侵权责任新法实施 医疗诉讼或现井喷

转载：在线咨询律师 作者：专业法律顾问

　　民生 Society

　　医患新博弈

　　医患关系紧张的根源在于医药卫生体制的弊病，《侵权责任法》试图用法律规制干预医患之间的博弈关系恐非治本之道

即将在7月1日付诸实施的《侵权责任法》，再次搅动了医患关系紧绷的神经。

　　 “一些同行准备在7月1日后提起一批医疗侵权诉讼。”一位律师对本刊记者说。他分析，新法更有利于帮助患者一方获得高额赔偿。

　　 医务界的行业协会，则积极组织医院管理者和医护人员学习《侵权责任法》。有医生坦言，该法给医院带来不少新压力。

　　 《侵权责任法》用11个条文的篇幅，专门规定了“医疗损害责任”。对此，不同的人有着不同解读。

　　 与以往法规相比，这部新法初步终结了医疗纠纷诉讼的“双轨制”，对医患双方都提供了新的保护与新的制约。对医疗机构告知义务的分层次规范，也赢得不少专家的称赞。在北京中医药大学客座教授卓小勤看来，这对医患关系的调整无疑会有积极作用。

　　 然而，立法过程中博弈力量的不对等，造成了《侵权责任法》在某些环节的不足，甚至倒退。可以预见，在公立医院改革未获实质性突破的背景下，仅凭这部法律，仍难以缓和医患之间的紧张气氛。

　　诉讼井喷隐现

　　 以往，中国医疗纠纷被分成了“医疗事故”和“非医疗事故”两类，在诉讼中的鉴定方式也被分为医疗事故鉴定和司法鉴定两类。而在即将实施的《侵权责任法》下，医疗纠纷的诉讼，将统一为医疗侵权。曾任北大医院“非法行医”案患方代理人的卓小勤认为，这是一种颠覆性的制度变化。

　　 根据2002年的《医疗事故处理条例》（下称《条例》），当医患双方针对是否发生医疗事故产生争议时，应进行医疗事故鉴定。但在现实中，“医疗事故”却仅只是医疗纠纷的一部分。最高人民法院2003年发布通知规定，“因医疗事故以外的原因引起的其它医疗赔偿纠纷”，适用《民法通则》的规定；需要进行鉴定的，可采用司法鉴定。

　　 患者一方往往更青睐以“非医疗事故”提起诉讼。因为医疗事故鉴定由医学会负责组织。医学会虽然具有医学专业知识方面的权威性，但它与医务人员、卫生行政部门关系暧昧，有“老子鉴定儿子”的嫌疑。再加上鉴定专家不以个人身份对鉴定结果负责，可以不出庭接受质证，因此社会舆论普遍认为医疗事故鉴定缺乏中立性和公信力。

　　 更现实的是，“非医疗事故”赔偿项目多、标准高。北京市卫生法学会医疗纠纷调解中心主任张云林表示，“非医疗事故”致患者死者的，患者家属可以得到死亡赔偿金，最高可达53万元。

　　 甚至某些医院也害怕自己被定性为“医疗事故”，因为这意味着可能受到卫生行政部门的行政处罚以及名誉上的损失，它们宁可“花钱买名声”。

　　 北京航空航天大学法学院副教授周友军表示，这种“双轨制”受到了法学界的激烈批评，因为它违背了法治社会“类似问题，类似处理”的原则。

　　 新法将两种纠纷统一为医疗侵权，赔偿标准也将得到统一。用卓小勤的话说，“减少了很多不必要的麻烦”。由于《侵权责任法》明确规定因侵权行为致人死亡应支付死亡赔偿金，对患者一方更为有利，因此医疗侵权起诉可能会在7月1日以后出现“井喷”。

　　 不过，《侵权责任法》并未明确医疗纠纷鉴定模式。未来究竟是采用医学会的医疗事故鉴定模式，还是法医的司法鉴定模式，仍成疑问；《条例》是否被废止，也未有答案。周友军认为，这都有待加以澄清。最高人民法院已经开始调研，准备制定相关司法解释。

　　举证责任模糊

　　 医疗纠纷诉讼中一直采纳“举证责任倒置”，可以说是压在医疗机构心头的一块大石。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《规定》），如果医疗机构不能举证证明自己的清白，法官便可推定医疗机构存在过错，医疗机构极可能遭到败诉。

　　 “举证责任倒置”则被认为是保护患者权益的一种设计。显然，病历资料等证据几乎全被掌握在医院手中，而患者一方又缺乏足够的医学专业知识，由患者一方举证颇有点强人所难。

　　 然而，这种规则的设计也有副作用，便是增加了医护人员“防卫性医疗”的激励。为了不出差错，医生给患者做各种各样的检查，以求万无一失。这无疑大大加重了患者的经济负担。

　　 也因此，《侵权责任法》只规定了三种推定医疗机构存在过错的情况：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。在这三种情形以外，便需要患者自己举证。

　　 东南大学法学院教授张赞宁认为，这表示立法者希望弱化“举证责任倒置”，以平衡医患之间的责任。然而，结果却可能并不尽如人意。例如，所谓“违反诊疗规范”，究竟诊疗规范由谁制定，卫生行政部门、医生行业协会制定的是否算数？范围的界定其实相当灵活，甚至可囊括所有“医疗过错”，令“患者举证”名存实亡。

　　 此外，对于《规定》与《侵权责任法》的效力，卓小勤认为应以新法为准。但张赞宁提出，《规定》的有关条文并未宣布废止，而且《侵权责任法》是实体法，管不上程序的问题。这意味着，在未来的司法实践中，法官在这一领域仍有较强的自由裁量权，从而增加了不确定性与法律适用上的混乱。

　　 此外，卓小勤强调，《侵权责任法》虽然提出医院隐匿、伪造病历可推定其存在过错，但该法却疏漏了患者的尸体、剩余的药品和医疗器械。他在实践中就曾遇到过，钢板在患者体内断裂，医院将之取出后便隐藏了起来，以至于患者一方无法举证；很多患者家属也并未被告知尸检的权利，从而丧失了取得证据的机会。

　　 《侵权责任法》还规定：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料，如果患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。但这些资料的范围比《条例》有所缩小，例如手术同意书便不在其中。

　　 张云林认为，举证责任的变化，可能导致一些患者未来前往医院就诊时，会携带照相机、录音设备，以收集证据。这对于医患之间的信任并不一定是件好事。而信任感缺失，正是当前医患关系紧张的重要原因之一。

　　失衡的博弈

　　 虽然《侵权责任法》对于“医疗损害责任”的规定有其积极意义，但有不少条文的规定比较模糊，会在实际操作中带来麻烦。

　　 例如，第56条规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。但何为“不能取得”，却争议甚多：如患者自己因为宗教信仰、民族习惯不同意的，又或者如北京朝阳医院“拒绝签字孕妇死亡”一案中，患者代理人不同意的是否属于“不能取得”，尚需进一步规范。

　　 又如《侵权责任法》第57条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。但究竟如何确定“当时的医疗水平”，却是个大难题。有专家表示，在立法过程中，曾有计划按照地区、医生资质等区别，详细表述“当时的医疗水平”，但这却遭到了北京等相对发达地区医务界的反对，因为这意味着他们所承担的诊疗义务会高于其他地区。

　　 卓小勤认为，在立法过程中医务界施加了较大影响，却缺少代表患者一方利益的力量。于是，立法者与医务界妥协，一些规定被模糊化。

　　 张赞宁甚至认为，《侵权责任法》失之过简，因此在具体适用法律时，就会因为“无法条可依”而不得不返回到《条例》和相关的司法解释。“只用了区区11个条文，就企图将医疗侵权的所有问题都囊括其中，这实在有点太理想主义了。”

　　 确有专家认为，这部法律从开始制定之初，便被赋予了太多期望。第63条“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”，便充分显露了这一意图。对此，张云林质疑，“不必要的检查”目前难以在司法实践中予以判断。例如，同样是检查肠胃道疾病，高年资的医生和低年资的医生由于经验上的差别，便会导致诊疗手段上的差异，那这是否意味着低年资的医生实施了不必要的检查？

　　 当前医患关系紧张，不只是一个法律问题，更是一个社会问题，其主要根源在于医药卫生体制的弊病：，管理混乱，医生行为缺乏约束；“以药养医”让医务人员依靠“大检查”、“大处方”谋生，患者经济负担沉重；医疗卫生资源配置不合理，让大医院人满为患。

　　 显然，这些问题不获得根本解决，《侵权责任法》以独臂之力，也难以化解医患之间的重重矛盾。而如果仅仅期望通过让患者一方获得高额赔偿来安抚其情绪，减少社会矛盾，固然可能在短期内收到效果，却增加了医护人员的不满和“防卫性医疗”，终将损害患者的长期利益。

编辑：慧海天合