浅析过错与违法性的关系

论文提要：由侵权行为法的发展历程来看，过错与违法性的功能皆是限缩侵权责任的适用范围。但在两者关系的配置上，存在不同的模式，究其原因，主要是法律背后的哲学基础、文化传统、民族传统以及法律本身体系化的考虑。配置过错与违法性关系的出发点在于平衡损害赔偿与行动自由，相较于过错，违法性更加侧重对行动自由的保护，因为违法性的判断标准更加具体，虽然有法律适用上的便利，但使侵权行为法的功能过于保守。而且，过错的判断标准与违法性发生一定的重合，即注意义务的违反。因此，违法性的作用并不是不可替代，我们应结合自身的实际确立以过错为中心的侵权行为法体系。

众所周知，罗马法是现代侵权行为法的历史基础，它确立了侵权行为法的基本法理“有损害即有赔偿”，只注重客观的损害结果，而忽视侵权人的主观意识。过错侵权责任是近代民法的主要标志，从1804年《法国民法典》第1382条首先确立“过错责任原则”以来，过错责任相继成为各国民法的一般规定，如《德国民法典》第832条、。学说上广泛认为，侵权责任成立最重要的根据在于加害人的过错。[1]然而，从19世纪过错责任原则确立以来，由于立法上没有明确地对过错做出界定，理论上对过错的含义及判断标准一直存在争议。对过错与违法性含义的界定是配置两者关系的前提，因此，本文试图首先对过错进行必要的研究，进而在论述两者关系时对违法性进行分析。

一、过错的含义及判断标准

对过错与违法性进行区分，必须承认过错与违法性是两个相互独立的概念。关于过错含义与判断标准主要两种理论，即主观过错理论和客观过错理论。

主观过错理论认为，过错是“指行为人具有的应受非难的主观心理状态，过错并不包括人的外部行为。”[2]它的哲学基础是“过错责任原则根源于资产阶级的意思自治，根源于文艺复兴以来的个人主义和理性主义：每一个人都是一个具有完整人格的理性的存在，他对自己也仅仅对自己的行为负责，他有权处分自己的财产和选择自己的行为方式，也因此为自己的行为所造成的损害承担赔偿责任”[3]过错的本质是行为人应受责难的主观心理状态，区分为故意与过失，故意是行为人明知损害后果之发生而追求其发生或放任其发生的心理状态。过失则是怠于注意的心理状态，指未能尽事件之必要注意义务。这种理论同时认为过错的判断标准也是主观的，即以行为人的年龄、智力、健康等个体因素为依据判断行为人有无过错。“所谓其预见可能及注意义务，应依各个人之注意能力，承认个别不同之过失标准……耶林以为在归责判断上，应依个别行为人之主观状况，个别具体决定之。过失也者，虽非意思之恶用，但系行为人知性、悟性有所欠缺所致。即思考之怠惰及精神集中之欠缺，乃侵权行为人应受非难之所在，亦即归责根据之所在。”[4]这种依行为具体情形来判断过错颇能体现人的尊严，与近代哲学所强调的自由意思理论相吻合，更为重要的是它是19世纪新兴资产阶级摆脱结果责任枷锁的重要工具。

客观过错理论与主观过错理论的区别在于过错判断标准的客观，即判断标准不以行为人的个体形态为依据，而是确立了一定的行为标准，违反这一标准即被认为存在过错。对此，王泽鉴先生有经典的论述：“以善良管理人社会生活上之注意义务，作为过失判断之根据，举凡行为人之损害行为，违反上述注意义务，除有法定之无责任能力情事外，即认为过失成立，不再论究行为者之注意能力是否预见该损害之理论。换言之，亦即不考虑行为人主观个别特性之‘过失责任理论’，学理上或称之为‘过失之客观说’。”[5]过错就是对注意义务的违反，而这里的注意义务的来源可以是法定义务、约定义务、先行行为所产生的义务等等。当然，不同的注意义务下，行为人的注意程度是不同的。

总而言之，过错本质上属于主观范畴，两种理论的区别无非在于判断标准的不同。它们在不同的历史阶段发挥了重要的作用，但是随着市场经济的发展，自由贸易的繁荣，如果以行为人的个体特征判断其有无过错，就会大大限制行为人的行动自由，因为他很难预见到法律对其行为的评价结果，而且这也同样不利于对受害人的保护，因为行为人抗辩的容易也同时伴随受害人举证的困难。因此，确立一个具体、明确的行为标准符合现代社会发展的需要，增强了社会的活力，造就了客观过错生长的土壤。在司法实践中，以注意义务的违反来判断行为人是否有过错要容易的多。“主观过错的概念，已经被底下的客观判断标准所架空而徒剩主观概念之外壳，似乎过错的概念也仅在于满足我们习惯的主客观二元论的思维模式而人为设定的。过错的使命似乎也就在于此。”[6]

二、过错与违法性关系两种模式的比较分析

谈到违法性不能不提到《德国民法典》，因为正是它首先确立违法性为侵权行为的独立构成要件，过错与违法性关系的争论由此伊始。

（一）《德国民法典》中过错与违法性的关系

一般认为，违法性出现在德国民法典要从德国杰出的民法学家耶林说起，1867年,耶林写道：“每个人都感觉得到所有人对善意(无权)占有人的请求权与对窃贼的请求权存在着差别。前者面对的问题只是确定所有权的有无,主观过错因素对此项请求权而言是无关紧要的,它仅仅解决被告所处事实状态的不妥当性。与此相反,针对窃贼的主张本质上建立在可非难的基础之上。”在这段话里,耶林区分了基于客观事实(无权占有)的权利和基于过错(盗窃)的权利,此后,他的观点被19世纪的潘德克顿法学发展为(客观的)不法性与(主观的)过错。[7]《德国民法典》第823条第1款、第2款和第826条明确界定了违法性的含义，即侵犯权利、违反以保护他人为目的的法律、以违反善良风俗的方式加害于他人。由此可见，其采用的是结果不法说，依据结果不法理论，“即凡侵害他人权利者，如驾车撞伤路人，绑架杀人，烧毁他人房屋等，即属违法，学说称之为因符合构成要件而征引违法性，依此见解，加害行为之所以被法律非难而具违法性，乃因其肇致对权利侵害的‘结果’。惟违法性在例外情形得因某种事由而阻却之。”[8]

在《德国民法典》中，违法性与过错是相互区别的两个范畴，尽管它们的评价对象是同一个加害行为。它们所关注的是不同方面的内容，违法性关注的是行为的否定性评价，过错关注的是应受道德非难的主观心理状态。两者互相配合以实现侵权行为法的功能。侵权行为法的目的在于平衡“受害人利益保护”与“加害人行为自由”的关系，以维护社会安定，促进社会进步。过错在此发挥把关作用，限制了侵权责任的成立。再者，与过错责任的宗旨相契合，它是在人的理性被发现之后才产生的。个人只有对他理性所能认知和预见的行为负责。王泽鉴先生也认为：“区别违法性及故意或过失，违法性对结果的非价值的判断，后者系对行为人的非难，在侵权行为法体系构成上将违法性予以独立化，层次分明，有助于法律解释适用，自有其意义及功能。”[9]