该案定金是否应双倍返还

　　案情：2002年9月，甲公司与乙银行签订房屋买卖协议，乙银行将原办公楼卖给甲公司，价款240万元;协议签订后甲公司即交付定金20万元。2003年 10月，乙银行将该处房产拍卖，甲公司预交拍卖保证金20万元后，以240万元竞买成功，并付房款100万元。后因客观原因无法办理房产证。经协商，乙银行退还甲公司140万元，甲公司一次性开具暂收款收据。甲公司现提起诉讼，要求解除房屋买卖协议，并要求乙银行双倍返还定金20万元。

　　本案在审理时泛起两种不同观点，一种观点以为后一拍卖合同是对前一买卖协议的内容之变更，主张支持原告的诉讼哀求，解除房屋买卖协议，判令被告双倍返还定金。另一种观点以为后一拍卖合同可视为是对前一买卖协议的自行解除，房屋买卖协议既不存在，何来诉请将其解除之说。经协商双方均认可无法办理房产证这一事实且被告已退还所有房款，故应判决解除拍卖合同，双倍返还定金并无依据，不予以支持。

　　笔者同意第二种观点，后一拍卖合同应视为双方当事人对前一个房屋买卖协议的自行解除。第一种观点搅浑了合同的变更和解除之关系。

　　(一)合同解除和变更的区别

　　合同解除与合同变更有很多相似之处，如都改变了原合同关系、原合同关系都不需再履行、法律划定的前提和程序也雷平等。也许正由于如斯，现行教科书和《民法通则》等都将合同的变更和解除列在一起。但是，合同的变更与合同的解除是两个完全不同的法律轨制，不可将其搅浑。两者的区别主要在于：

　　第一，合同变更是对原合同的非实质性条款作出修改和增补，并没有根本改变合同的实质内容，更不需要消灭原合同关系;而合同解除则要消灭原合同关系，这种消灭是合同关系的绝对消灭。

　　第二，合同的变更主要因双方的协商一致而发生，即使因产生不可抗力需要变更合同，一般以为也要经由双方协商。假如不能达成协议，。合同解除可以有多种原因，、协商只是其中一种方式。即使就协议本身来讲，变更和解除合同的内容也是不同的。

　　第三，合同的解除是一种违约后的补救方式，它是在一方违约的情况下，另一方可以享有的解除合同的权利。但合同变更并非与违约补救联系在一起，一方违约以后，非违约方也并不产生变更的权利。也正由于如斯，合同法第97条是将违约与合同解除联系在一起，而不是与合同变更联系在一起。

　　第四，因为合同的变更不与违约联系在一起，因此一般不存在损害赔偿题目;但是在一方违约的情况下，另一方不仅有权解除合同，并且有权要求赔偿损失。

　　本案中，原、被告于2002年9月签订房屋买卖协议，价款240万元。协议签订后原告即交付定金20万元，并商定一年后交付全部房款。然而2003年10 月，被告将该处房产拍卖，原告以240万元拍卖成功。房屋价款固然不变，但合同的实质内容已经改变。由于被告将统一标的物进行拍卖，原告没有基于原房屋买卖协议提出异议，并介入了竞买。此时，双方基于原买卖协议所产生的权利义务已不复存在，且原告是否能竞买成功也是处于不确定状态的。至于原告后来竞买成功，与被告再一次签订拍卖合同，只能认定是产生了新的权利义务关系。在签订房屋买卖协议之后，被告又拍卖房屋且原告也同意介入竞买，双方当事人的此一行为实际是一种协议解除，即协商一致将原房屋买卖协议加以解除，其内容主要是把原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭，在双方之间又重新成立了一个拍卖合同。本案原告诉请解除房屋买卖协议，并要求被告双倍返还定金，然房屋买卖协议已经因双方当事人签订拍卖合同而自行解除，遂不存在解除与否的题目。后一拍卖合同成立后，因无法办理房产证，致使合同目的不能实现，经双方协商，被告将原告交付的房款140万元全部退还，原告开具收据收下，可见双方当事人均无意再履行该合同，，不无道理。

　　(二)定金的性质及合用

　　本案涉及到对定金形式与性质的认定题目，定金最基本的形式是两类：一是解商定金;二是违商定金。一般来说，假如当事人在合同中没有特别指明定金的类型，则应当以为当事人商定的定金为违商定金。

　　从本案来看，当事人在房屋买卖协议中划定定金条款时，并没有明确划定原告在交付定金以后，可以享有解除合同的权利，因此，原告在签订房屋买卖协议后交付的定金并非为解商定金，而只能理解为违商定金。又由于后一房屋拍卖合同既可视为双方当事人对前一房屋买卖协议的解除，双方已经同意解除合同，权利义务也基于该协议的终止而终止，其定金的担保作用也就随之而消失了，因而不应合用定金罚则。

　　第二个题目是，本案被告于2003年 10月将该处房产拍卖，原告预交的拍卖保证金性质为何。我国《拍卖法》没有对收取保证金有任何划定。按照我国的拍卖惯例，竞买人通常在办理竞买手续时会按照拍卖公司的规则，向拍卖人支付一定数额的竞买保证金，拍卖法第 39条明确划定，买受人应当按照商定支付拍卖标的的价款，未按照商定支付价款的，应当承担违约责。竞买人如在拍卖流动中违约，拍卖人则可没收其保证金，从这个意义上说，竞买人交付保证金是对自己遵守竞买规则和违约责任的一种承诺，事实上，这种保证金也被行业视为违约保证金，收取保证金的目的是约束竞买人的行为，使其遵守拍卖规则。保证金不能作为为定金，保证金和定金是两个不同的概念。在拍卖会召开前竞买入和拍卖人签定的竞买协议书里面如有提到保证金在拍卖成交时自动转化为成交定金的，则拍卖保证金在成交后便转化为定金，如没有此等条款约束的拍卖保证金只能作为防止买受人悔拍的保证金来定义，不能作为定金的形式来承担违约责任，并以罚金的形式作为赔付。

　　从本案双方当事人提交的拍卖合同中可以看到，并没有拍卖成交后拍卖保证金转化为定金的商定，而且双方后因客观原因无法办理房产证，经协商被告退还原告已付款项，原告开具暂收款收据收下，被告不存在违约行为，故此案并无定金罚则合用之余地，不能支持原告要求被告双倍返还定金的诉讼哀求。