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对新破产法草案的建议

发布时间：2019-08-25 09:21:15

　　对新破产法草案的完善建议

　　1.新破产法草案目前对撤销权的规定仍采取列举方式。笔者认为，司法实践中破产欺诈行为形式多样，立法应采取列举加概括方式，在列举规定外再概括规定可撤销行为的一般性质。管理人可依据对可撤销行为的一般性规定行使撤销权，以利灵活运用，打击违法行为。

　　2.完善列举规定，增加可操作性。如无偿转让行为的标的不应仅限于财产或财产性权利，无偿设定用益物权、清偿超过诉讼时效的债权等也应在其中。但日常生活中低值随意性物品的赠与，不得撤销，以合情理。以明显不合理的低价转让财产或财产权利的行为，在一些国家的立法中称为违反正常经济原则处分财产行为，其范围还应包括订立其他有关财产的权利义务明显不对等的合同，以非正常高价购买财产等行为。立法对“明显不合理的低价”应规定一般性标准，包括确定正常价格的标准及一定的正常降价比例。此外，还可依据特定程序来确认行为是否合法，如是否采用公开拍卖等可保证交易公平的竞价出售方式等。以明显不合理的低价转让财产或财产权利的行为，还可能发生在以物抵债的清偿中，强制执行中。在这些情况下管理人能否主张撤销，法律也应规定。

　　对破产人积极放弃债权的行为，管理人应予撤销。但对其以使债权超过诉讼时效的方式消极放弃债权的行为，笔者认为，除有证据证明系债务双方通谋进行，不宜再予撤销。否则将影响诉讼时效制度，影响社会经济关系的稳定。

　　某些债务人为达到破产欺诈目的，利用双方合谋的诉讼或仲裁，将依法可撤销的违法行为，、调解书或仲裁裁决等混上执行效力。对此，应由管理人通过再审等司法程序撤销错误判决的方式解决，管理人不能直接对错误的判决、裁定、调解书等确认的行为行使撤销权。但应立法规定，对管理人提出的再审申请，，并依据破产法有关撤销权的规定进行审理，尽快作出判决。

　　从我国的实践情况看，目前撤销权构成的法定期间规定仍显过短，不足以制约规避法律的欺诈行为，须适当延长。此外，对违法行为在破产程序终结后被查出时，如何处理也应加以规定。

　　另外，草案规定，对债务人在受理破产案件前六个月内，已知其不能清偿到期债务，仍对个别债权人进行清偿的行为也应撤销。这可能使债务人在此期间内的自愿或非自愿的清偿行为全部归于无效，影响经济关系的稳定，是否妥当可行，值得考虑。

　　3.各国立法通常规定，管理人为行使撤销权的主体。但在实践中可能出现债权人与管理人对应否行使撤销权意见不一的情况，这时债权人能否提起撤销权诉讼，如何解决，立法应作规定。

　　此外，在破产程序中还应注意对民法撤销权的综合运用，因其撤销权的行使时效比破产法规定的更长，更有利于维护债权人利益。，，但仍可依据民法通则的规定予以撤销。

　　笔者认为，民法撤销权在破产程序中仍可行使，但其与破产撤销权重合时，破产撤销权应优先适用。如管理人拒绝行使撤销权，，但仍不宜由债权人直接行使撤销权。必要时，债权人方面还可以撤换管理人。如果民法撤销权与破产撤销权不相重合，如适用的对象不同或超过破产撤销时效，民法撤销权可以独立适用。，。

　　4.完善法律责任规定。其一，规定违法者的民事赔偿责任，使其不能得到任何经济利益，使债权人得到损失补偿。其二，在刑法中增加对破产欺诈犯罪的规定。在新破产法出台之前，就应考虑制定刑法相关修正案。其三，扩大对欺诈逃债行为的处罚对象范围。因破产企业的一些违法行为是在与对方当事人同谋下，甚至在某些政府官员支持下进行的，对这些违法人员的行为也必须给予相应的处罚。

　　5.完善法律监督机制。地方保护主义已成为破产欺诈行为的保护伞，为此，。破产案件的审理具有不可逆转性，所以在破产程序中一般以裁定解决问题，并不允许上诉。如何在不影响破产案件审理效率的情况下合理解决监督机制，也是新破产立法必须考虑加以解决的问题。对此，许多委员在破产法草案审议过程中也提出了意见。

　　6.新破产法应建立关联债权劣后清偿制度。在母公司对子公司有不公平的控制行为、关联交易等行为时，对母公司享有的对子公司的债权尤其是关联交易产生的债权，在破产程序中应实行从属求偿的原则，即其债权劣后于破产企业的其他普通债权人清偿。对与破产人有特殊密切关系的内部人员，如其亲友、公司的董事等高级管理人员、合伙人、律师等，与破产人发生的债权，如向破产人提供服务而发生的债权，，以避免发生虚报债权等欺诈行为。

　　在此还须注意避免一个误区，破产申请或受理其破产案件后，发现债务人可能有欺诈逃债行为，，不应简单地采取裁定对案件不予受理或驳回破产申请的做法。只要债务人确实不能清偿到期债务，达到破产界限，，至于是否存在欺诈逃债等违法行为，应在破产程序中通过撤销权等制度加以解决。否则，不受理破产案件，将会使债权人诉求无门，反而损害债权人的利益。