债务不履行之新风貌(上）

　　债务不履行之新风貌(上)

　　关键词： 债务不履行/新风貌/契约法

　　内容提要： 从我国台湾地区债务不履行之发展趋势，，对于从给付义务之违反、附随义务之违反以及不完全给付的法律关系，着墨甚多，理由构成多属严谨，似乎已经点出我国台湾地区契约法未来的研究方向，殊值重视。

　　一、民法债务不履行的发展

　　我国台湾地区民法债编于1929年11月制订公布，自1930年5月5日施行，其间历经七十载之岁月洗炼，复于1999年4月公布债编增修条文，并从2000年5月5 日开始施行，迄今施行已届满五周年。，是否仍承袭其既有立场，或是亦有响应学界意见，而在某些问题上改变看法，诚值研究。本文之撰写，旨在响应此一问题意识，，并在必要范围内试加评析，期能增进实务与学界之对话，有助于我国民事法学之发展。

　　关于债务不履行的种类和概念，：“债务不履行包括给付不能、给付迟延及不完全给付三种，其形态及法律效果均有不同。所谓给付不能，系指依社会观念，其给付已属不能者而言;若债务人仅无资力，按诸社会观念，不能谓为给付不能。给付迟延，则指债务人于应给付之期限，能给付而不为给付;倘给付可能，则债务人纵在期限前，预先表示拒绝给付，亦须至期限届满，始负迟延责任。至于不完全给付，则指债务人提出之给付，不合债之本旨而言”[1]，足供参佐。本文下面将依序由给付不能、给付迟延以及不完全给付三个类型，引介描绘我国台湾地区债务不履行之实务风貌，合先叙明。

　　二、给付不能

　　本文以下拟从自始不能和嗣后不能这两个视角，。

　　(一)自始不能

　　实务见解：我国台湾地区民法第一一三条得适用于自始客观给付不能。

：“所谓给付不能，有自始不能与嗣后不能，主观不能与客观不能之分。其为自始客观不能者，法律行为当然无效，当事人于行为当时知其无效或可得而知者，依民法第一百十三条规定，应负恢复原状或损害赔偿之责任;其为自始主观、嗣后客观或嗣后主观不能者，则生债务不履行之问题，债权人得依民法第二百二十六条规定，请求债务人赔偿损害，或于解除契约后依民法第二百五十九条及第二百六十条规定， 请求恢复原状及赔偿损害，二者之法律效果并不相同。……关于系争土地……得认……有建筑技术规则第二百六十二条所列情形，致无法兴建预拌混凝土厂， 亦为原审确定之事实。果尔，系争土地似因属法定山坡地而自始不能获准兴建预拌混凝土厂，准此，太平洋公司(承租人)主张：罗○男等九人( 出租人) 给付不能云云， 似非无据，则太平洋公司是否得拒付租金并请求返还押租金? 即不无研求之余地。”

　　评释意见：

　　对此判决，本文谨表达下面两项看法：

　　1. 本件出租土地，由于法令限制致使承租人不能获准兴建混凝土厂，似属于自始客观给付不能的态样，依我国台湾地区民法第二四六条第一项前段：“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效”，基此，本件土地租赁契约即可能罹于无效。倘契约罹于无效，非因过失信赖契约有效致受损害之权利人，自得本于我国台湾地区民法第二四七条第一项规定，向于订约时知其不能或可得而知之义务人请求损害赔偿。

　　2. ，固是沿袭该院之既有立场[2]，然此举将使我国台湾地区民法第二四七条沦为具文! 盖就适用要件而言，第二四七条除了赔偿义务人须于订约时知其不能或可得而知外，赔偿权利人尚要就该给付不能为善意无过失，始足当之;反观第一一三条，仅需赔偿义务人于行为当时知其无效或可得而知，赔偿权利人便可请求恢复原状或损害赔偿。再者， 就消灭时效而言，第二四七条为两年，而第一一三条为十五年[3].所以，上述实务见解，无异鼓励以第一一三条架空同法第二四七条的规定，是否妥适，谅有商榷余地。

　　(二)嗣后不能

　　本文下面先后依单务契约与双务契约的顺序，介绍嗣后不能的重要判决。

　　单务契约：

　　1. 实务见解：，简述如下。争点事实甲于1986年间立具同意书，同意将其所有之A 地应有部分二分之一赠与乙，约定该地如被政府征收，甲愿将所领取之地价补偿费二分之一给付乙。嗣于1991 年间A 地经政府征收，甲仅给付乙约补偿费四分之一的金额。又政府征收A 地，另回配甲予B地，乙主张依赠与契约得请求分得B地应有部分的二分之一，惟甲将B 地出卖他人，并为过户登记，致给付不能，乙遂依民法第二二六条第一项及第四○九条规定，请求赔偿相当于土地售价之损害赔偿金。

：经查原审以为甲原有之A 地被政府征收，部分发放补偿地价，部分配发B地，系争赠与契约仅就A 地为约定，并未就B 地为赠与之约定，B 地并非赠与契约之标的。故乙本于赠与契约，以该回配之B 地已转售他人陷于给付不能为由，请求甲给付相当于土地售价之损害赔偿金，洵非正当，不应允许。

：对此，：“按赠与土地在未办妥所有权移转登记前，经政府依法征收，系因不可归责于赠与人之事由，致给付不能，赠与人固可免给付义务;惟受赠人对于赠与人因赠与土地被征收而获配之其它土地，仍可类推适用民法第二百二十五条第二项规定行使代偿请求权，请求赠与人给付。此际，赠与人如将该获配土地出卖他人，致给付不能，受赠人自得依修正前民法第四百零九条规定，请求交付其价金。”

　　2. 评释意见

，表达五点看法：

　　按出卖的土地于移转登记前被征收，买受人得依何种规定，向出卖人请求交付补偿费? 乃我国台湾地区实务上的重要问题。对此，：“政府征收土地与出卖人之补偿地价，虽非侵权行为之赔偿金，惟系出卖人于其所负债务陷于给付不能发生之一种替代利益，此项地价给付请求权，买受人非不得类推适用民法第二百二十五条第二项之规定，请求让与”，可资参照。有疑义者，系此一判例的射程范围， 是否及于无偿的赠与关系? ，隐约以修正前我国台湾地区民法第四○九条、排除同法第二二五条第二项的适用为由，采取否定观点[4]，合先陈明。

　　关于上述否定受赠人得依我国台湾地区民法第二二五条第二项向赠与人请求地价补偿费的实务看法，学说持保留意见，认为一来修正前我国台湾地区民法第四○九条与我国台湾地区民法第二二五条二者要件不同，在适用上并无关联，不具一般规定与特别规定的关系;二来赠与之土地被征收时，赠与人若因此得保有地价补偿费，亦属将因此而受不当之利益。是以，我国台湾地区民法第二二五条第二项之代偿请求权，原则上对一切债之关系均应适用，不需区别买卖和赠与而异其对待[5].，即肯定乙对于甲因赠与A 地被征收而获配之B 地，仍可类推适用我国台湾地区民法第二二五条第二项规定行使代偿请求权，请求甲为给付。斯项观点，似认为因征收而回配之B 地，虽非侵权行为或债务不履行之赔偿物，但不失为甲陷于给付不能的替代利益，乙仍得类推适用我国台湾地区民法第二二五条第二项之规定，请求让与B地。

　　耐人寻味者，，倘甲将该获配之B 地出卖他人，致给付不能，乙自得修正我国台湾地区前民法第四○九条规定，请求交付其价金的观点。在此有待厘清的是，乙向甲主张其出卖B 地价金之请求权基础，究竟应“适用”或“类推适用”修正我国台湾地区前民法第四○九条关于“赠与人不履行前条第二项所定之赠与(立有字据之赠与， 或为履行道德上义务之赠与)时， 受赠人得请求交付赠与物或其价金”的规定?

　　本文以为， 本件甲所出卖之B 地，已非两造约定之赠与标的A 地，而是原赠与物之赔偿物，故因可归责于甲之事由，致“原赠与标的之赔偿物”给付不能者，业已逾越修正我国台湾地区前民法第四○九条之可能文义，应无该条之“适用”，系一法律漏洞。惟衡诸本条之立法目的，既然在使立有字据之赠与人照约履行，则给付不能的标的，纵然是“原赠与之赔偿物”，亦应同样处理，始能贯彻本条之规范旨趣。所以，若甲出卖B 地与第三人，乙自得“类推适用”修正我国台湾地区前民法第四○九条之规定，向甲请求出售B 地之价金。

　　值得注意的是，现行我国台湾地区民法第四○八条第一项规定：“赠与物之权利未移转前，赠与人得撤销其赠与。其一部已移转者，得就其未移转之部分撤销之。”第二项规定：“前项规定，于经公证之赠与， 或为履行道德上义务而为赠与者， 不适用之。”准此， 本件立有字据之赠与，若于债编修正后发生，斟酌我国台湾地区民法第四○八条之修正理由，系着眼于赠与之无偿性，左袒赠与人于赠与物之权利未移转前，有任意撤销权限的规范意旨，应认为甲赠与乙之A 地，除依第一六六条之一第一项已作成公证书、或为履行道德上义务而为赠与外，纵于移转前被征收， 甲仍得向乙撤销A 地之赠与。更何况，赠与人仅就其故意或重大过失，对于受赠人负给付不能之责任，今政府征收A 地既属于不可归责于甲乙之事由，举轻以明重，甲理应更毋庸对乙负担A地给付不能及其替代利益的赔偿责任才是。

　　退一步言，即便认为甲之撤销权因A 地被征收而消灭，甲就其获配之B 地，尚得“类推适用”我国台湾地区民法第四○八条第一项规定，于权利移转前撤销“原赠与之赔偿物”，自不待言。倘此，甲如拒绝乙之请求，擅将B 地出卖与第三人，可否将此等行为，解释为甲向乙为撤销赠与之意思表示? 亦不无研究余地。

　　双务契约：

　　本文下面分别从可归责于一方当事人和可归责于双方当事人这两个方面，阐述双务契约上给付不能的发展趋势。

　　1. 可归责于一方当事人

　　实务见解：具结不围标之厂商，对于招标人负有不围标之从给付义务。

，摘要如下：

　　厂商甲于投标乙市某停车场工程之前，向招标人乙市公所签署切结书，载有“自应遵照各机关营缮工程招标办法……及有关法令规定投标，绝无通同作弊垄断标价， 或……围标等违规、不法情事……。特立此切结书为凭。此致乙市公所”等语。经查该停车场完工后，发现甲于投标前有组成围标团体，以涂改标单手段排除丙公司竞标之情事。乙主张甲违反切结书之约定，甲应负债务不履行之损害赔偿责任，故以权利质权方式保全甲之1900万元的工程款。甲则请求乙返还该面额1900万元之定期存单。

：“甲于投标前签署此项不得作弊垄断标价、或借用证照、围标之切结书，其内容乃工程契约诚信原则之要求，目的在以最低合理成本达到应有的公共工程品质，协助达成债之关系圆满履行之目的。……此种源于诚信原则，随着债之关系发展，于个别情况要求当事人一方有所作为或不作为，以维护相对人之利益，即是学理所称‘附随义务’，违反者自应负债务不履行之损害赔偿责任。本件围标之事实已经造成，整个工程亦完成，甲再无重新履行之机会，此项附随义务应陷于‘给付不能’状态，乙依我国台湾地区民法第二百二十六条第一项规定请求债务不履行之损害赔偿，即无不合。至乙所受损害额，因原参与投标之丙公司以八千八百万元竞标，却遭人阻挠而未能得标，致使国库因此多支出一千九百万元之工程价金，该金额为其因债务不履行所受之损害无疑……”

　　对此，：“按源自‘诚实信用原则’之非独立性‘附随义务’一经当事人约定，为准备、确定、支持及完全履行‘主给付义务’，即具本身目的之独立性附随义务而成为‘从给付义务’(独立性之‘附随义务’) ，倘债权人因债务人不履行或有违反情事，致影响其契约利益及目的完成者，债权人自得对之独立诉请履行或债务不履行之损害赔偿。查公共工程契约之招标，旨在以最低合理成本达到应有的公共工程品质，参与该投标者不得为围标行为，固系诚实信用原则之要求，并具协助达成契约圆满履行与保护招标机关之目的，然甲不得为系争工程之围标行为，经于投标须知明订，并由甲签署切结书载明，且甲委有参与该工程之围标行为致乙受有实际损害，既为原审所确定之事实，则该不得围标行为，依上说明，即构成契约之‘从给付义务’，乙据以抗辩甲因违反该义务，应负债务不履行之损害赔偿责任一节，自无不合。”对此判决，本文谨提供两点意见：

　　本件事实发生在1999年5月27日政府采购法施行以前，争点在于投标前已签署不得围标切结书之甲厂商，对于招标人乙固然负有不为围标之不作为义务，若其违反约定，则此究属于附随义务之违反，或为从给付义务之违反? ，并隐约提示区别附随义务与从给付义务的两个标准：第一，基于诚信原则而生的附随义务，是随着债之关系递嬗而发展，惟若经当事人约定，俾准备、确定、支持、满足主给付义务的契约利益者，该约定于债之发生时便具存在目的之独立性，而成为从给付义务。第二，有鉴于附随义务本身不具有存在上之独立性，故违反该义务者，债权人似仅能请求债务不履行之损害赔偿;反之，由于从给付义务有其自身目的之独立性，故违反该义务者，债权人得独立诉请履行或债务不履行之损害赔偿。渠等见解，可资赞同。

，构成契约上从给付义务之违反，故甲对乙应负债务不履行之损害赔偿责任。此一论事用法，似寓有我国台湾地区民法第二二六条第一项所称之给付不能，仅限于得独立诉请履行之主给付义务与从给付义务的情形，至于因债务人违反附随义务而生之损害赔偿，则由我国台湾地区民法第二二七条予以规范的思想[6]，亦未可知，诚值吾人留意实务上的后续发展。

　　2. 可归责于双方当事人

　　实务见解：可归责双方之事由，致一方给付不能者，他方得类推我国台湾地区民法第二二六条请求损害赔偿，并有同法第二一七条之适用;给付不能之一方，亦得类推同法第二六七条请求对待给付，此际他方不得类推同法第二五六条解除契约。

，摘录如次：

　　甲唱片公司与乙基金会于1993年11月底签订合约书，约定由乙负责将俄罗斯马戏团之人员、货物、道具、器材及动物，由台湾运抵香港表演，表演日期几经调整为1994年7月14日至同月31日，甲并于同年3月间预付乙美金五万元。嗣因马戏团动物未能于演出期日前取得香港政府核发入境许可，而无法演出，取消系争表演，致甲受有支出马戏团员在港期间之费用、场租费、运送费等损害，故甲向乙请求损害赔偿，并解除契约;乙则主张甲未翔实告知其应准备之文件，甲亦有可归责之事由，且乙亦因此受有相当损害，爰以之与甲的系争债权抵销。

，系争马戏团动物之所以未能入境香港演出，实因两造就申请动物入境香港均未尽善良管理人之注意义务所致，双方均有百分之五十的过失。故其表示：“按因可归责于双方当事人之事由致给付不能，不问债务人过失之轻重，债权人均可依我国台湾地区民法第二百二十六条规定请求损害赔偿，并得依我国台湾地区民法第二百五十六条之规定解除契约。惟债权人就损害之发生与有过失，，减轻或免除赔偿金额。”

　　对此，：“双务契约因可归责于双方当事人之事由，致一方之给付不能者，他方得类推适用我国台湾地区民法第二百二十六条第一项规定，请求赔偿损害，并有同法第二百十七条第一项过失相抵规定之适用;该给付不能之一方亦得类推适用同法第二百六十七条规定，请求对待给付。此际，他方当事人不得类推适用同法第二百五十六条规定解除契约，因契约解除后，依我国台湾以区民法第二百六十条规定，其损害赔偿之请求不受妨碍，但给付不能之一方则不能依债务不履行之规定请求赔偿损害，无异将可归责于他方当事人之事由所生损害转嫁于该给付不能之一方当事人负担，显失公平。原审未斟酌及此，遽认系争契约因可归责于两造之事由致给付不能，甲可依我国台湾地区民法第二百五十六条规定解除契约，尚难谓合……”。

，兹分下列两点说明之：

　　我国台湾地区民法对于因可归责于双方当事人之事由，致给付不能的情形，未设明文，学说上有谓应先适用可归责于债务人之事由，致给付不能的规定，使债权人甲得对债务人乙请求损害赔偿(第二二六条) ， 再视债权人甲的过失程度，减少甲得请求损害赔偿的金额(第二一七条)[7]，。有疑问者，是既然本件给付不能债权人甲也有百分之五十的过失，则债务人乙可否类推民法第二六七条，向甲请求对待给付? 稽考通说见解，系采肯定态度[8]， ，应值赞同。惟这时应一并衡量债务人乙与有过失之比例，减轻甲为对待给付的金额，，特予提醒。

，当债务人乙类推我国台湾地区民法第二六七条向债权人甲请求对待给付时，甲不得类推同法第二五六条解除契约，盖契约解除后，依我国台湾地区民法第二六○条规定，甲对乙之损害赔偿请求权不受妨碍，但乙于甲解约后，其因契约关系溯及消灭，致无法依有效之契约向甲请求对待给付，此不啻将可归责于甲之事由所生损害转嫁于乙负担，显失公平。斯项说理， 深具洞察力， 足堪赞同。惟依本文之见，本件债权人甲之所以不得类推该法第二五六条， 向乙解除契约，是因为甲自己对于给付不能亦有可归责之事由，故在法学方法论上，应“目的性扩张”该法第二六二条之规定[9]，使该条为防止因可归责于解除权人之事由，致行使解除权之效果有害及相对人利益时，即令该解除权消灭的立法目的，亦扩张及于本件事实，以保护债务人乙得请求对待给付的正当权益，并予叙明。

　　三、给付迟延

，值得特别关注者有二：一为因买卖土地，出卖人迟延为产权过户登记，致应缴纳之增值税数额增加，该税款差额究应由何人负担? 二为债务人于约定期限届至前，即已预先表示拒绝给付，此时债权人可否解除契约?

　　(一)迟延损害

　　实务上曾认为土地之买卖，买卖双方未于约定期限办理所有权移转登记，致嗣后办理时，所缴纳之土地增值税较原应纳之数额增加，仅生该税款差额应由何人负担之问题，与情事变更原则无关[10].，关于该决议内容，，兹谨摘录如下。

　　实务见解：土地出卖人迟延办理移转登记者，应负担因此增加之税额。

，表示：“买卖双方当事人约定由买受人负担土地增值税者，其数额以双方依约应办理移转登记之时为计算之基准点。因出卖人迟延办理移转登记，致增加该税额负担，则此项增值税额之增加，与出卖人迟延办理移转登记间，即非无因果关系，超出原应缴纳之税额部分，依约买受人本无须负担，为达契约目的，而以出卖人之名义向税捐机关缴交该项税额，买受人自受有损害，依民法第二百三十一条第一项应由出卖人负赔偿之责。”

，应值赞同。

　　按买受人因出卖人迟延办理土地移转登记，致增加税额负担者，其超出买受人原本依约应缴纳税负部分，应属于出卖人应承担之风险，盖我国台湾地区民法第二三一条第二项规定，给付迟延之债务人，在迟延中，对于因不可抗力而生之损害，亦应负责。今政府于出卖人迟延办理产权过户时，公告调涨土地增值税，致买受人须以出卖人之名义向政府多缴该项差额， 应可认为系因不可抗力而生之损害，故买受人自得依第二三一第一项规定，请求出卖人赔偿因迟延而增加之税额。

　　(二)期前违约

　　所谓期前违约，乃指债务人于清偿期前预示拒绝给付，此时债权人得如何因应，具有实务上之重要性。，债务人在清偿期以前预示拒绝给付，因其给付义务尚未发生，固无给付迟延可言，故债权人于清偿期前之催告，要不生催告之效力，债权人自无从于催告后解除契约[11]，更不得未经催告即径行解约[12]，合先说明。近来实务上再次就期前违约表示意见，兹谨引述如下。

　　实务见解：债务人纵预示拒绝给付，亦须至期限

　　届满，始负迟延责任。

，涉及甲营造公司对于乙县政府之工程款债权争议。经查其事实如下：甲向乙承包某道路工程，双方于1999年8月底订立工程合约，约定六百天完工。甲于2000年8月即已延宕工期， 9月起停工，乙于9月26日召开工务会议，甲表明无法完工，甲复于同年10月7日函知乙无法继续完成工作，请其依法处理。乙遂于同年11月2日进行中途决算，于11月14日通知甲解除契约。

：“所谓给付不能，系指依社会观念，其给付已属不能者而言;若债务人仅无资力，按诸社会观念，不能谓为给付不能。给付迟延，则指债务人于应给付之期限，能给付而不为给付;倘给付可能，则债务人纵在期限前，预先表示拒绝给付，亦须至期限届满，始负迟延责任。……原审指甲公司于2000年8月即已延宕工期，至9月起停工，故于2000年9月26日乙召开工务会议，由甲表明无法完工时起，乙因甲债务不履行所受之损害即已发生云云。惟该日会议纪录记载甲表示该公司确实财务周转不灵，可能无法履行契约，由乙确认后再行后续作业等语……甲虽表示其欠缺资力，然系争工程之施作，依社会观念，尚难因此即认甲公司陷于给付不能。查乙与甲于1999年8月31 日订立工程合约，约定完工期限六百日历天，则于2000年9月26日乙召开工务会议时，甲是否已陷于给付迟延，亦非无疑。原审谓甲自是日起即应负债务不履行责任云云，其债务不履行之形态究属何种，并未据认定，致其应生之法律效果不明;而甲于该次会议表示可能无法履约，何以乙对之即有损害赔偿债权? 原审亦未予说明……”

　　对此判决， 本文表达两点评论意见：

　　1. 甲公司于完工期限届至前，先是延宕工期，后是停工，复于业主召开的工务会议上，表示公司确实财务周转不灵，可能无法履行契约;该会议结束后十二日， 甲并函知乙无法继续完成工作，请其依法处理。本件法律争点，在于甲先片面停工、嗣向乙表示公司欠缺资力、告知难以继续履约之举措，是否会置甲陷于给付不能? ，本文则倾向于将这种因债务人资金周转不灵，致无法继续施工的期前违约态样，划归为给付不能，使债权人得援引我国台湾地区民法第二二六条的规定，主张履行利益之损害赔偿，并得引用同法第二五六条的规定，于期限届至前即得不经催告径行解约。

　　2. 本文以为，，则债务人纵在期限前，预先表示拒绝给付，亦须至期限届满，始负迟延责任”的看法，容有商榷之处。盖债务人既已明白表示拒绝给付，债权人之信赖基础已荡然无存，当初约定清偿期之目的亦已无所附丽。于此情形，如仍强调债务人之期限利益，实等同于鼓励债务人违约，罔顾诚信原则;倘令债权人继续枯等到期限届至，又无异于坐视债权人之损害发生或扩大[13].是以，上述实务见解不但明显违反现行法之价值判断，也不符合当事人之利益状态，诚有检讨余地，特予指明。