被执行人在产权交易期间向中介机构缴纳的保证金可作为到期债权执行

□ 杨旭春　高越强
　　【案　情】
　　申请执行人(原告)：建设公司
　　被执行人(被告)：纪念园公司
　　案外异议人：发展总公司
　　2005年10月，被告纪念园公司为竞买案外人发展总公司持有的某实业有限公司85％的股权，需向另一被告某产权交易所(以下简称“产交所”)缴纳交易保证金人民币440万元。因资金短缺，纪念园公司与原告建设公司于2005年11月18日签订《委托付款协议》，约定纪念园公司向建设公司借款440万元作为向交易所收购某实业有限公司85％股权的保证金；建设公司根据纪念园公司的请求将资金交付产交所，产交所开具以建设公司为交款人的收据，并约定无论纪念园公司竞标成功与否，上述保证金自协议签订10个工作日内无条件全额退还建设公司。因款项未能按期退还，，请求两被告纪念园公司和产交所共同退还440万元保证金。：被告产交所非借款合同当事人，不应承担返还责任；建设公司与纪念园公司间的《委托付款协议》无效，纪念园公司应在判决生效之日起10日内返还建设公司人民币440万元。判决生效后，因纪念园公司未履行义务，。
　　执行中，，。，。同年4月10日，案外人发展总公司提出执行异议，称该440万元系履约定金，应归其所有，，要求执行回转。。原告建设公司、被执行人纪念园公司、异议人发展总公司参加听证，并围绕该交易保证金的性质展开辩论。，因产交所认为纪念园公司与发展总公司的产权交易存在许多重大问题而中止了产权交易程序，，，办理产权交易，起诉。：纪念园公司与发展总公司的股权转让并未发生，发展总公司执行异议中提供的证据无法证明其对该保证金享有所有权。发展总公司提出的执行异议无法律依据，遂裁定驳回发展总公司提出的执行异议。
　　发展总公司不服裁定，，认为该保证金应认定为对发展总公司的质押担保，发展总公司享有优先受偿权，要求撤销原裁定。，系争交易保证金是由产交所按规定收取并控制，发展总公司主张其对系争保证金是纪念园公司对发展总公司所作质押担保的主张于法无据，发展总公司主张享有优先受偿权缺乏事实和法律依据，遂裁定驳回申请，维持原裁定。
　　【评　析】
　　本案的焦点在于系争保证金的性质，发展总公司是否对该保证金享有优先权？？
　　一、经济生活中各类预付钱款的性质
　　在期货交易、国有土地使用权出让、招投标、长途电话业务合作、拍卖、建筑工程、信用证开立等合同或法律关系中，时常使用留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，种类繁多，性质复杂，对于债权的保障作用多种多样。有的只是作为当事人一方履行付款义务的备用金，并且存储于双方当事人指定的账户上或者债权人的账户上，该当事人未及时或者如数地交付应付款额，对方当事人就从中提取相应的金额，一般来讲，此类钱款具有一定担保作用，，但不宜直接进行扣划。有的由第三方中介机构(如产权交易所)收取，为保证交易秩序而要求一方当事人缴纳并由交易所管理，用以支付日后可能出现的管理费用，或补偿任何一方出现的损失；有的名为保证金，实为预付款，使债权提前全部或者部分地得到实现；有的主要为保证产品质量而由买受人(或发包方等)扣留部分应付款，以保证在一定时间内支出产品的维修费用、赔偿等，如建筑工程质量保证金；有的根据当事人的意思表示和实际表现形态而具有定金性质。
　　据此，预付金的性质应当以各方当事人的约定、钱款占有情况、用途等因素进行衡量，随后再确定是否可对被执行人缴纳的保证金进行执行。
　　二、本案所涉保证金的性质和执行的条件
　　1、本案的保证金不是违约定金
　　听证过程中，案外人提出，系争保证金实际为双方交易的定金。保证金是否具有定金性质，必须审查保证金是否符合定金的基本性质。
　　所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律的规定或者当事人的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。定金一般分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金、解约定金等。实践中较多使用违约定金。我国担保法规定的“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”一般认为是对违约定金的规定。发展总公司所称的保证金为履约定金，实际就是指违约定金。违约定金应具备以下特点：须有定金的实际交付；须有定金罚则；主合同须为有效。
　　本案中系争的保证金，系产权交易机构为维护产权交易秩序，保障交易安全，防范交易风险，保护交易各方当事人的合法权益而收取并实际控制，用以保证交易主体在产权交易过程中遵守市场规则和交易约定承诺，并在发生违规违约行为时作为赔偿相关主体损失的经济保证；当事人各方在产交所进行交易时，产交所及管理机关对保证金的上述规定对交易双方当事人有约束力。发展总公司既未实际占有系争保证金，该保证金从用途上又没有定金罚则的规定，因此，：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，。”发展总公司主张的系争保证金系定金的理由不能成立。
　　2、本案的保证金不是发展总公司质押担保金
　　金钱作为特殊动产，可以设定担保物权。但金钱作为一种特殊物，一旦占有就发生所有权转移，这有悖于动产质押的原则。因此金钱要作为质押标的物，必须特定化。特定化后货币以押金、保证金等形式交付的，可以确认为质押，可以对抗其他债权人。：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”本案中，由于该笔保证金存于产交所的账户，未进行特定化，又未被发展总公司实际占有或控制，不符合金钱特定化后作为质权的规定，发展总公司对系争保证金不享有优先受偿的权利。