彩礼返还制度研究（二）

[摘　要]：（三）“彩礼”与“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼之间的关系 　　1.“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼之解释　　依据文意解释和历史解释的方法，“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼应做出以下解释：(1)
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（三）“彩礼”与“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼之间的关系
　　1.“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼之解释

　　依据文意解释和历史解释的方法，“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼应做出以下解释：(1)“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼也是以立法者或准立法者将“聘娶婚之性质”确定为“买卖婚”为前提的。如果不将聘娶婚在性质上认定为买卖婚姻，“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼也就无从谈起。

　　(2)获得该项财物也是以“索取”而不是对方“主动”或“自愿”给予为前提的。，“……禁止任何人借婚姻关系问题索取财物。，“如聘礼系由订婚人父母或男女双方基于自愿帮助或赠与”，则不属于“变相的买卖婚姻”；反之，如系“索取的财物”则属之。依据1979年《民事意见》之有关规定，“……男女主动互相赠与和赠送对方父母的财物……”与“女方向男方要了许多财物，或父母从中要了一部分财物”具有根本区别。

　　(3)“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼之获得者应是女方本人。1951年《聘金或聘礼处理的指示》第1条将“以索取对方一定的财物为结婚条件”认定为“变相的买卖婚姻”。它比较明确地暗示着“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼之获得者是女方本人。而1979年《民事意见》认为，“女方”的“父母”也可以是获得者。这一规定不妥。其理由是：①它不符合“聘娶婚”的特征。“纯正的聘娶婚所异于现代志愿婚者，不过属于两族或两家之契约，非尽以男女两方之意志为主已耳。”[1]换言之，双方结婚是为当事人双方本人或其家长所不反对的。由于“纳采”（依据现代民法，在性质上应属附卜得吉兆为条件的同意）“问名”、“纳吉”（依据现代民法，在此时“婚约”已经成立）在先，而纳征（即交付聘财）在后，还由于“纳征”只不过起是否“许嫁”，即婚约是否成立的“证明”作用，因此聘财的交付其实是建立在合意基础之上的。只不过由于在聘娶婚中女家向男家“索取”了聘财，所以中国共产党领导的革命政权将其定性为“买卖婚姻”；由于在聘娶婚中存在“父母之命”，[2]所以又将其定性为“包办强迫婚姻”。而1979年《民事意见》却认为，只有“买卖婚姻”（即1951年《聘金或聘礼处理的指示》所称的“公开的买卖婚姻”）才是“第三者（包括父母）以索取大量财物为目的”的，才是“包办强迫”婚姻，而“借婚姻索取财物”（即1951年《聘金或聘礼处理的指示》所称的“变相的买卖婚姻”）是建立在“婚姻基本上自主自愿”基础之上的，显然违反了立法本意；②以“财物数额”为准划分“公开的买卖婚姻”和“变相的买卖婚姻”也不科学。1979年《民事意见》认为，如果财物数额是“大量”的，则构成“公开的买卖婚姻”；如果是“许多”的，则构成“变相的买卖婚姻”。由于从后果上看，国家对前者的责难程度要远高于对后者的，因此“大量”要比“许多”高。而在实践中，收买被拐卖的妇女成婚支出的费用要远远低于男家在正常订婚过程中支出的。[3]③由于婚约在民事上没有法律效力，由于违反妇女意志的性行为构成强奸罪等原因，男方一般不会盲目地、冒险地向女方家给付大量钱财。因此，女方父母先“包办”[4]订婚、然后收取彩礼，如女孩不从则进行强迫恐怕也不多见。

　　2.“彩礼”与“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼之间的关系

　　由于“彩礼”与“聘金”或“聘礼”只不过具有名称上的差别，因此女方获得的彩礼也就是女方获得的聘金或聘礼。由于女方获得的聘礼依据1951年《聘金或聘礼处理的指示》被认定为“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼，因此，“女方获得的彩礼”之法律性质也就是“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼。1984年《民事意见》第18条将“女方获得的彩礼”在内的财物统称为“借婚姻关系索取的财物”。

　　3.法律漏洞的补充

　　在离婚时“女方获得的彩礼”之返还问题上，1984年《民事意见》第18条和1993年《离婚时财产分割的意见》第19条第1款与《婚姻法解释（二）》第10条尽管总体上一致，但还是具有以下细微的区别：(1)返还的条件不同。前者是：①“结婚时间不长”；②“因索要财物造成对方生活困难”；后者是：①“双方办理结婚登记手续但确未共同生活的”；②“婚前给付并导致给付人生活困难的”。(2)返还的范围不同。前者只需“酌情返还”，后者没有这一限制。，因此不能按照“新法优于旧法”的原则处理，从而构成了法律漏洞。

　　在此情况下，原则上应该适用《婚姻法解释（二）》第10条之规定。其理由是：(1)“结婚时间”长和不长忽视了“金钱式的彩礼”在财产形态上的转化。在古代，女方获得的聘财具有“每一代人日用器具更新费的特质”，是用于购买“室内的日用器具、铺盖、盛装使用的衣服等等”的，在“并不富裕的普通家庭”中，“大部分一生只有一次机会来筹办”。[5]今天依然如故。“彩礼所包含的项目：家用电器属于耐用消费品，可以长期消费；日常生活用品和大批量购进的服装也是为留待日后慢慢使用，亦属长期消费，等等。从本质上说，彩礼本身，即是为将来消费所进行的‘储蓄’”。[6]一般而言，当事人应该只有临近“成婚”，才会以“金钱式的彩礼”购置。换言之，只有在“双方办理结婚登记手续但确未共同生活”的情况下，“金钱式的彩礼”才没有转化为双方共同生活用的或女方专用的财物，才可能返还。而一旦共同生活，无论长短，其大部甚或全部就已经转化为财物；(2)以“给付人”而不是“对方”生活困难为条件更为科学。因为“彩礼”一般而言，是从“男子”的“家产”[7]??应该主要是男方父母的共同财产??支付的，因此不能以“对方”作为判断标准。不过，在返还时，、消耗的比例等具体情况。

　　4.“禁止借婚姻索取财物”条款的废除

　　尽管1979年《民事意见》、1980年《婚姻法》、现行《婚姻法》不再像1951年《聘金或聘礼处理的指示》那样，将“女方获得的彩礼”定性为“变相的买卖婚姻性质的”聘金或聘礼而予以没收，但是“变相的买卖婚姻”仍然为1980年《婚姻法》和现行《婚姻法》以“禁止借婚姻索取财物”这种形式保留下来。它应该得到废除。其理由是：(1)它违反了农村的生活实际。1950年《婚姻法起草报告》明确指出，“人民自己”将“结婚”“重视为终身大事”。因此，在结婚之际，购置新生活用品乃是顺理成章的。新生活用品固然可以由夫妻双方购置、日后购置，然而“在农村，未来收入不确定的风险太大，女性经济上对男性的依附性，决定了她出于日后生活保障这一动因而向男方索要彩礼的行为。”[8]而且，“金钱式的彩礼”购置的财物多“留置”在男家，因此他们一般不会遭受不可预测的损害。(2)老年人的合法权益可以在一定程度上得到保护。由于支付巨额彩礼的人多为男方父母，因此他们如何安度晚年的确令人担忧。不过，依据《合同法》第192条第1款第2项“对赠与人有扶养义务而不履行”，“赠与人可以撤销赠与”之规定，老年人可以撤销赠与。，“赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务”，该规定可以适用于儿媳和公婆之间；(3)由于“禁止借婚姻索取财物”与“禁止买卖婚姻”一样，属强制性法律规范，因此它也同样为当事人“带来隐患”。

　　（四）“彩礼”与“赠与性质的”聘金或聘礼之间的关系

　　1.“赠与性质的”聘金或聘礼之解释

　　按照文义解释和历史解释的方法，“赠与性质的”聘金或聘礼可以作出以下解释：(1)依据1979年《民事意见》之有关规定，获得“赠与性质的”聘金或聘礼之主体既包括双方当事人，也包括“对方父母”。

　　(2)受赠人获得赠与物是建立在赠与人“主动”赠送的基础之上的。

　　(3)依据1951年《聘金或聘礼处理的指示》第4条之规定，它既不是附条件，也不是附义务的，但是在一定条件下仍然应该返还的。而且，该条件不同于《合同法》，第192条第1款规定的可以撤销赠与的条件。

　　2.“彩礼”与“赠与性质的”聘金或聘礼之间的关系

　　由于“给付彩礼方在主观上是非自愿的”，而不可能是“主动的”，因此，两者之间没有任何关系。

　　3.“赠与性质的”聘金或聘礼制度的法律漏洞

　　“赠与性质的”聘金或聘礼制度的法律漏洞是：(1)在法律效力方面，附条件的赠与应该排除而未排除。依据《民法通则》第62条的规定，民事行为可以附条件。因此，赠与合同可以附停止条件或解除条件。而1951年《聘金或聘礼处理的指示》第4条规定，“赠与性质的”聘金或聘礼“原则上均不许请求返还”。很显然，附停止条件或解除条件的赠与应该排除而没有排除；(2)它与《合同法》之有关规定相互矛盾。依据《合同法》第185条的规定，无附款的赠与合同一经履行，赠与人便“无偿”取得了“财产”；依据《合同法》第192条第1款第1项、第2项的规定，在受赠人“严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属”和“对赠与人有扶养义务而不履行”的情况下，赠与人可以撤销赠与。依据《合同法》第194条之规定，撤销赠与之后，赠与人可以请求返还。而1951年《聘金或聘礼处理的指示》第4条规定的返还要件是“给付之一方在经济上特别困难而收受之一方又有返还能力”者，返还的范围是“在确保婚姻自由的前提下……判令收受之一方返还全部或一部”。

　　（五）聘金或聘礼制度的应然状态

　　如果未来的立法放弃将“聘娶婚”定性为公开的或变相的“买卖婚姻”之立场，放弃将聘金或聘礼定性为公开的或变相的“买卖婚姻的代价”之立场，由于获得聘礼的一方属无偿获得，因此就应该依据《合同法》第185条之规定，将聘金或聘礼定性为“赠与物”。依据《民法通则》第62条“民事法律行为可以附条件……”之规定，聘金或聘礼可以分为附条件的聘金或聘礼和不附条件的聘金或聘礼两类。对于前者，在停止条件或解除成就时，获得者就应该返还；对于后者，按照《合同法》撤销赠与的有关规定返还。

　　三、返还彩礼的请求权基础

　　（一）比较法的考察

　　所谓请求权基础，是指“支持一方当事人得向他方当事人请求特定作为或不作为之法律规范。”[9]，就返还彩礼的请求权基础，罗马、德国、日本、我国台湾地区、美国的立法可以分为“给付目的不达”之不当得利和“给付目的嗣后不存在之不当得利”两类立法模式。前者建立在“彩礼”之法律性质被确定为附停止条件的赠与之上；后者建立在彩礼之法律性质被确定为附解除条件的赠与之上。从方法论的角度看，将给付彩礼定性为附条件的赠与有“推定”和“拟制”两种途径。“所谓条件，系使法律行为效力之发生系于将来客观上不确定事实成否之附从的意思。条件本身亦为意思表示，而赠与又为契约，当事人必须合意，附条件之赠与始能成立。然而，交付聘金或礼物时，当事人明示约定附以解除条件者，其例绝少，因此此项附解除条件之意思表示，仅能依社会一般观念，认为系属默示意思表示。此种认定原属拟制，未必尽符当事人原意。”[10]

　　1.“给付目的不达”之不当得利

　　罗马法认为，彩礼属于“预期结婚而赠与”。如果“其后目的不能实现……为给付之一方得向受领给付之一方请求返还所受之利益”。[11]依据德国民法典第1301条之规定，婚约不履行时，关于婚约当事人间之“赠与”或“以为婚约之信证所与之物”，任何一方“得依不当得利返还之规定”，向他方请求返还。[12]此种不当得利在性质上也应该是给付目的不达之不当得利。1928年5月21日，，聘礼属于“以婚姻之成立为停止条件之赠与”。[13]而且，。首先，对于已经办理了结婚申报但持续期间短暂的婚姻，仍然要求受领方返还。1952年8月13日，，并应该认识到婚姻关系必定因此而终止”的案件中，认为“依据信义原则，参照婚姻关系不成立加以处理，受领方应负担返还之义务”。1962年8月8日，，但由于夫妻生活持续期间短暂，事实上的夫妻协同体没有成立的”案件中，“参照婚约不履行加以处理，受领方应负担返还义务。”[14]其次，对于短暂的事实婚姻，仍然要求受领人返还。1928年5月21日，，“事实上的夫妻共同生活既然已经开始，交付订婚礼品的目的就已经完全实现。”1928年11月24日，，即原则上只要事实婚姻成立，给付方就不得请求返还。[15]1935年10月15日，。它指出，“事实婚姻虽然已经成立，但由于持续期间比较短暂，且双方感情不和，订婚礼品授受之增进双方情谊之目的没有实现，”因此，受领方应该像婚约解除时一样加以返还。[16] ，，均支持了返还的请求。在美国，“在聘礼(engagement gift)系期待结婚而给予受赠人的情况下，，尽管在形式上看是绝对的，但实质上是附条件的。婚约一旦违反，赠与人有资格请求返还。”[17]所附的条件属于停止条件。即“结婚是获得戒指的所有权的前提要件。只有交换结婚誓言，受赠人才能获得它的所有权。”[18]在条件的形式问题上，美国各州分为两类：其一是可以是“默示的条件”(implied condition)。，”[19] “只要有优势证据证明礼物是基于期待结婚而给予的，就足以证明礼物是附条件的。”而且，，“要求戒指的赠与人将‘如不结婚即不赠与’的愿望表达出来是过分苛刻的，也是不必要的。”[20]其二是必须是“明示的条件”(express condition)。。它们要求请求返还聘礼的赠与人证明聘礼曾经明确地附加结婚这一条件。”当然，依据判例，“明示的条件可以通过双方当事人的行为来表达，而不是非通过明确的协议表达不可。”[21]

　　2.“给付目的嗣后不存在”之不当得利

　　日本“神户”、，订婚礼品属于或类似于以婚姻不成立为解除条件的赠与。[22]我国台湾地区1958年台上字第917号判例指出，“凡订立婚约而授受聘金礼物，固为一种赠与。惟此种赠与并非单纯以无偿移转财物为目的，实系预想他日婚约之履行，而以婚约解除或违反为解除条件之赠与，嗣后婚约经解除或违反时，当然失其效力；受赠人依第179条，自应将其所受利益返还于赠与人。”[23]我国台湾地区1958年台上字第1469号判例指出，“婚约之聘金系附有负担之赠与，上诉人既不愿履行婚约，则依第412条第1项、419条第1项，被上诉人自得撤销赠与，请求返还赠与物，纵解除婚约之过失系在被上诉人，亦仅生赔偿之问题，不能为拒绝之论据。”就附条件的赠与和附负担的赠与之间的关系，1966年3月28日，民刑庭总会决议认为，“为订立婚约所付之聘金，究系附有负担之赠与，抑解附有解除条件之赠与，本院1958年台上字第1469号与同年台上字第917号判例见解不同，应否删除，议决：两判例并存”。[24]由于“婚约则依民法第975条规定不得请求强迫履行，故惟有撤销赠与之一途”。[25]因此，附负担之赠与的返还最终同样应该依据“给付目的嗣后不存在之不当得利”请求返还。而且，我国台湾地区对于“结婚”这一条件或负担未做目的性扩张。1954年台上字第158号判例认为，“上诉人主张因被上诉人恶意遗弃，经第一审判决离婚确定在案，其所收之聘金、饰物及支付之酒水费200元，依不当得利之规定，被上诉人应负返还之义务。按因离婚而消灭之婚姻关系，并无溯及既往之效力，在离婚前之婚姻关系既已成立，自不发生不当得利问题，上诉人所为不当得利之主张，殊难谓为有据。”1961年台上字第351号判例再次认为，“聘金乃一种赠与，除有解除条件之赠与于条件成就时失其效力，赠与人得依第179条之规定，请求受赠人返还其所受之利益外，不得以此为因判决离婚所受之损害，而依同法第1056条第1项请求赔偿。”[26]

　　（二）我国的请求权基础

　　1.彩礼的性质

，彩礼在性质上是属于“附解除条件的赠与”。即“在广大的农村地区，老百姓操劳多年，倾其所有给付彩礼，是迫于地方习惯做法，为了最终缔结婚姻关系，不得已而为之的。这种目的性、现实性、无奈性，都不容否认和忽视。作为给付彩礼的代价中，本身就蕴涵着以对方答应结婚为前提。如果没有结成婚，其目的落空，此时彩礼如仍归对方所有，与其当初给付时的本意明显背离。”[27]而且，依据“作为给付彩礼的代价中，本身就蕴涵着以对方答应结婚为前提”这一内容，“条件”在解释上应该包括“默示的条件”。而且，“结婚”这一解除条件也做了目的性扩张。依据《婚姻法解释（二）》第10条第1款第2项的规定，如果“双方办理结婚登记手续但确未共同生活的”，离婚时也应该返还。立法理由是：“如果一直没有共同生活的话，也就没有夫妻之间相互协助、共同生活的经历。所以，对双方当事人而言，法律意义上的婚姻关系虽已成立，但实质意义上真正的共同生活还远没有开始。由于各地方的习惯不一样，农村及一些地方，往往更注重的是举办一些有地方特色的婚礼，更注重的是两个人真正走到一个家庭中，开始共同生活。而且许多时候，举办这些仪式与登记结婚要隔很长时间，如果双方尚未共同生活的，也没有过多把双方共同联系在一起的纽带。”[28]依据《婚姻法解释（二）》第10条第1款第3项的规定，如果“婚前给付并导致给付人生活困难的”，离婚时也应该返还。立法理由是：“给付彩礼、办理结婚登记并共同生活在一起后，由于双方性格不合等原因，加之生活困难等因素，结婚时间不长，双方就离婚了的，实践中也大有人在。而且由于给付彩礼，全家已经债台高筑，生活陷于困境，此时这些人也大多要求返还彩礼，处理不好的话，很容易激化矛盾。”[29]

　　2.请求权基础

　　由于彩礼的法律性质被确定为“附解除条件的赠与”，因此“当事人一方依照附解除条件的民事法律行为向另一方为给付后，因为附解除条件成就，另一方因受领给付所获得之利益，失去法律上的依据，构成不当得利，应予返还。”[30]依据比较法的解释，此种不当得利当属“给付目的嗣后不存在”之不当得利。[31]不过，“由于我国民法不承认物权行为的独立性和无因性”，因此，对于彩礼中的“贵重物品”来说，“不当得利”属获得占有的不当得利，赠与人可以请求返还所有权。[32]对于彩礼中的金钱来说，“货币的所有权因为交付而发生当然移转（货币的持有人视为货币之所有人），此为公理性的原则，给付货币的一方没有请求所有权返还的基础。”[33]不当得利属获得所有权的不当得利，赠与人不能请求返还所有权。[34]

　　四、返还彩礼与过错

　　（一）比较法的考察

　　就返还财礼与过错的关系，即无正当理由解除婚约的一方或由于自己的过错致使对方解除婚约者如系赠与人，能否向无过错的另一方请求返还，罗马、日本、我国台湾地区、美国的立法可以分为返还彩礼不受过错的影响和返还彩礼受过错的影响两类立法模式。

　　1.返还彩礼不受过错的影响

　　罗马“帝政”以前，婚约解除时，“对订婚时收受他方的礼物，应行归还”。[35]1967年7月31日，，“只要将订婚礼品认定为有目的的赠与，在目的不达到的情况下，就不应该考虑责任的有无，而应认可返还的请求。”[36]依据我国台湾地区1958年台上字第1469号判例，返还彩礼也不受过错的影响。当然，受害人可以依据民法第978、第979条的规定请求损害赔偿。在美国，，，在解决订婚戒指的纠纷时，也采用无过错主义。”[37] 1971年，纽约州在格登诉格登(Gaden v. Gaden)[38]案中率先确立了无过错主义。[39]此后，、，[40]宾西法尼亚州也采用了无过错主义。：其一是男女平等。“过错主义是建立在男女不平等基础上的、过时的。它应该让位于无过错离婚法体现出来的中立主义”；，防止当事人陷入激烈的婚约解除诉讼之中”。[42]

　　2.返还彩礼受过错的影响

　　罗马“帝政”以后，“聘礼在一定程度上可以发生强制履行的效力，法律视不履行婚约有无正当理由而作不同的规定：男方无正当理由而毁约的，要丧失聘礼，同时应归还女方的全部赠与；如女方无正当理由而毁约，则不得收回赠与，除返还男方的聘礼外，还要另付四倍于聘礼金额的罚金，以后改为与聘礼相等的数额。”“男女一方因正当理由”“而解除婚约，则由双方互退聘礼和赠与”。[43]在婚约因给付方之过错而终止的情况下，。所持的理由主要有：首先，过错方请求构成“非礼”。，订婚礼品在性质上属结亲的标志，如果一方面给付方因自己的过错导致婚约终止，另一方面又提出返还订婚礼品之请求，属于“非礼”；其次，过错方请求“违反信义原则”。、、，有责方的返还请求违反信义原则；再次，“过错方应受制裁”。，有责方应该受到制裁，因此驳回其诉讼请求。，，如果准许有责方的返还请求，则违反了信义原则。[44]在美国，“无过错离婚法确立之前，在赠与方违反婚约(break engagement)的情况下， majority of urisdiction)均主张或承认受赠人有权保有订婚戒指或请求返还它的价值，”[45] ，在受赠方违反婚约的情况下，对未婚妻赠与价值不菲且能长期保存的礼物之赠与方可以请求返还礼物。”[46] “目前，在解决戒指的所有权纠纷时，。”[47]

　　（二）我国采用了无过错主义

　　依据《婚姻法解释（二）》第10条第1款的规定，返还彩礼不受过错的影响。因为“本解释在决定彩礼是否返还时，是以当事人是否缔结婚姻关系为主要判断依据的。给付彩礼后未缔结婚姻关系的，原则上收受彩礼一方应当返还彩礼。给付彩礼后如果已经结婚的，原则上彩礼不予返还，只是在一些特殊情形下才支持当事人的返还请求。”[48]此种立法是正确的。因为彩礼属附解除条件的赠与，不问过错的有无，均应该返还。

当然，在婚姻解除损害赔偿制度（《婚姻法》第46条）的基础上，我国应该确立婚约乃至事实婚姻解除的损害赔偿制度。[49]否则，就是不公平的。