浅析债权人代位权

[摘　要]：债权人代位权是债的保全制度的重要组成部分，它从属于债权，为债权人债权的实现提供了保障。;;若干问题的意见》第300条和《合同法》及其司法解释对此制度加以确立和完善，完善了我国债的担保关系，。但由于立法与司法实践中存在诸多问题，有待进一步完善。本文对代位权制度的形成及其根源，代位权的本质，代位权的构成要件，代位权的行使等方面做了较为详尽的论述，探讨了法律规定中存在的问题。
[英文摘要]：
[关 键 字]：代位权 债权人 债权 债的相对性
[论文正文]：债权人代位权是债的担保体系的重要组成部分，是债的对外效力的体现，它对于确保债权人债权的最终实现，维护债权人的合法权益，稳定社会经济秩序，起着十分重要的作用。，确立了包括债权人代位权在内的债的保全制度，这是我国债的担保体系的进一步完善，。本文拟从债权人代位权的特征、构成要件、代位权的性质、代位权行使的途径及效力等诸方面对债权人代位权制度进行论述。

一 、代位权制度的本质

（一）代位权制度的形成及根源
债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人的权利。与民法中大多数制度不同，代位权制度是在近现代民法中才出现的，而其法律体系的最终形成是在最近一百年时间。该制度最早规定于《法国民法典》，该法典第1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务人本人者，不在此限。” 在此以后的大陆法系国家和地区的民法典，如《意大利民法典》第1234条，《日本民法典》第423条，我国台湾地区的民法典第242条都对此制度加以规定，所以如此，取决于该时代社会经济发展的基本特性。
社会发展最显著的特点之一就是社会商品经济高度发达。在这样高速高效的商品交换之中，人们最担心的就是如何确保交易的安全和流通秩序的稳定。为实现这一目的，各国通过立法特别是民法债权制度对维护正常商品流通秩序和交易安全给予尽可能详细的规定，如债的效力，债的履行，债的担保等等。勿庸置疑，这些制度发挥了不可磨灭的作用。然而，应该看到，这种维护作用并非十分全面，尚有漏洞，而且此漏洞在当前不断追求交易速度和效率的时代显得尤为明显，例如债务人自有财产不足以清偿债务，但却怠于行使其对第三人的到期债权，从而致使债权人无法实现自己债权的可能性。显然债务人的上述不作为间接危害到了交易安全，破坏了正常的商品流通秩序，应为法律所规制。但在这之前的整个十九世纪，西方正处于自由资本主义时期，社会完全被笼罩在个人本位，个人权利至上，意思自治，契约自由的氛围里。立法者正是基于个人本位，从个人视角出发设计整个资本主义法律体系，极力推崇个人自由，强调到无以复加的地步。在以此为背景的法律系统里，商品交换过程中当交易自由和交易安全发生矛盾时，永远是后者让位于前者，各国法律几乎无一例外地强调债的相对性，强调债权效力只及于债务人，不能涉及债务人以外的第三人，把债的相对性视为金科玉律，其根本目的就是充分保护个人自由，因此代位权这样一个债权人越过自己的债务人向与自己没有法律关系的第三人主张权利的制度显然因为有干预第三人自由之嫌而没有足够的发展空间。
代位权制度的真正发展是在二十世纪，商品经济的高速发展逐渐形成统一的商品市场，人们依赖性逐渐增强；同时，在私法自治，契约自由原则的保护伞下，个体之间的竞争规模不断扩大，形成垄断，反过来垄断企业利用人们对市场的过分依赖，滥用债的相对性原则不断破坏交易安全，实践促进理论的发展，新情况的出现推动新的法学思潮的出现，其中最具代表性的有社会法学派和社会连带法学派。两种学派都主张个人权利固然应当保护，但他人的权利同样应当保护，当一个人在行使法律或合同赋予的权利的时候，如果影响了其他人权利的行使，或对社会造成不良影响，则其个人权利应当受到限制。基于理论的影响，西方开始出现诚实信用、公共秩序、善良风俗的概念，并逐渐上升为民法的基本原则，相应地，各国立法和司法开始出现从注重交易自由忽视交易安全向两者并重发展，甚至在某些情况下，交易自由必须服从于交易安全。这为突破债的相对性原则的制度奠定了基础 。

（二）代位权制度与债的相对性
代位权制度从诚实信用原则出发，突破传统地债的相对性原则，以牺牲某些个人自由为代价，换取商品交换秩序的安全与稳定。债的相对性是指债的关系只产生于当事人双方之间，因而权利义务的效力只及于债的双方之间，债以外的第三人是完全自由的，不受其约束。债的相对性肇端于罗马法，法学家们将其喻为“法锁”，其作用和地位在资本主义社会初期受到极大重视，直至现在仍是债法中的一个基本准则。而诚实信用原则作为一项民法的基本原则则是适应现代社会中交易各方利益多元化及连带性日趋增强的情况，并针对现代社会商品交换的内容日益复杂，环节增多的趋势而产生。其要求每一民事主体在民事活动中应尊重他人利益，以诚待人，履行义务，行使权利皆应如此。诚实信用原则体现了法律体系根据社会利益的变化而对债的相对性原则的修正。
由此可见，债的相对性原则与代位权制度的关系本质上是一种原则性和灵活性的关系。债的相对性是基本准则，在大多数情况下其反映了社会根本利益，一般均应遵守，不应轻易被打破；而代位权则反映了某些特殊条件下的社会根本利益，当符合该条件时，法律利用代位权突破已有原则协调各方关系，平衡各方利益。该条件实质上就是如何在任何情况下均能保证商品流通环节的畅通。当发生债务人对第三人享有到期债权而怠于行使时，债权人债权的实现的可能性即受到危害，此时如拘泥于债的相对性原则，债权人不能向第三人主张任何权利，则会阻塞正常的流通渠道，影响整个商品经济秩序。因此，突破债的相对性原则，允许债权人越过债务人行使代位权成为必要选择。应该指出，代位权制度对债的相对性仅仅是突破而非否定，其适用范围和条件均受到严格限制，只有在特定的法律关系中并符合法定条件时适用，对此应由法律明确规定，而不能随意扩大适用范围。如：;民事诉讼法>若干问题的意见》第300条规定了债权人在执行过程中如果发生债务人对第三人有到期债权，即可不经审判而强制执行该第三人的财产。此司法解释随意变更适用条件，已干涉到他人处分自己权利的权利。

（三）代位权的性质
据上所述，代位权是对债的相对性原则的修正，当然也就具有独特的法律特征，第一，债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利的权利；第二，债权人代位权行使的前提是债务人怠于行使其权利而害及债权，是债务人的消极行为；第三，债权人代位权是以行使他人权利为内容的管理权，但并非单纯的管理权。单纯的管理权，无论是基于本人的委托而发生的，或者是基于法律的直接规定而发生的，管理人均需从本人的利益出发而为事务之管理。而债权人依其代位权而行使债务人对第三人的债权出发点则正好相反，行使代位权客观上有利于债务人，实际上是债权人为了实现自己的债权而行使的 。
代位权的独有特征体现了代位权的特殊性质，有学者认为债权人代位权具有管理权的性质，为广义的管理权；也有学者认为债权人代位具有形成权的性质，为广义的形成权。笔者认为，债权人代位权是基于债的保全效力而发生的一项债权权能 。理由如下：首先，债权人的代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，因此可以肯定的说代位权人并非债务人的代理人，代位权不是代理权，债权人代债务人行使权利，虽然可以达到增加债务人财产的效果，但债权人行使权利旨在保护自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益行使此种权利。其次，代位权是债的保全一种，是一种法定的债权的权能，它非源于当事人的约定，而必须有法律明确加以规定，因为在贯彻“私法自治”理念的社会，处分自己的财产不受他人干涉乃民法的基本原则，债务人是否行使自己对第三人的权利为其自由的意思，债权人不得干涉。但由于债务人的财产在法律上既然已经成为保障债权的责任财产，为保障交易安全，债务人对此项财产之处分不得不受到限制。第三，债权人的代位权是行使债务人债权的权利，它不是请求权而是以行使他人权利为内容的管理权，与一般的民事实体权利不同，请求权能是债权权能中体现债权性质的核心权能，而代位权是一项服从于债权请求权的保护性权能。 第四，代位权类似于形成权，但又非纯正的形成权，按纯正的形成权的效力，权利无须凭借他人权利的作用，即能以单方意思表示即可发生法律关系的变更，而行使债权人代位权的前述效果的发生，则凭借了债务人对第三人债权的作用，因此债权人代位权也非纯正的形成权。
二 、债权人代位权的构成要件

代位权的构成要件是代位制度的核心问题之一，。《合同法解释》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位诉讼的，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权对债权人造成伤害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”由于代位权的行使需要涉及诸多法律问题，仅就重要方面作粗浅的阐述。

（一） 债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期
所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在，如果不享有合法债权，代位权也就不存在合法的基础。如果债权债务关系并不成立或具有无效或可撤销的因素而被宣告无效或可能被撤销，或者债权债务已经被解除，或者债权人与债务人之间的债权是一种自然之债，则债权人并不应该享有代位权。
所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，。笔者认为在讨论债权确定时，应该区分债权人和债务人之间的债的关系以及债务人与次债务人之间债的关系，前者应当要求债权确定，后者则不一定。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人便向次债务人提出要求，则有可能产生两方面的问题：一是次债务人可能很难知道债权人与债务人之间的债务情况，而难以提出抗辩；二是即使债务人加入诉讼并向债权人提出抗辩，如果抗辩成立并导致债权人不能提出请求，对次债务人也可能造成损害。但是，债权人行使代位权并不要求债务人与次债务人之间的关系中债的关系必须确定，因为即使不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩，更何况对债权人来说对债务人与次债务人之间的关系是否确定也是很难确切了解的。
债权人对债务人享有的债权必须到期，债权人才能主张代位权，这一点是代位权与撤销权在构成要件上的区别所在。其原因在于：一方面，代位权针对的是债务人消极损害债权的行为，除保存行为外，债权人应在履行期限届满时方可行使代位权，而撤消权针对的是债务人积极损害债权的行为，若不及时行使撤销权，等债权期限届满时，将无法补救，债权人撤销权的目的在于保全将来的债务履行，并非请求履行，仅应注重清偿力之有无，不必问已否届清偿期，故未届清偿期之债权，其债权人亦可行使撤销权；另一方面，代位权针对的是债务人怠于行使权利的行为，此种行为只是未使债务人的财产增加，但在债权人对债务人的债务未到期的情况下，债权人很难确定债务人是否有足够的责任资产清偿债务。然而，撤销权针对的是债务人处分财产的行为，此种行为将直接导致债务人的责任财产减少，所以即使债务未到期债权人也有足够的理由相信债务人的行为会造成资不抵债，甚至逃避债务，因此应当允许债权人行使撤销权。当然并不是说在任何情况下，债权都必须到期以后，债权人才能够代位行使。在特殊情况下，债权人出于保存债务人权利之目的也可在债务未到期时主张代位权，例如《日本法典》第423条和我国台湾地区民法典第243条都规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债权人权利的行为，也可以行使代位权，诸如中断时效，申请登记，申报破产债权等。之所以允许实施保存行为，主要是因为如债权人等到履行期限届满以后才主张代位权会有可能使权利丧失，也就无意义了。

（二）债务人怠于行使其到期债权
债务人怠于行使其到期债权，意味着债务人不仅应当对次债务人享有债权，而且此种权利必须到期，因为没有到期，则谈不上怠于行使的问题。
债务人对第三人的权利是否以债权为限，下面论述，在此着重讨论如何理解“怠于行使权利的问题”。关于何为怠于行使权利，学者多有论述，如“怠于行使权利，系指债务人可以行使权利而不行使之意。” 又如：“所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利而不行使。” ：“债务人不履行对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有给付内容的到期债权，致使债权人的债权未能实现”。
笔者认为所谓怠于行使权利包含两重要素：第一是处于不行使权利的事实状态；第二是债权人具有懈怠，不积极的主观因素，两者缺一不可，也就是说必须主客观同时考察才可，事实上某人拥有债权，并非一旦到达履行期就必须立即行使，否则将被视为懈怠。法律规定诉讼时效，就是给权利人以充分的时间来自由行使权利，我们每个人对权利的这种自由必须尊重。债务人未能及时行使权利可能有多种原因，如可能正在秘密收集证据，为起诉次债务人作准备等，这不能说明债务人怠于行使债权。因此主客观皆具备才具备行使代位权的条件，前面学者的第一观念也就不攻自破，缺点在于“怠于”的主观因素未充分表达，而第二种观点则注意到这一点较为完善。相比之下，司法解释的问题最大，不仅没有阐明怠于行使权利的主观内涵，而且将认定债务人怠于行使权利的标准任意放大，把诉讼外的一切积极行使权利的手段均归于怠于行使权利，这势必会严重干预他人行使权利的自由；而且会迫使债务人在对次债务人的债权一到期就马上提出诉讼，从而增加不必要的诉讼；更有甚者，这将是人们在正常的商业来往产生人人自危的不安全感，对于社会经济秩序的稳定不利。

（三）债务人怠于行使权利的行为，已对债权人的债权造成了损害
如何理解对债权人造成损害，一种观点认为，给债权人造成损害是指给债权人造成现实的损害。此种观点要求只要债务人怠于行使其债权，则不论债权人对债务人的债权是否到期以及怠于行使的结果是否会减少债务人的财产则不必考虑。第二种观点以为所谓对债权人造成损害，是指债务人已经构成对债权人的迟延履行，因怠于行使自己对第三人的权利，就会造成自己无力清偿自己的债务，债权人因债务人的行为而使自己的债权存在不能实现的危险，即债权人有保全债权的必要。
笔者认为，对于给债权人造成损害应当作较为严格的解释。因为一方面，代位权的行使毕竟突破了合同相对性的原则，会直接影响到第三人的利益，如果将“对债权人造成损害”作出宽泛的解释必然导致代位权的行使要件过于宽泛，使得债权人非常容易行使代位权，这将会给相对性规则带来严重的冲击，这尽管有可能加强对债权人保护，但是也可能不利于债务人和第三人的保护，也不利于对交易秩序的保护。另一方面，在债权人债权尚未到期以前，债务人怠于行使权利的行为并没有实际给债权人造成损害，而且不一定会减少债务人的财产，如果债权人认为这种行为会使其债权面临不能实现的危险，也仅仅是一种推测，债务人如果举证证明自己有足够的财产能够到期清偿债务，或者在债权到期之前，他就将会获得一笔财产，就会轻易否定债权人的主张。尤其是如果认为只要债务人怠于行使其债权，则不论债权人对债务人的债权是否到期，以及怠于行使的结果是否会减少债务人的财产都可以认为已对债权人造成损害，使债权人行使代位权，则对于债务人和第三人未必公平，因为在债权人的债权尚未到期时，债权人尚未向债务人提出请求，债务人也未构成延迟履行，即使债务人怠于行使，如果债务人可能具有足够的财产用来清偿债务也不能认为其对债权人造成损害，如果认为债务人在此情况下可以行使代位权无疑剥夺了债务人的期限利益，也干预了债务人的正当的权利。综上所述，笔者认为“债权人造成损害”应当从三个方面来判断：第一，债权人对债务人的债权已到期，只有到履行期才能确立债务人的行为是否有害于债权；第二，债务人构成延迟履行，就是说债权人对债务人的债权到期以后，债务人没有及时清偿债务，已构成延迟，在此情况下，仍然怠于行使其对第三人的权利，造成其没有财产或没有足够的财产用来清偿对债权人的债务，这就在客观上对债权人造成损害；第三，债务人因怠于行使自己对次债务人的权利造成自己无力清偿对债权人的债务，这就是说，在两者之间具有一定的因果关系。

（四）代位权的客体必须适当
代位权的客体是指次债务人根据债权人的要求，所履行的特定行为。传统民法典中对代位权客体的规定较为宽泛，，将其仅仅局限在“具有金钱给付内容的到期债权”的范围内，支持司法解释的原因主要有：一方面，代位权作为债的保全的制度是一项新设定制度，在此之前并无经验，就有必要在开始适用时对其范围作出适当的限制；另一方面，具有金钱给付内容的到期债权比较容易确定。这种观点值得商榷：首先，其极易导致行使代位权过程中的社会不公平。人们通过商品交换会形成大量的具有各种给付内容债权债务关系，给付内容不同，取决于经济需求的不同，交换标的物究竟是什么种类并不重要，不能也不应成为能否行使代位权的必要条件而对代位权的行使起决定性作用。如果只有当债务人与次债务人之间债权债务给付内容是金钱时才能适用代位权，那么就会出现两个其它完全相同而仅仅有此一点差别的债权债务关系链条中各方面所遇到的结果却完全不相同。其次，这种观点还会促使人们在商品交换中，根据趋利避害的原则而趋向于尽量避免以金钱为给付内容，代之以其它标的，因为这样会使行为人受到代位权追究的机会减少。第三，代位权的适用范围会大大缩小，使其社会作用变得非常有限。从第一部分阐述代位权产生的根源可以知道其不惜突破债的相对性的金科玉律，其动机就在于看到了代位权在当前交易异常频繁和迅速的时代所具有的保护交易安全的重要作用。可见，对代位权标的苛刻限制使其本身的社会意义大打折扣。因此，笔者认为应扩大代位权的标的，如将非合同债权（不当得利返还请求权，基于无因管理而生的偿还请求权），损害赔偿请求权，但是专属于债务人的债权不得代位。《合同法》12条明确指出：“……是基于抚养关系，扶养关系，赡养关系，继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”
三、代位权的行使途径及效力

（一）债权人代位权行使的方式
债权人代位权的途径，在合同法颁布前，有学者认为可采取由债权人向债务人的债务人直接行使的方式，。合同法第73条：。，也可采用其它途径。但笔者认为法条规定的“可以”应理解为债权人对债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的行为，法律按照尊重当事人意思的原则，既允许债权人可以对债务人的行为不主张权利，放弃保全债权的权利；也保护债权人为保全自己的债权而通过诉讼途径行使代位权。 其原因如下：（1）从行使代位权的构成要件可以看出，只有通过诉讼才能依法确认能否行使代位权；（2）只有通过诉讼途径才能确保债务人的次债务人对债的履行行使抗辩权，诉讼外的方式则无从行使；（3）只有通过诉讼途径才能确保债权人行使代位权以保全债权为必要限度，防止其滥用代位权，损害债务人的利益；（4）只有通过诉讼途径，才能保证一部分债权人行使代位权所获利益能够在各个债权人之间平均分配，以防止债务人的债权直接充抵这部分债权人的债权，从而损害其它债权人的合法利益。
（二） 代位权行使的效力
《合同法解释》第20条规定：，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”在此司法解释中引起我们关注的主要有两个问题：一是代位权行使的效果是归属于债权人还是债务人；二是债权人是否享有优先受偿权。这两个问题是紧密联系的，是一个问题的两个方面。
关于代位权行使的效果归属有两个学说：“直接受偿说”和“入库说”。直接受偿说主张债权人行使代位权次债务人向债权人直接清偿，并非主流观点亦不为立法所肯定，从我国《合同法解释》第20条字面意义来看好似赞成该学说。而入库学说则主张代位权行使的效果直接归属于债务人；即使在债权人受领交付场合，也须作为对债务人的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿，即将行使代位权取得的财产先加入债务人的责任财产。
先来分析一下直接受偿论的理论困境。 首先，代位权是对债的相对性的突破而不是否定，债的相对性是债的本质属性，只能被突破而不能被否定。代位权的客体是次债务人的债务与代位权本身是不同的，该理论主张次债务人向债权人清偿债务而非债务人，从根本上否定了债的相对性；其次，代位权的根本目的是保全债权而非实现债权，债权人行使代位权的动机是增加债务人应增加的责任财产，使债务人有资力清偿债务，而不是直接从中受偿；第三，代位权制度的直接目的是为了解决债务人“沉睡于权利之上”的问题，不应过分夸大其作用。在实践中该学说仍是如此，具有理想化和不可操作性。就对其他债权人来说，因债不具有公示性，一个债权人因偶然机会了解到债务人对他人拥有债权，因而向该次债务人行使了代位权，而其他债权人尽管也想行使代位权，却苦于不知道债务人的债权存在而错过机会，如果依不告不理原则，对其他债权人虽然有失公允，相比之下，入库规则符合一般法理，代位权的立法目的是保全而非实现债权，债权的相对性决定了次债务人只能向债务人履行债务，除非债务人拒绝受领。代位权虽然是对债的相对性的突破，但突破的是债权人与债务人的法律关系，而非债务人与债务人的关系。
虽然合同法字面上没有直接反映出来“入库规则”，但从立法过程中的诸多草案中一直认有这一规则，如学者起草的《合同法》（建议草案第四稿）第72条第3款：“代位权行使的效果归债务人。”债权人行使的代位权虽然是以自己的名义，但代位权本身与代位权客体毕竟不是一回事，代位权的客体是归属于债务人的，故其结果也应归属于债务人。 总之，债权人代位权虽是为了让债权人保全自己的债权，却并非直接满足，而是一种对作为全体债权人共同担保的责任财产进行保全的制度（即共同担保的保全），债权人的代位权要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”由于债权人代位行使的权利归属于债务人，其结果自然归属于债务人，成为对全体债权人的共同担保，代位债权人并不因此而取得优先受偿权，只不过是与其他的债权人平等受偿。