拆封合同之比较法分析

　　拆封合同的比较法分析

　　于海防，姜沣格

　　(烟台大学法学院，山东 烟台 264005)

　　(山东工商学院法学院，　山东　烟台　264005)

　　法律在数字时代的逻辑性与和谐性受到了来自迅速发展的技术所引导的威胁，各国纷纷着手解决与新技术同步而生的问题，[①]以期清除进入数字时代在法律上所面临的障碍。源于计算机技术推动与社会需求而产生的拆封合同作为传统合同类型的异化，对传统合同法、知识产权法以及消费者保护法等所产生的冲撞，，美国判例法已建立起某些规则，现时正在努力向成文法规则转化，德国参考欧盟电子商务等指令修改民法典，于《债法之现代法》中有意对之进行调整，但是各国至今仍存留诸多问题悬而未决。然而随着计算机业以及电子商务的发展，拆封合同又衍生出点击合同、访问合同等新型合同，这也使对拆封合同的研究更具有基础性与现实性意义，因而也更具迫切性。

　　对于我国而言，在电子商务的全球化发展速度越来越快的背景下，我国的本土软件业迅速发展，国外软件业也已于我国加入WTO前后涉足我国，虽然我国目前并未出现拆封合同、点击合同等软件类合同诉讼，但在事实上，使用拆封合同进行软件销售、施行电子商务在我国已非常普遍，此类纠纷已经潜存于我国。鉴于此，我国深圳市刚刚出台的《深圳经济特区电子商务条例(草案)》中开始试图对拆封合同进行调整，然而该条例却未对拆封合同的具体规则作出明确，在缺少研究的情形下，唯一的定义条款甚至难以分辨拆封合同区别于其他合同的特点，这种欠缺也折射出学界对目前由技术促生出的新合同问题的忽视。因此，基于合同在市场交易中的重要地位，对拆封合同问题进行有向性研究，有助于从法律层面减少我国软件业以及电子商务发展中的不确定性，这对于研究合同法在数字时代的发展也具有基础价值。

　　一、异化的合同——拆封合同概述

　　(一)问题源起

　　计算机业自二十世纪九十年代以来，逐步成熟的技术降低了硬件生产成本，网络的平民普及化使用使计算机软件在公众市场上实行大规模销售成为必要，又由于从业者之间的竞争愈演愈烈，价格的随势走低又使业者在与个人购买者交易时难以通过对等协商来订立合同进行单独授权，[②]如果使用交易中惯用的默示合同，软件的无形财产性质又使之很难满足软件交易的必需，尤其是在依知识产权法不能对版权等施加令业者满意的保护的场合下更是如此。于是，软件业者利用契约自由主义，在格式合同之上发展出拆封合同来对自身利益进行保护。

　　使用拆封合同进行计算机软件销售现已成为各国软件业普遍的商业惯例：[③]有的直接将条款印制于包装之上，标明拆封即生效;有的在包装上加注提示，表明包装盒内存在一份合同书;有的在包装上没有任何说明，只是在包装盒内封入一份合同书。软件拆封合同内容则一般包括：软件版权声明、使用授权，用户限定，关于知识产权保护的约定，责任豁免等。拆封合同的使用迥异于传统，这构成了与传统法律相冲突的主要原因。

　　现代生活现已不能离开计算机须臾，而居于强势地位的计算机业者利用条款拟定者的便利，往往在合同中定有不公平条款或其他的与强行性规范相冲突的条款，一方面造成消费者对计算机软件的使用受到不合理掣肘，于消费者不利;一方面又会限制市场自由竞争，于技术进步、社会发展不利。拆封合同在计算机业中使用所招致的问题可能远远比使用于其他行业所可能引起的问题更多，很大程度上，这源于计算机与人们工作生活关系的密不可分，进而导致在对对立利益进行衡量时的难以取舍。

　　(二)问题所在

　　拆封合同是由一方当事人预先拟定，对方当事人只能凭包装上的条款、提示进行意思表示，付款接受标的物后方可知晓合同内容的格式合同。

　　作为一种格式合同，拆封合同由销售者预先拟定，通过在包装外或包装内进行提示，一旦拆封，则对方当事人须遵从合同限制，这种使用方式对于保护权利人的利益来说非常有利，但也正基于此而令其与传统合同在许多方面差之甚大，甚至与合同传统规则格格不入：首先，相对人无法就合同条款进行协商，在其付款之时甚至并不知晓合同详细内容;其次，拆封则生效似有违合同生效规则;再次，交易发生之时仍不为合同相对人所知的拆封条款是否构成有效的合同内容，这是拆封合同中最关键的问题;最后，如果承认拆封合同的使用合法，那么承诺行为、合同的成立、生效，以及条款的效力如何确认。

　　英美法传统的国家一般从软件版权授权角度而使用“拆封授权”(shrink-wrap license)，来作为软件使用许可中的合同型授权的一种，有时也从合同角度使用“拆封合同”(shrink-wrap agreement)，以表明与传统合同的区别。从英美法系的这种用语差别上，我们也可以看出拆封合同本身所呈现出来的非同以往的合同争议与知识产权属性。拆封合同使用的最主要的目的在于结合软件本身的特点，通过对合同作拆封使用来实行软件的规模销售、规模授权，降低成本、取得价格竞争优势，同时，通过契约自由主义设定债权相对权也可以收到知识产权保护的理想效果。由于拆封合同试图通过合同来对知识产权施加额外的保护，与作为强行法的知识产权法也时时产生冲突，从而体现了知识产权法与合同法的双重争议，同时又涉及到了市场自由竞争以及消费者保护等重大问题，这也是各国在面对拆封合同问题时颇费周折而争端不断的原因所在。

　　对拆封合同的研究肇始于英美法系的现实案例，此中研究又以居于全球软件业翘楚的美国为先。基于软件业以及电子商务在新经济的重要地位，欧洲各国以及南非、马来西亚、日本、澳大利亚等国家都已对拆封合同展开研究，争取在制度层面促进本国新经济的发展。自二十世纪九十年代起，美国便开始出现数例拆封合同案件，在这些案件中，拆封合同的效力问题成为案件的焦点。案件经由不同的联邦、，但在规则缺失的状态下，。拆封合同效力的认定在美国几经反复，即使是现在，伴随着对《统一计算机交易法》(the Uniform Computer Information Transaction Act ,UCITA)的争论，拆封合同又一次成为各界瞩目的焦点。在争论中，，以作为支持或反对的理由。所以，本文拟自美国的拆封合同判例以及UCITA中受到广泛争议的公众市场授权条款(mass-market license)开始对拆封合同进行研究，综合分析比较各国的相关规则，而后在我国法的背景下设计我国的拆封合同规则。

　　二、从判例法到成文法：拆封合同规则在美国的逐步确立

　　计算机业能够帮助美国占据新经济领先优势，原因之一便在于美国具有先进的计算机技术与全面的计算机法律制度，美国的相关判例、研究往往得到各国重视。对于拆封合同问题，在十几年的时间内，从判例法到制定法，美国逐步确定了相关规则。

　　(一)从否认到认可——判例法对拆封合同的接受

，由对以下案件的处理便可见一斑。

　　Vault Corp. v. Quaid Software Ltd.[④]案是美国首起拆封合同案件，，而是以该合同所依据的州成文法违反了联邦版权法而无效为由，宣布合同不具有可执行性。在Step-Saver Data Systems, Inc. v. Wyse Techn. and Software,Link,Inc.[⑤]案中，，本案所涉拆封合同违反了U.C.C.2-207(《美国统一商法典》)，从而不具可执行性，并且买方的付款、运输等行为也不能表明其便接受了封装于盒内的合同的约束，拆封合同不为双方的合同内容。Arizona Retail Systems, Inc. v. Software Link, Inc.[⑥]案中，、未以适当方法予以表示的条款是合同附属条款，在没有得到买方明确同意的情况下不具有可执行性。

　　上述案件中，拆封合同的当事人双方一般均是非自然人，，拒绝承认拆封合同的可执行性，但在涉及到当事人一方为自然人的案件ProCD Inc. v. Zeidenberg[⑦]中，，首开认可拆封合同效力之先河，进而在Hill v. Gateway 2000案中以相同理由将此态度予以重申，在UCITA未被各州普遍接受前，，在目前对UCITA软件公众市场授权条款的争论中也得到广泛援引。ProCD案成为美国判例法上对拆封合同从否认到接受的转折，进而又在判例法上发展出拆封合同具体条款的有效规则。

　　原告ProCD公司对其电话号码数据库select phone产品，施行价格差别策略，区分个人用户与商业用户。但这一目标的实现面临很大困难，因为无法辩明购买者是商业用户还是个人用户，即使是个人用户购买，其也有可能将软件转卖于商业用户，套利行为将破坏价格差别策略的实施。因此，ProCD公司在个人用户使用的产品包装上声明，封入包装中的授权契约中存在一些使用限制。这些授权契约印制于手册中，同时又被固化于光盘之中，在软件的每次运行中都会显示在用户的显示器上，表明软件只能用于非商业目的。

　　被告马休.博登泽格(Matthew Zeidenberg)于1994年从威斯康辛州麦迪森的一家零售店中购买了一套个人使用的select phone产品，但无视包装内的使用限制，将软件中的数据传到其建立的网站之上，并向使用者收费，且此收费低于商业用户购买该软件的费用。原告发现后，，主张被告的行为侵犯其版权，并违反软件的拆封合同条款。而被告则提出原告软件不受联邦版权法保护与拆封合同无效两项反驳理由。。

，于是规避了原告数据库是否具有可版权性的问题，主张应适用州法，着重讨论了拆封合同的可执行性问题。ProCD案中的拆封合同一旦效力得到认定，被告行为便属违约，原告便会胜诉。被告提出，只有产品外包装上印制的条款才是双方合同的有效条款，其他的印制条款或者隐含条款并非有效的合同条款，。：

　　“销售者往往通过使用细微形式将合同条款置于产品包装，在软件包装中提出系统要求和潜在的不相容性的文件篇章甚巨，担保与授权条款则较之更多。例如消费者购买录音机，通常作法是到商店里付款，然后携录音机离开。录音机包装盒里的指南中最重要的条款通常是担保条款，而消费者却是首次阅读，依被告观点，则包装盒内的担保条款无效。又如药品交易中，药品包装内会有一个复杂的说明，描述药物的相互作用、不良反应和其他重要信息，如果被告的主张成立，那么购买者根本不必阅读这一说明，因为那根本就不是合同的一部分。”[⑧]

　　考虑到软件行业的商业惯例，“只有小部分交易是在柜台上发生的。电话订购、网上购买也时常发生，现在随着有线安装软件数量的增长，购买者所购买的只是一系列电子流、数据。依被告观点，则这些无包装的交易不受交易条款限制，出售者因此要作出宽泛的担保，对履行中的任何不足均须承担责任，这显然是不恰当的。”[⑨]

　　然后又对合同的订立方式进行重新解释，.C.C.并不认可先付款、后协商的交易顺序，这种观点是错误的。依U.C.C. 2-204[⑩]，只要当事方的合意足以表明，合同可以有多种订立方式。” [11]“实践中与拆封合同相关的只有三个案例，[12]三案只涉及非个人用户型交易。Step-Saver是一个格式之战”(battle of forms)的案子，而本案只有一份格式，故不能适用U.C.C.2-207，而应适用U.C.C.2-204。、走出商店时成立的观点并非错误，但U.C.C.也允许合同以其他方式缔结，[13]并且被告亦未对ProCD公司所使用这种缔约方式表示异议。”[14]

：U.C.C.一直允许当事人自行构建相互之间的关系，以使购买者在详细查看后还有机会作出接受与否的最终决定。依U.C.C.2-606(1)b，购买者在有机会检查产品后，没有按U.C.C.2-602(1)作出有效反对，则视为接受货物。而本案被告在拆封查看、使用软件、知悉许可条款后，并未表示异议。被告在有机会阅读许可合同的情况下使用软件，即表明接受ProCD公司提供的合同。因为，许可条款在电脑显示器上显示，若其不表示对条款的接受就不能继续使用软件，[15]所以，既然被告已使用软件，那就表明被告对条款已然接受。采用此方法，。

，面对众多用户，软件公司通过采用大规模授权许可的方式约定双方的权利义务，而不是单独同每个用户谈判以降低交易成本的作法是合理的。如果不允许其使用拆封合同限制责任，软件公司就会面对充满变数的默示担保和间接损失赔偿责任。其结果必然会使价格提高，反而损害消费者的利益。尽管个别用户缺少同大公司谈判的能力，但是，防止软件公司使用不合理的许可条款的适当机制应当是充满竞争的软件市场而不是法律救济。

.C.C.的解释，以及对软件行业惯例的分析，运用法律的经济分析理论，撤销原判，在美国第一次明确承认拆封合同的效力。ProCD案是一个非常典型的以知识产权为标的的合同案件，此案形式上与合同效力相关，但实质上却是一个关于软件产业中关键的知识产权保护问题。由于本案中ProCD公司的电话号码数据库不构成美国版权法的作品保护要件，以至于使其在不能够依版权法得到保护时不得不转而求助于其与购买人所订立的合同所确立的债权之上，于是，拆封合同的效力认定顺理成章的成为该案最关键的问题，从而使案件由知识产权侵权案件转化成为合同违约责任案件。合同有效，则ProCD则通过有权主张购买人承担违约责任而达到知识产权保护的目的;反之，则其利益根本不能得到保护。也就是说，，无异于教导ProCD产品的使用者尽可大行效仿之道，而不必担心法律制裁。对于ProCD公司而言，其对于电话号码数据库的投资将颗粒无收。保护知识产权是拆封合同中的主要目的之一，通过对拆封合同效力的承认，可以达到促进本国软件业发展的目的，完全符合美国的产业政策。

　　2、其他判例对拆封合同具体条款的效力认定

，从而在判例法上确立了拆封合同的效力认定规则，随后的两个均以Gateway 2000公司为被告的重要判例又进一步发展出对具体条款的效力认定规则。

v. Gateway 2000, Inc.[16]案中又一次表明，，即拆封合同具体条款的效力问题。原告Hill以电话订购的方式购买Gateway 2000的电脑产品，在其订购之时，双方并未对相关的合同条款进行协商。Gateway 公司在电脑包装盒中的合同上规定，在拆封使用后30日如不退货则表明对合同的接受。原告接受被告发送的电脑，在拆封30日后并未退货，在其发现电脑存在问题时便提起诉讼。审理中，，接受被告抗辩，认为原告有充分的机会了解合同条款，其未阅读合同条款并不能成为合同无效的理由，合同之有效并不以阅读为必须(a contract need not be read to be effective)，如果以未加阅读为由而否认仲裁条款非为合同内容，那么Gateway公司在该拆封合同中提供的担保条款也不会成为合同内容，并且，合同也提供了消费者完全退货还款的权利，(accept or return)所以，合同有效，条款有效。

　　关于Gateway 公司的拆封合同类案件并未终止，该公司所提供的拆封合同在Brower v. Gateway 2000, Inc.。原告所针对的仍然是拆封合同中的仲裁条款，依该条款则原告不仅只能向ICC申请仲裁，而且条款对程序进程的设计使费用高昂且无法得到补偿。，仲裁条款是附属条款，根据U.C.C.2-302的规定有违公平(unconscionable)，根据2-207的规定，仲裁条款不具有可执行性。，但是接受了ProCD与Hill案的推理，认为在双方通过电话订购甚至是购买者接受货物时，合同并不生效，而只有在购买者保有货物超过30日而不退货之时，合同方才生效，届时，购买者已经有机会详细阅读合同条款、使用电脑。对于原告的抗辩，，因为本案的合同只有一份，而并非格式之战。并且，购买者完全可以将电脑退还Gateway公司，或者在公众市场上购买其他销售者的电脑产品，所以，争议条款并非为合同附属条款。，虽然该拆封合同的缔结过程中并未出现高压性的商业手法，争议条款也并非隐藏条款，但是条款的设计确实有违公平，使消费者无法解决争议，即使Gateway以AAA代替ICC为仲裁机构，但是该条款仍属过苛条款，以致有违公平。

　　美国Brower案表明，对拆封合同的效力的承认并不意味着对预先拟定条款的完全承认，对拆封合同中的具体条款仍然可以作进一步认定。

，近年来，.A. Mortenson Company, Inc. v. Timberline Software Corp.[18]案与Klocek v. Gateway, Inc.，对拆封合同效力一般予以承认。但是在亚里桑那和堪萨斯等州，，仍然认为应当优先适用联邦版权法的规定，并根据传统合同法理论拒绝承认拆封合同的效力，认为当事人并未达成合意，拆封条款并非有效的合同内容。

　　(二)拆封合同在成文法上举步维艰

　　美国成文法上对拆封合同作出认可的是《统一计算机信息交易法》(UCITA)[20]的公众市场规模授权(mass-market licenses)条款，各国学者在对拆封合同进行讨论时，无不将之作为美国成文法规则加以援引。考虑到拆封合同存在的合理性，以及与传统合同的区别，UCITA虽然承认拆封合同的效力，但其对拆封合同的使用又施以严格限制，将购买者置于如同其在决定购买前即可审查合同条款的相同地位，[21]以使利益衡量不过度失衡。

　　首先，销售者要为购买者提供预先审查的机会(opportunity to review)。[22]条款只有在以通常能够引起注意并允许审查的方式提供的情况下，才可认为购买者有对条款进行审查的机会，至于购买者事实上是否真正阅读了该条款则不为所问。若销售者应当提供而未提供这样的机会，则购买者可以主张该条款非为合同的组成部分。

　　其次，拆封条款需经购买者明确同意才可成为合同的一部分。由于认识到拆封合同成立中存在的问题，所以，UCITA对承诺作出了新的规定，除规定传统的签章确认外，又规定，如一方有理由知道对方可能从其行为或声明中推定其对条款表示同意的情况下，有意的实施了此种行为或做了此种声明，则可视为对条款表示同意。[23]由此可见，UCITA关于明确表示同意的最基本原则是：言辞并非对拆封合同表示同意的唯一方法，行为也同样表明同意，这实际上包含了大陆法系所认可的默示同意。

　　再次，就拆封合同内容本身而言，不得违反公平正义的基本政策，不得与联邦法律冲突，若违反基本公共政策，，或限制该条款的使用，以避免违反公共政策的后果出现。[24]

　　最后，提供购买者以一定期间内的任意退还请求权。UCITA为弥补拆封合同订立中对消费者保护的不足，而提供给消费者以绝对的退货自由。如果消费者有机会审查合同条款则会拒绝购买的话，那么在其实际审查之后，这种自由应得以保障。不论软件是否具有瑕疵，购买者在一定期间内均可以任意的退还软件，并请求返还全部价款，以及请求合理的赔偿。

　　但UCITA时至今日也仅于马里兰州与维吉尼亚州批准通过，从严格意义上说，UCITA并非普遍有效的成文法，除非其得到美国各州的普遍认可。UCITA在许多方面均有独到之外，但由于该法倾向计算机业界利益，众多条款招致批驳，其中，包含有拆封合同、点击合同等的公众市场规模授权条款也引起了广泛争议，可以说，拆封合同虽已在美国判例上得到了广泛认可，但在成文法上要获得普遍认可尚须时日，可谓举步维艰。

　　三、其他国家法上的拆封合同

　　各国对拆封合同的争论一般集中于计算机软件业中，相关行业发达的国家对拆封合同一般持肯定态度，其他一些国家则往往否认拆封合同的效力，以维护本土软件用户的利益以及保护本国软件业的发展。在目前，承认拆封合同的国家有的只是规定了一般性的原则，没有详细的规则，而有的已经具备了详细的拆封合同法律规则。

　　承认拆封合同效力的不同国家在具体规则上也有很多差异，例如阿根廷只是采取了初步措施对拆封合同予以认可;在比利时，当符合一般性的有效条件时，拆封合同方才有效;而埃及则一般的承认拆封合同有效，且无特别要求;在香港，只有当拆封合同合情合理且具有约因时方才有效[25];，，。相形之下，还有许多国家认为拆封合同并不具有可执行性，理由也一般集中于消费者的保护之上。在芬兰，拆封合同的使用是经常性的，但是却未承认其之效力;意大利的态度是，除非拆封合同成为一项企业标准(an industry standard)，否则不具可执行性;挪威、波兰、新加坡、南非、台湾等国家、地区也未承认拆封合同的效力。

　　一般而言，拆封合同效力受到了消费者保护中公平理念的影响，认可拆封合同效力的国家通常会经由合同不公正(unconscionability)主义来会限制其之效力，以阻止拆封合同的滥用。拆封合同所加诸的限制通常会由两种途径施加：第一种是通过要求拆封合同拟定者制定可为购买者理解的可见的、详尽的条款，以避免程序上的不公正，这些限制性规则通常用以避免消费者难以预见情形的发生。例如法国、德国、意大利、日本等国要求拆封合同应使用购买者的本国语言;要求条款清晰可见的呈现于包装外表，试图通过这种方式来避免拆封合同中程序上的不公正。第二种是通过拆封合同无效规则，来避免条款的实体不公正，许多国家在拆封合同条款显失公平或本身即为非法的情况下不承认拆封合同的效力：在奥地利，拆封合同效力受限于奥地利消费者保护法(the Austrian Consumer Protection law)中特定的禁止性规则;在巴西，拆封合同不得有违法律的命令性规则(mandatory legal provisions);法国则规定，对于制造业关于反向工程(reverse engineering)和消费者补偿施加苛刻限制的拆封合同无效;德国在拆封合同上施以苛刻限制，以保护消费者使用产品与获得补偿的权利;意大利则限制以必须保护消费者获得补偿的权利，保障其之可移转性;在以色列，拆封合同受制于使剥夺或限制性的条款无效的1982年标准合同法案。[26]

　　在苏格兰曾经出现一例涉及到拆封合同的案件，Beta Computers (Europe) Ltd v. Adobe Systems (Europe) Ltd.[27]，。该案是英国第一例拆封合同案件，不过，英格兰等地至今仍然没有拆封合同案件出现，也没有相应的拆封合同规则。但在英国法律中，对消费者补偿与反向工程作出限制的合同是无效的。英国有学者认为，拆封授权型交易具有买卖双方间软件简单交易的表征，虽然在传统合同法上，在合同成立后，除非双方当事人明确同意，新条款不得成为合同内容，但是在通过拆封合同进行授权的软件交易中，只要产品包装上相关条款的存在已足以为双方当事人所注意到，即应视为订入合同的条款，买方是否注意到拆封条款，那只是案件中的事实问题，而非法律问题。[28]

　　欧盟目前仍然没有规范拆封合同的规则，但是其认为禁止反向工程[29]以限制自由竞争的合同是无效的，格式合同中不合情理、超出最终用户预见的条款因有违公正而归于无效。欧盟在对拆封合同的讨论中，一般认为，合同自由仍应予以保障，但应考虑到用户的合法权益，尤其是在格式合同中，保障基本权利与自由竞争的限制性规则必须得到适用。

　　可见，各国在拆封合同效力之上，否认的理由一般集中于对本国软件业发展、对消费者利益的保护是否有利，以及是否符合合同理论之上;而即使是承认拆封合同的效力，也一般通过消费者保护、知识产权法中的合理使用、反向工程等的保护、自由竞争的维护等方面来加以限制。

　　四、我国法下的拆封合同研究

　　拆封合同作为与传统合同存在差异的新型合同，对之研究应解决其所呈现的知识产权与合同争议。拆封合同面临的问题首先是法律是否承认拆封合同的使用为合法，即对其效力的承认与否，其次是诸如成立、生效、撤销等合同细节问题。如上文所述，对拆封合同的效力分析必须综合考虑知识产权利益平衡、计算机业发展、市场自由竞争、消费者的利益保护，以及合同规则等方面的问题;要对拆封合同作进一步具体的合同法细节问题研究，则应主要研究合同的成立、生效，以及合同解除等情形。

　　(一)拆封合同之法律效力应予认可

　　1、拆封合同是对知识产权的债法保护

　　对知识产权施以债法上的保护也是基于近现代以来债法的优越地位而形成的新的知识产权保护方式。

　　知识产权的保护在人类社会进入知识经济时代后成为一个时刻受到关注也不断得到改善的问题。由于知识产权法必须在矛盾对立的公众利益与权利人利益之间寻求一个均衡点，因此有时就会发生某方利益无法得到保障的情况。知识产权法在寻找这个利益均衡点时费尽周折，而在不同国家不同时间，这个均衡点的位置往往是滑动而难以保持长时稳定的。尤其目前，技术的高速发展使应予保护的知识产品的出现速度远远超过新型知识产权出现的速度，电子商务的异军突起更令之加剧。在电子商务风起云涌，甚至以挑战各类传统法为趣事的现今，法律在面对一些由新技术推促产生的新问题时由于规则的缺失而莫衷一是，在这个规则新旧不接的时间，常常会出现一些新法尚未出现，而依旧法又无法获得保护，导致有违基本公平理念的现象。保护权利的法律由于滞后性而成为权利保护的阻碍，这一点对于成文法来说表现的尤为明显。在依据成文法不能获得知识产权保护时，选择依据合同创设自由权利来对知识产权加以债法保护未尝不是明智之举。所以，从对知识产权加以正当保护的角度来说，拆封合同效力理应予以认定。

　　然而，我国软件业的发展水平远远低于发达国家，承认拆封合同效力是否不利于我国软件业的发展，例如外国软件公司以拆封合同的形式在授权使用软件时，限定不得实施反向工程等，从而使我国软件业难以通过实施反向工程发展具有自主知识产权的软件?此外，以格式条款形式出现的拆封合同内容违背知识产权法，会否破坏现行知识产权法所遵循的利益衡平点，使衡平点过度滑向计算机业界利益，从而使合法用户应当享有的相关权利难以行使?

　　我们认为，当对知识产权施加的知识产权法强行保护模式与合同债法自由保护模式发生冲突时，应当通过对合同效力规则的运用来维护知识产权强行法权威。承认拆封合同效力只是表明，并不会因为合同的拆封使用方式而据以认定无效;对拆封合同效力予以承认也并不意味着对合同内容给予全部认可。通过对合同成立、生效条件的限定，以及格式合同规则来对拆封合同具体内容加以规范完全可以维护知识产权法意图达到的利益衡平状态。参考知识产权法上利益平衡点的位置，通过对拆封合同内容的调整，考量具体合同中相对双方的利益取舍，在宏观上也可达到知识产权法的均衡公众利益与权利人利益的目的。如拆封合同的知识产权内容违反知识产权法已有规则，例如禁止用户的合理复制与实施反向工程，则该条款为无效;如知识产权法尚无相关规则，例如拆封合同对新知识产品创设权利保护，则一般应认定为有效，除非与合同法的公平、诚信与知识产权法的利益平衡等基本原则相悖。

　　2、拆封合同的使用为商业惯例

　　习惯作为法源之一，合同法尊重商业惯例对合同的影响。拆封合同的要约、承诺方式建立于软件本身的特点以及该行业的销售惯例之上，法律应予认可。

　　前文述及，在计算机业中，尤其在软件业中，使用拆封合同进行软件的规模销售在各国均已成为惯例：现代社会中，实行软件规模销售已是惯例，为削减成本、降低价格，取得竞争优势，软件销售者不可能同每一消费者在单独协商的基础上缔结合同，因此只能使用格式合同进行软件销售;同时，软件作为一种无形财产，不同于传统有形财产控制中通过对物控制权的唯一性来实现对标的的占有、使用、收益、处分，其之数字技术性使软件本身的相同复制轻而易举，以至于使有形财产规则中唯一控制权的财产私权保护方式不宜适用于软件保护，又考虑到软件运行中的各种详细情形，传统的合同使用方式很难满足软件交易的需求，销售者[30]也就不得不通过细微繁琐的合同条款来加诸版权保护以及各种豁免约定。厄长的合同虽然对于权利保护和交易的顺利进行是有利的，但却令购买者读起来昏昏欲睡，并使购买之时对合同真正的完全阅读难以实现，所以，销售者便将合同封装入袋，或者设定于软件程序之中，在包装上加以提示，(notice on the outside, terms on the inside)使购买之后详细阅读，从而使格式合同的拆封使用方式具有了合理性基础。这种合理的商业惯例理应得到法律认可。

　　3、拆封合同的使用并不有违合同规则

　　由美国先前判例中可见，反对拆封合同效力的重要理由来自传统合同理论：拆封合同的要约承诺方式以及双方合意的不明确使拆封合同只能成为交易中的附属条款或隐藏条款，并不能构成有约束力的合同内容。其认为，消费者只能凭借对包装的认知来作是否购买的表意，在付款购买软件这一普通交易中，未明示于购买之时的条款不能构成有约束力的合同内容，只要消费者未明示对未明示条款的同意就不能认为该条款已列入合同。、Arizona Retail Systems案中便表明了这种观点，认为拆封合同的使用有违合同规则，试图以常态交易规则来规制软件交易。

　　但我们认为，拆封合同的使用并不有违合同规则。消费者购买软件之时，软件包装之上已明示一部分重要条款，或者注明包装盒内存有详细的合同文本，这些都构成要约内容。而且，消费者购买之时势必难以对详细的合同书加以阅读，事实上也只能在付款携带软件离开后方能详细阅读，这已成为软件业合理的销售惯例。由于程序的设计使承诺人有机会对合同全部内容详细阅读，使承诺是对包括拆封条款在内的全部要约内容进行的承诺：首先，承诺人自包装之上便可得知某些条款以及对拆封条款的提示;其次，软件初始化安装时，承诺人完全可以对要约的全部内容详加阅读，否则软件即不能安装。详细获知要约内容是承诺人应当享有的权利，在其之权利行使得到保障时，则不论其是否实际上对要约内容进行阅读，只要其安装运行了软件即可推定其行使了权利，知悉拆封条款，承诺包括拆封条款在内。再者，要约人又提供合理期间使承诺人在阅读合同、使用软件之后有权无条件退货，取得全部价款，这种合同缔结程序以及权利的设定使拆封条款完全可以为要约人所发现、阅读，且能够以是否行使退货权利表明对拆封条款的是否接受，使承诺人的利益也得到保障。所以，当事人的合意可以表明，拆封条款可以形成有约束力的合同内容。

，使用拆封合同进行规模销售将会降低计算机产品成本，使业者取得价格竞争优势的同时，用户也大有利益可得。由以上分析可以看出，拆封合同的使用在计算机业已成为普遍惯例，其作为对知识产权施加债法保护的手段，在满足某些条件时的使用并不可以说违反合同规则，其之效力应当予以承认。

　　(二)拆封合同细节问题分析

　　在法律上认可了拆封合同的效力，即不会因为合同以拆封方式的异化使用而拒不认可其之有效性，那么，作为有异于传统合同的新型合同，关于拆封合同的要约、承诺，合同的成立、生效条件以及重要权利等合同问题必须明晰。

　　1、合同的成立与生效

　　(1)合同成立认定

　　在要约方面，拆封合同与传统合同并无不同，软件标价陈列构成要约殆无争议，但拆封合同的成立是一个含混不清的问题。因为一般看来，购买者付款取货似乎便构成默示承诺，如果认定付款为承诺，拆封合同成立于付款之时，那么，第一，要求承诺人对并不知悉的要约内容进行承诺与合同理念确实不符;第二，不能解释付款之后，拆封行为的性质;第三，难以解释软件初始安装中按键表示同意的行为属性。另外，包装上的提示或包装内的合同往往规定：“拆封则合同生效”，或“拆封则合同成立，约定期间经过，则合同生效”。[31]如果认为拆封为承诺，拆封合同成立于拆封之时，那么，第一，付款行为属性如何?第二，软件初始安装中按键同意的行为属性又如何?[32]对拆封合同成立的认定的分歧至今依然很大。

　　NCCUSL(美国统一州法委员会)由此在UCITA.202中提出层进缔约(layered contracting)的概念，认为在现代社会中，合同的缔结往往不是一个时刻，而是一个过程，许多条款是在缔约过程的推进中逐渐缔结的，以此来对拆封合同的成立进行解释。我们认为，NCCUSL的这种观点在现代交易的某些场合下可值赞同，但我国不可吸纳此种理论。这种理论模糊合同的成立与变更，并难以承接我国的惯有理论，若削足适履，则成本太大且无必要;并且，依照传统理论完全可以解决拆封合同的成立问题。我们认为，拆封合同成立于软件初始安装中按键点选、表示同意以示承诺之时。

　　令拆封合同有效的一个条件便是合同拟定者在设计缔结程序上应当保证，如果承诺人不表示同意，则软件不能运行，也就是说，保证在合同已成立、生效的情况下令承诺人能够继续软件的初始化安装。而通过拆封合同所想达到的效果便是，销售者得到价款，承诺人在计算机上能够运行软件。所以，承诺人对要约的接受应当完成于接受条款、继续软件安装，从而可以使用软件之时。从承诺人对于拆封合同内容并不知悉之时的付款，到拆封安装软件，阅读包装内的相关纸质文件或软件安装时显示器所显示的条款，决定是否接受条款、继续软件安装，都是交易的缔约过程，而承诺最终生效于按键点选、表示同意之时，彼时，合同成立，包装内的全部条款均构成合同内容。

　　(2)任意合同解除权

　　拆封合同缔结过程中的意思表示撤销权与合同成立后的任意解除权在各国拆封合同规则中是购买者所享有的重要权利，也是拆封合同与传统合同的不同之处。赋予此权利的目的便在于平衡利益冲突，保障消费者保护目的的实现。德国在修改债法的过程中，考虑到欧盟电子商务指令、远程销售指令等，而在《债法之现代化法》的消费者合同中赋予消费者撤回权与交回权，可见，授予撤销权与解除权符合消费者保护的发展趋向，消费者的这种权利在拆封合同中更应得到保障。

　　在合同进入缔结过程后，承诺人未作出完整的承诺意思表示前，即在付款以后、按键同意之前，承诺人享有任意撤销权，[33]可在返还对方货物的同时要求返还价款。例如承诺人在付款携货物离开后可返还货物，要求返还价款，也可以在软件初始化安装中，停止安装而返还货物，要求返还价款。因为在拆封合同缔结过程中，承诺人在合同成立以前有权任意撤销已作出的意思表示，有利于恢复双方当事人间已失衡的利益天平，从法律上保护处于弱势的消费者。

　　UCITA为了平衡双方当事人的利益，在承诺人作出承诺、合同成立之后，拆封合同承诺人有权无条件任意解除合同，双方互相返还财产。对于合理期间内的任意合同解除权，各国一般规定于消费者保护法律中，但我国的《消法》与《合同法》没有这种规定。我们认为，美国UCITA的这种作法可值借鉴。在拆封合同中，如果不作出这种规定，个人用户在面对强大的计算机业者时，无法对自己的利益寻求便利的保障。承认拆封合同的效力对于计算机业界以及个人用户均是有利的事情，但是如果不赋予购买者以合同任意解除权，将会使计算机业者处于过于强势的地位，无益于在实质上实现合同缔结中合同正义的实现，因此我国应采纳关于消费者保护的合同解除权的规定。

　　在按键表示同意而合同成立、生效之后的合理期间内，[34]承诺人可随时、任意要求解除合同，返还货物的同时，要求返回价款，并且，相关额外费用，例如交通费用、安装软件而给计算机造成的损失等均应得到完全补偿，例如带有病毒信息的软件在运行后致使计算机系统崩溃，或者重要文件不能运行等方面的损失。

　　(3)合同有效认定

　　我国合同法并不存在英美法的隐藏条款规则，但拆封合同的使用亦不应使当事人陷入合同的格式之战之中，由于拆封合同的使用从整体上说对作为条款拟定者的计算机业者有利，因此在法律规则上就应对合同相对方施加额外保护，主要通过程序上与实体上的规则来避免对公平原则的违背。

　　我们认为，拆封合同有效的条件为：

　　第一，提供合理机会供承诺人审查合同内容，并且提请合理注意。要约人应当在包装上明确标明重要条款，或重要提示，使承诺人能够注意到条款的存在，或知道进一步阅读条款的必要。如果未尽到这种义务，则拆封条款不能为有效的合同内容。

　　第二，合同缔结程序的设定必须保障承诺人能够充分行使其权利。要约人应当通过对包装上的提示、软件的初始化安装程序的进行，以及引人注意的提示，使承诺人能够意识到阅读相关条款的重要性，明了其之进一步安装软件的行为以阅读并接受合同为前提，并将导致有拘束力的合同的成立。

　　第三，合同内容符合法律规定，即合同具体条款不得违法。(容后详述)

　　第四，拆封合同应提供相对人以意思表示撤销权与合同任意解除权。

　　前两者为拆封合同有效的程序要件，主要涉及拆封合同的订立程序，而后两者为实体要件，涉及到拆封合同的具体条款认定问题。

　　2、合同条款有效规则——拆封合同基本争端的解决基础

　　契约自由与契约正义是合同法律的两大基本原则，由契约自由发展出的拆封合同应当受到来自契约正义的约束。合同条款作为当事人间关于权利义务关系的约定，常常体现了当事人间的权益冲突。拆封合同中的权益冲突发端于计算机业者与个人用户，以及业者之间关于消费者保护、知识产权、自由竞争等权益的矛盾对立，各方对标的控制权最大化的愿望使这种权益对立演化为此消彼长的争夺，表现为：计算机商预先拟定与己有利的格式条款，根据合同自由主义来获得最大的利益保护，而合同相对方则往往寻找相关的法律依据，力争使之失去效力，从而取得对标的更大的控制。因此，法律在认可拆封合同的效力之外尚需通过对拆封条款规则的制定使拆封合同的使用有法可循。

　　拆封合同为格式合同，我们认为，对拆封合同具体条款进行认定涉及多方面的问题，这些问题的解决应以拆封合同中的格式条款规则为依托：格式条款的有效规则体现了对强、弱双方的利益平衡，符合拆封合同中的消费者保护，以及知识产权、自由竞争等方面的利益平衡要求，可以解决计算机业者与个人用户，以及业者间的权益冲突，从而解决拆封合同中的知识产权利益平衡、计算机业发展、市场自由竞争、消费者的利益保护等问题。也就是说，诸般问题的解决最后都应归于格式条款规则项下。

　　首先，拆封条款的有效须以提请合理注意为前提。

　　格式条款成为有效的合同内容的前提是必须订入合同，并尽向相对人提请尽合理注意的义务。在提请方式上，在一般格式合同的方法之外，拆封合同条款还须设定于软件初始化运行中，提请注意的程度达到可以引起相对人注意，并加以阅读的地步，至于实际上阅读与否，则在所不问。如拆封合同拟定者已尽到提请注意义务，则只要相对人将软件安装于其计算机系统中，即可推定其阅读并接受了合同条款。

　　其次，拆封条款创设的相关权利不得违反强行法。

　　尤其是在依据知识产权法无法获得意想保护的场合下，拆封合同主要用于知识产权保护，当法律已有强行性规定时，拆封合同不得违反之;当法律无规定时，则拆封合同不得违反法律的公平、诚信等基本原则。

　　再次，拆封合同排除相对人主要权利、不当豁免自身责任的条款无效。

　　拆封合同拟定者应当遵循合同公平等原则确定当事人之间的权利和义务，不得滥用缔约优势而扩张己方权利、限制相对方权利，例如为取得竞争优势，而禁止相对人行使依知识产权法享有的合理使用等相关权利，禁止实施反向工程以取得垄断地位，危害市场自由竞争。拆封合同拟定者不得不适当的豁免自身责任，尤其是在软件带有病毒等瑕疵，造成相对人计算机系统损害或其他损害的情形下，销售者必须承担损害赔偿责任。此外，造成对方人身伤害，或因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任亦不得预先豁免。

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　　[作者简介] 于海防(1977-)，男，汉族，山东文登人，烟台大学法学院教师。

　　姜沣格(1979—)，女，汉族，山东招远人，山东工商学院法学院教师。