论债与责任的融合与分离（下）——兼论民法典体系之革新

　　三、侵权行为法律后果的实质是责任不是债

　　近现代民法将侵权行为规定为债的一种，这一民法体系有其历史渊源和理论根据，从民事责任制度理论上看，侵权行为后果的实质是责任而不是债。

　　第一，将侵权行为看作是债，从法律关系上说混淆了义务与责任的区别。

　　“法律关系是根据法律规范产生的，以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系”〔37〕。“民事法律关系，是指由民法调整着的具有民事权利、义务内容的社会关系”〔38〕。民事责任是义务人不履行义务的法律后果，有义务才有责任，无义务则无责任。法律义务可分为作为义务和不作为义务两类。合同关系中的义务通常是作为义务。物权关系和人身权关系中，义务人的义务通常是不作为义务，即不侵犯他人的物权和人身权，就是尽了不作为义务；反之是违反了义务。对他人造成损害的，应当承担民事义务。债务是民事义务的一种。违反不同的义务，应承担不同的法律责任。侵权行为通常是对不作为义务的违反，应承担侵权责任。如果说侵权行为的后果产生债，对债务人来说是产生了债务（义务），也就是说违反了义务又产生了义务，这样就违反了法律关系的逻辑性。事实是，先有不作为的义务，后有对不作为义务的违反，才导致义务人承担民事责任。违反不作为义务是因，民事责任是果，而不相反。

　　第二，侵权之债与其他债的性质与法律后果不同。

　　侵权之债与其他债相比，其特殊性突出表现在性质上的不同。合同之债，其内容一般属于商品交换关系，是为满足人们物质文化生活需要。无因管理之债产生于管理人的义举，应当提倡。法律规定无因管理之债，是为平衡当事人之间的利益关系，鼓励无因管理行为。不当得利之债是非出于当事人意志的事件。法律规定不当得利之债，是为保护权利人的合法权益。上述三类债是正常的社会现象。而侵权行为是违法行为，是不正常的社会现象。侵权行为产生的债的实质是责任，是对债务人的惩罚。有些侵权行为与犯罪行为相伴而生，由此而产生的侵权之债，惩罚性更为明显。

　　由于侵权行为的违法性，其法律后果与其他债务不同，作为侵权之债的给付也不同。合同之债的给付内容可以由当事人自愿协商，违约责任的承担方式（赔偿损失、支付违约金）和计算方法也可由当事人事先约定。侵权责任的范围、承担的方式均由法律规定，当事人不能事先协商。受害方可以自愿让步，放弃请求权，但他并不能改变责任的性质。

　　第三，因民事责任形式的发展，债的请求权同一性理论已与实践相抵触。

　　过去几乎把损害赔偿视为唯一的侵权责任形式，因此债的请求权同一性理论有其合理性。当今民事责任形式已有很大的发展，例如有恢复名誉、赔礼道歉等纯人身性责任形式，除去侵害、停止侵害等已成为保护物权、知识产权、人身权等民事权利的不可缺少的责任形式。许多新的责任形式，都不能转化为债，“给付”的统一性已被打破。民事立法与司法实践的发展，需要使民事责任成为独立的法律制度，其中包括侵权责任制度。侵权行为责任形式的多样化及其复杂性，用债的请求权同一性理论与立法体系已难以容纳和解决，侵权之债需要从债法中分离出来。

　　第四，传统债法通则已远远不能适用于侵权责任。

　　由于侵权之债的特殊性，由于民事责任制度的新发展，更加显得将侵权行为与债概括在一起“并没有严格的科学性”〔39〕。债的科学性及其广泛适用主要体现在民法典债编的通则部分，而债的通则的许多规定并不适用于侵权行为之债。对此，下面简要分析一下作为民法典典范的德国民法典。

　　债编第一章债的关系内容，第一节给付，其中第242 条“（依诚实和信用为给付）债务人应依诚实和信用，并参照交易上之习惯，履行给付。”这就是著名的诚实信用原则的规定。这条规定从性质看与侵权之债不相容。侵权本身是违法行为，是严重违反道德的表现，谈何诚实信用？从形式上看侵权之后应为的给付也可以适用诚信原则，但这种给付已具有惩罚性，是承担责任的问题，实质上并不体现侵权人的诚实信用。

　　第二章因契约而产生债之关系，仅适用于契约之债，而不适用于其他债。

　　第三章债之关系之消灭。其中有清偿、提存、抵销、免除四节。侵权责任如仅是损害赔偿，可适用清偿与提存的规定，但不完全适用抵销的规定。该法典明文规定：“因故意侵权而产生的债权不得抵销”（第393条）。日本民法典则进一步规定：“债务因侵权行为而产生者时，其债务人不得以抵销对抗债权人”（第509条）。除损害赔偿责任外，其他侵权责任形式，完全不适用清偿、提存、抵销的规定。关于债的免除，侵权之债不同于合同之债务。合同法当事人在合同中可以约定免责条款，侵权责任的性质决定不能事先约定免除。法国法认为，任何侵权行为责任，“无论是为自己行为所负的责任还是为他人行为所负的责任，无论是为牲畜还是因本人失去谨慎和控制所发生之事件所负的责任，免责条款的协议都是无效的。”〔40〕第四章债权之移转，第五章债务之承担。侵权行为责任如仅是损害赔偿，从给付形式上看似可“移转”，“承担”，对此各国民法典未作禁止规定，但不无疑问。对侵犯人身权的责任特别是精神损害赔偿，重在对受害人人身的保护和对侵害人的制裁。如允许侵害人身权的债权可以转让，或者允许侵权人的债务转归他人承担，既不利于保护受害人，对侵权人也起不到制裁作用，并且还可能导致人身利益商品化。至于其他侵权责任形式，更不能适用债的“移转”、“承担”。

　　早在古代日耳曼法上，就对债与责任作了区分。日耳曼法上的债务（Schuld），属于法的当为（Rechtliches Sollen），而不含法的强制（Rechtliches Mussen）之观念〔41〕。当为而为，属合法行为。侵权行为是违法行为，属不当为。法律对这种不当的后果有强制力。可见侵权行为后果的实质是责任而不是债。

　　四、责任与债分离的必要性

　　近现代民法在概念上对责任与债作了区分，但根据萨维尼的理论，将责任包含在债的效力之中，民法典体系中没有责任的独立地位，因而缺乏健全的民事责任制度。现代民法实践已突破了债与责任的融合，责任为债务所包含的理论也需要打破，应建立适应现实需要的民事责任观念与制度。早有学者认为，债与责任二者可以分离，但多强调合的一面。有的学者说，二者以合一存在为原则〔42〕。有学者对此作了具体说明：财产责任与债相为结合，一般言之，并属无限财产责任，负有债务者，于不履行时，即应以其全部财产负其责任，有债务即有责任。债务与责任原则上相伴而生，如影随身，难以分开〔43〕。有的学者将债务与责任的关系比作肉与皮的关系：“此一关系，就如同一个橘子，债务是肉，责任是皮，肉是用外皮保护，亦即债务为责任所包含，因有此肉与皮，此一橘子乃能为人所吃”〔44〕。