从“强制取得”到对债的依归（一）

——关于民事责任性质的思考

　　关键词: 民事责任/强制性/债

　　内容提要: 在古代法上，民事责任最为本质的特征是强制性。随着社会的进步和文明的发展，民事责任的强制性逐渐淡化，并最终退到强制执行法领域。强制执行法属于公法，而非私法。作为私法概念的民事责任的最后归属是债，民事责任是债的一种存在形式。

　　一、问题的提出

　　依学界通说，民事责任是民事主体违反民事义务所应承担的不利法律后果。民事责任因所违反的义务不同，大致可分为违约责任与侵权责任两大类型，前者是违反契约义务应承担的法律后果，后者是违反一般性法律义务[1]应承担的法律后果。

　　关于民事责任的性质，现今学说及立法例主要有两种。一是债务说，认为民事责任的本质是一种债务，“其所谓责任实为一定义务之违反后的效力或延伸的义务，亦称为第二次义务”[2] .自罗马法以来，传统私法学及多数国家或地区的民法典均采取债务说。此说在立法上表现为，侵权责任及违约责任均作为债的类型或内容，被安排在民法典的债编或相应的债法体系里。[3]我国学者也有持债务说的，认为民事责任是一种特别债[4]；多数民法教科书也把侵权行为作为债的发生根据之一予以介绍。

　　二是责任独立说，认为民事责任独立于债务，我国1986年颁布的《民法通则》采取的是责任独立说。该法在债权之外，设民事责任为独立一章（第六章） ，规定了民事责任之一般规范及侵权责任和违约责任。

　　根据《民法通则》第84条和第106条的规定，债是按照合同的约定或法律的规定在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，公民、法人违反民事义务则应承担民事责任，“对债务与责任作出了严格的区分”[5].《民法通则》所确立的立法例备受一些学者的赞许和推崇。[6]这些学者所以推崇责任独立说，主要是认为责任不同于债务， 责任具有国家的强制性， 而单纯的债务并不具有国家强制力[7][8] .

　　对于民事责任性质的不同学说及立法例，理论上究竟应如何评价？ 尤其是应如何评价我国《民法通则》所确立的立法例？ 这在当下我国民法典的理论研究中，尤显得意义重大。在我国民法典编纂理论的讨论中，关于是否应维护传统的债法体系，换言之是将侵权行为纳入债法体系，还是侵权行为法独立于债，存有争议。有的学者继续推崇《民法通则》所确立的立法例，主张侵权责任应独立成编[9]；有的学者虽然反对合同责任从合同法中独立出来，但仍认为民事责任的概念是《民法通则》的创举，应予保留，因而主张在民法典总则编规定民事责任的一般概念和原则[10]；也有的学者主张维护传统债法的体系，将侵权行为保留在债法体系里。[11]这些不同的主张，都与对民事责任的性质的不同认识有关。

　　在关于债法体系的安排问题上，笔者亦主张保持传统债法体系的完整性，反对侵权法的分立[12].

　　这也表明笔者并不赞成《民法通则》所确立的民事责任的立法例。作为本议题研究的组成部分，本文将从民事责任的性质这一更加基础的层面，考察其固有意义及其变化，揭示民事责任从“强制取得”到对债的依归的发展演变过程，从而揭示现代法中民事责任所具有的债的本质属性，以阐明维护传统债法体系的合理性。

　　二、民事责任的固有意义

　　依学界通说，古代罗马并无独立的责任观念，责任归属于债，与债务没有严格的区分；区分债务与责任，主要是日尔曼法学的贡献[13].

　　在罗马法上，债（0bligatio）这个词的意义是“法锁”。优士丁尼《法学阶梯》称:“债是依据国法使他人为一定给付的法锁”。“法锁”之义，在早期的罗马法里，不仅意味着债务人应履行给付的义务，债权人有权接受此给付而获得一定的利益；而且意味着当债务人不履行债务时，债权人可以羁押债务人，加以奴役、买卖甚至将其杀死。后来随着社会的发展，这种对债务人采取的野蛮的惩治措施逐渐被废除，取代人身强制的是对债务人的财产采取强制措施，以保障债权人的利益。无论是对债务人的人身采取行动，还是对债务人的财产采取强制措施，对于债务人来说，其不得不承担此人身或财产的不利后果，这已经进入责任的领域，属于责任的问题。因此，罗马法上之债（obligatio）这一概念是包含着责任的，责任是债的构成内容。不仅如此，作为责任之重要类型的侵权责任，在罗马法上也属于债的范畴。罗马法史的研究告诉我们，在罗马法上，债的真正起源是“私犯”（侵权行为） .彼德罗·彭梵得在《罗马法教科书》一书中，多次提到:“罗马债的历史起源产生于对私犯（ exdelicto）的罚金责任”，私犯“是产生债的真正和唯一的渊源”[14].由此可见，罗马法上，作为义务违反的法律后果，无论是违反一般性法律义务的法律后果，还是违反合同义务的法律后果，责任这一法律现象也是存在的。只不过罗马法没有将这种后果与债务严格区分开来，而是将其溶入债的范畴，作为债的内容而规定在债的概念中。关于这一点，德国学者阿洛里斯·冯·布里茨早已指出，罗马法上的债具有法锁之意，是指当事人间的羁束（Gebundenheit）状态，实与责任（Haftung）意义相当。[15]

　　日耳曼法严格区分责任与债务。在日尔曼法中，债务是指“法的当为（ rechtliches Sollen） ”，其不含有“法的必为（ rechtlichesMüssen） ”的意义。[16]在债的关系里，当为不仅是对债务人而言，也可以是对债权人而言。因为，不仅债务人在法律上有当为的问题，即债务人当为给付；债权人在法律上也有当为的问题，即债权人当自债务人取得给付。以至于在日尔曼人那里，债务和债权，债务人和债权人，都可以用相同的词来表达。例如，在中世纪瑞典的文献里， Skuld既可表示债务亦可表示债权，债务人和债权人均可成为Skudmenn；在德国的萨克森中世语里， Shulte、Schuld既可表示债务亦可表示债权，债权人和债务人同称为Schuldner.然而，责任的意义则是“法的必为（ rechtlichesMüssen） ”，指债务不履行时，债权人可以对债务人的人身或财产实行“强制取得（ Zugriff） ”，以代替债务人的给付。[17]因此责任具有强制的意义。例如，在中世纪瑞典的文献里，责任一词为Veipa，以区别于债务Skuld；在萨克森的中世文献里，责任一词为Obligatio，以区别于表示债务的Shuld.此外，在德语里，表示责任的还有Haften、Behaten、Binden、Verbinden等词，都有羁押、拘束之意。在日耳曼法上，不履行债务的法律后果（责任）与古代罗马相似。如为人身责任，最为古老的做法是以人为质，如果债务履行了，人质即行释放；债务不履行时，则人质的生命身体任由债权人处置，或为奴役或为杀戮，均无不可。如为财产责任，则意味着债务不履行时，债权人可以对债务人的财产采取强制措施，以代替给付[18] .