论欧洲一体化进程中欧洲债法趋同之罗马法基础（下）

　　二、作为欧盟债法趋同的罗马法律文化与制度理性

　　在欧洲法律历史上，对欧洲不同国家均能够产生影响力的法律有两个:罗马法与宗教法。罗马法对欧洲国家尤其是大陆国家立法的影响被世人所公认。在世界上影响巨大的《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《荷兰民法典》等均被认为是在不同程度上以不同表现形式所体现出来的对罗马法的继受。但是，正如德国学者Von FranzWieacker教授所指出的那样:“'继受'一词容易产生误解，以为法秩序本身可以不需经过同化或改变的过程就被接纳。但是，实际上'继受'是一种高度纠结复杂、持续演进的文化内在过程，是一种发生在历史中的多方面的社会、智识及心理整合的过程。”[1]

　　如果把罗马法与现代法的关系按照这样一个简单的公式来描述:罗马法+继受=欧洲共同法，这是对罗马法与现代法之间关系的一种误解。有学者认为，罗马法被认为有不同的含义:一是作为罗马法传统的罗马法；二是作为欧洲共同法的罗马法；三是作为“学说汇纂”的罗马法；四是作为罗马法学研究的罗马法。[2]但是，我认为更应当将罗马法对现代法的影响理解为是一种法律文化的影响和法律制度的影响。罗马法律文化和法律制度通过罗马法复兴时期的文化传播而对不同国家产生影响，并构成了存在于不同国家内的法的“共同”核心，例如法律术语、法律规范、法律原则、法律体系和制度等。因为，如果我们把欧盟国家包括债法在内的现代私法与罗马法作出影像重叠式的观察，我们可以看到现代私法与罗马法至少在两个方面的不可分割的联系，即法律文化和法律制度的框架。

　　（一）欧盟债法趋同基础之一的罗马法律文化

　　1. 罗马法律文化的内涵

　　文化是一种可以感知却又难以描述的现象，它无时无刻不环绕在我们的身边，却又令我们无法能够实际捕捉到它。罗马法律文化同样如此。一方面，罗马法律文化以其特有的法学理念、制度理性、体系化思维、人文观念和求实的法学方法论使我们倍感法学理论和制度设计基本框架上存在着“条条大路通罗马”的现象；另一方面，罗马法律文化伴随着社会发展和国家立法的兴起，隐身于不同国家法律文化之中。

　　罗马法律文化是罗马人对法与权利关系的透视，是以法律规则体现对人的尊重，是将哲学观念引进法学范畴内的思考，是从成文法到法典化的理性思维，是强调人的意思表示的重要性并作出制度价值判断，是崇尚在社会实践中发现问题并解决问题的求实精神等一系列法学思考与践行之文化现象。卢梭曾经在他所著《社会契约论》中对法律文化作过分析，他写道:“在这三种法律（即宪法、民法、刑法——引者注）之外，还要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种，这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里； ??当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”法律文化可以说是人们心中的内隐性制度，它以个人自由为终极价值。这样的法律文化是内在的、隐型的、精神性的客观实在。

　　2. 罗马法律文化的显点之一:对人的权利与意志自由的关注

　　罗马法以其特有的表现方法，即通过法学家具有法律效力的解释，将对主体的权利与自由的关注首先放置在罗马法有关对“正义与法”的规则中。而在欧洲国家的法律中，对主体的权利与自由的关注同样彰显突出。

　　以两个例子来说明这个观点:

　　第一，法与权利一体化的法律文化观念在欧盟国家内的确认与接受。

　　拉丁文“ius”一词，是现代法律语言中“法”、“权利”、“正义”等法律语言表达的词源。[3]把“ius”翻译成为“法”和“权利”，这在欧洲语言中如意大利语“diritto”、德语“recht”、法语“droit”、西班牙语“derecho”、葡萄牙语为“direito”和俄语“npabo”等语言中，均可以找到继受者。值得注意的是，罗马人在语言的表达上，将“ius”一词既表示“法”，同时也表示“权利”。它明确地向我们传递了罗马人在认识“法”与“权利”方面的思维进路的信息，即法与权利在客观上是不可分的。法之所以存在，确认和保护权利应当是其基本目的。与此同时，权利的存在与获得救济，完全依赖于法的规则提供保障。因此，法与权利之间无法断然分离。这实质上就是罗马人对法与权利之间关系的统一性观念。罗马人的这一观念对欧陆国家影响巨大。

　　按照乌尔比安的解释， ius还可以被理解“是关于善良和公正的艺术”。[4]在欧洲国家中，这个观点在法学界完全被人们所接受。在这里，“ars”所表达的“艺术”并非一般意义上的艺术，而是指将体现着以正义为宗旨、以善良和公正为内涵的人类行为规则以一定方式加以表现的技艺。善良与公正的判断没有绝对标准，它们是在与恶和不公正的比较中获得认同。在该情形下，对“正义”这一法的宗旨的认识十分重要。乌尔比安对正义的解释是:“正义就是给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志。”[5]在此基础上，乌尔比安认为法的准则应当是:“诚实生活，不害他人，各得其所。”[6]显然，乌尔比安不仅在对法的解释中融入了强烈的规则观与伦理观，而且在解释法的准则时也将行为规则与伦理价值判断紧密联系在一起，这是因为罗马人已经意识到:“全部的法均是为人类而创设。”[7] 欧盟国家在各自的债法立法中，将尊重民商事主体于法律不禁止的自由选择权的规则放置在法律强制性规则之前，是各国债法立法的共同点，从而确立了“当事人有约定的从约定”原则。正是在各国该立法理念的基础上，方能够产生适用所有欧盟成员国公民的欧洲债法中关注人的权利与意志自由的立法规则。

　　第二，对法律“Lex”的理解成为欧盟国家的共识。

　　对“Lex”，公元3世纪著名法学家帕比尼亚努斯[8]对其有一段极为著名的分析:“法律是所有人的共同规范，是智者们的决定，是对有意或因无知而实施的犯罪的惩罚；是整个共和国民众间的共同协议。”[9]从他的阐述中，我们可以从中梳理出“法律”的特征: