物权、财产权与我国立法的选择

　　[编者注]在物权法制定过程中，学者们针对许多问题展开了激烈的讨论，“究竟是制订物权法还是制订财产法”成为其中的焦点之一。承蒙我国著名民法学家梁慧星教授的大力支持，惠赐给本评论一篇关于制订物权法还是财产法的长文。由于梁老师这篇文章是与郑成思教授商榷的文章，因此出于公平以及学术探讨深入进行等两方面的考虑，本评论将该文在刊登前发送了一份副本给郑成思教授，希望得到回应。郑老师在百忙之中抽出宝贵时间就梁老师的文章谈了几点看法惠赐本评论刊登。因此本评论决定将梁老师的文章、此前已经发表的郑老师的四篇文章、郑老师的回应一并刊登，希望藉此能增进自由、平和、宽容与深入的学术探讨，为进一步繁荣我国民法学研究作出努力！

　　本组四篇文章系郑老师关于物权法与财产法立法选择的一些思考，经郑老师授权，本评论集中刊发，以期完整准确地体现其本人的观点。

　　法国民法典中的“财产权”概念与我国立法的选择

　　（本部分系作者与中国社会科学院研究生院民商法博士生黄晖的合作作品。）

　　目前，我国立法中使用“物权”还是“财产权”的概念，存在不同意见。开展讨论，是非常必要的。无论立法中采用了哪一个，只要在讨论中把问题弄清了，对法学界，对立法机关，都是一个认识提高的过程。

　　一、

　　“大陆法系（也称欧陆法系）与英美法系的概念、体系、理论、表达方式截然不同、相互无可借鉴性”，这只是我国法学界部分人的传统认识。在上一世纪七十年代欧共体包容了不同法系的典型英、法、德之后不久，实际情况就已有了很大改变，因此欧共体法（及后来的欧盟法）才得以出现。在欧洲地区范围内如此，在世界范围内也是如此。我国法学界部分人的传统认识，可能还没有跟上这种变化。

　　例如：欧陆法系国家的“债权法”理论及立法，是在不断发展变化的。过去只在合同法中被动地承认守约一方的“不安抗辩”权的德、法等国，在1980年缔结《国际货物买卖合同维也纳公约》时，接受了英、美法系早已实行的以主动方式保护守约一方的“预期违约”理论。而按照“预期违约”理论，即使“违约”行为并未实际发生，亦即在不守约一方应履约的时间尚未到来之前，守约方也不仅可以诉对方违约，甚至可以要求对方赔偿。这在传统的欧陆法系民法原理看来，本来是说不通的。中国《合同法》在这一点上，没有显露出滞后。

，仍未引起我国法学界的应有注意，那么，WTO中的这一融合，在中国入世之后，则实在应引起我们陈旧认识的变更了。

　　侵权法中的“即发侵权”理论与合同法中的“预期违约”理论是相对应的。WTO与上述国际贸易合同领域的公约相应，规定了对“即发侵权”的制止，是理所当然的。立法者在修正我国《专利法》、《商标法》及《著作权法》时，已经引入这一制度，为今后立法及修法作出了示范。

　　我国有的论著把“物权”说成是欧洲大陆国家特有的概念，把“财产权”说成是英美法系国家特有的概念，认为二者不相容。这种说法从历史上看是不确切的。因为它忽视了欧陆法系主要国家法国。从当代的现实看，这种说法是不正确的。因为它不了解“财产权”概念已经渗入一大部分欧陆法系国家的民法及民法理论，以及国际公法领域。

　　法国法与德国法，就财产法这个分支来讲，都来源于古罗马法。作为古拉丁语，罗马法中的“res”既有“物”（或“事物”）的含义，又有“财产”的含义。它在法国民法中发展为“财产权”，在德国民法中发展成“物权”，是不足怪的。

　　《法国民法典》中强调“财产”及“财产权”。这是19世纪初的事。虽然在该民法典出台的千年之前，古罗马民法中已经有了“物”及“财产”的概念。

　　19世纪后半叶的《德意志民法典》，重新强调“物”与“物权”，其后被日本、台湾地区效法。这是19世纪末到20世纪70年代前的事。

　　20世纪后期，国外一部分民法（如越南民法，俄罗斯民法）的发展，有返回法国民法制度的趋势。其中主要原因之一，即无形的知识产权以及无形的服务（Service），其作为财产的重要性，越来越与有形的“物”分庭抗礼。

　　二、 物、财产

　　单独的物或者抽象的物在法律上并没有意义，只有当某人就该物具有可以对抗他人的权利时，该物才具有法律上的意义。一旦具有这种对抗他人的法律意义，该物就不再是一个自为的存在，而是作为财产存在。

　　人们对财产的关注最初主要集中在不动产。，。但随着历史的发展，动产的地位开始上升，并开始出现以股权、给付债权乃至确定的服务为客体的无体动产，近二百年来财产的客体进一步扩展到人类抽象的劳动成果，出现了知识产权。但不论财产的内容如何变化，也不论管理这些不同客体的规则如何不同，一个最基本的事实仍然不会改变，那就是：它们仍然是作为财产的客体而不是作为与人无关的客体而存在，对于这种权利最好的概括仍然是“财产权”。

　　法国民法典中只在两种场合出现了物（chose）的概念：一种是规定财产权指向的对象，例如544条中为了规定所有权，就必须提到标的物，同时对动产、不动产对象的列举也是指向物的，714条则规定不属于任何人的物（choses communes）的归属和使用原则；另一种是规定用于保证债权实现的质押或抵押等“从物权”，例如2071条提到用来出质的“动物”（chose mobilière），和“不动物”（ chose immobilière）。但除此之外，法国民法典就不再涉及单纯的物，而总是将它们作为财产（biens）来看待和规范。

　　三、 财产

　　法国民法典中的财产概念分广义和狭义两种：广义财产（patrimoine）的概念出现于878条，涉及继承中的财产分割。广义财产的基本精神则体现在2092条，即通过规定所有财产（包括现在与未来）都应用来清偿债务，建立了包括债务在内的财产概念。

　　狭义财产的概念出现在第二编标题（biens），但没有定义。根据516条，财产分为动产和不动产。财产还可分为有体财产和无体财产。后者可用来指示所有不属于有体财产的其它财产，如追偿确定债务的诉权、股权，甚至具有确定标的的债权。原则上，知识产权也属于动产中的无体财产，但知识产权的无体性更纯粹。