论侵权法中的防御请求权

　　关键词: 侵权法；侵权责任方式；防御请求权

　　内容提要: ，其中排除妨碍和消除危险这两种责任方式可以合称为防御请求权。防御请求权源起于罗马法的役权保护思想，并逐渐扩展形成物上请求权制度。在自由权以及潘德克顿法学派的影响下，转变为所有权之诉并扩展到动产领域，逐渐由最初的物权防御请求权发展到对其他权利的保护，即出现了侵权法上的防御请求权。我国应当在坚持物、债二分的前提下，明确两种防御请求权的关系，在侵权法防御请求权上以违法性为要件，并将妨碍排除请求权适用于持续且不断更新的妨害源的情况下。

，并以专条规定了排除妨碍与消除危险这两种责任方式，二者可以被合称为防御请求权。防御请求权原则上具有预防功能，其意义重大。巴尔教授就认为，法律仅赋予公民赔偿请求权而却不使其有机会制止即将发生的损害，是不可以接受的，，就没有尽到法律保护的义务。[2]但在我们赞扬这一立法成果之际，仍应反思，八种侵权责任方式的本质内容有哪些？如果已经从物权法角度提供了防御请求权之可能，是否有必要规定侵权法上的防御请求权呢？侵权法上防御请求权的独特构成又是什么呢？

　　—、八种侵权责任方式的再确认

　　《侵权法草案》第17条直接采纳了《民法通则》第134条之规定，规定了八种侵权责任方式，令人怀疑的是，这八种方式是否都属于侵权责任方式，这八种责任方式之间的关系又是如何呢？

　　从文意以及体系解释的角度来看，《民法通则》第134条规定的责任方式涵盖了债权法、物权法乃至知识产权法中的所有责任方式。[3]通常来讲，各个术语分别适用于特定的法领域，但其具体内容未必没有交叉。

　　（一）排除妨碍、消除危险、停止侵害

　　排除妨碍与消除危险原则上属于物上请求权（参见《物权法》第35条），妨碍被理解为现实发生的妨碍，而危险是尚未发生的但将来必然会发生的妨碍。[4]从内容上来看，消除危险相当于德国法系中的妨害或妨碍防止。妨害防止的原文为“Unterlassung” ， “Unterlassung”有“搁置”、“放弃”、“停止”与“不做”等含义，法律用语上有翻译为“不作为”者，也有翻译为妨害防止者。[5]称其为妨害防止，在形式上，可与妨害除去或妨害排除（Beseitigung）对应，比较整齐，亦体现“妨碍”这一术语的独立价值。20世纪50年代，中国大陆亦多称其为妨害防止，[6]在《民法通则》中，却称其为消除危险，其中称谓的变化，究竟源自何种原因，难以探究，但以危险之术语替代妨害或妨碍之术语，已失其制度本旨，在解释上，危险之含义与妨害之含义，亦相去甚远。[7]其次，妨碍不同于损害，在前者，妨碍行为并未涉及物之实体，而在后者，通常会伤及物之实体。再次，妨碍防止之内涵比较广泛，妨害防止请求权的规定具有物权保护兜底条款的功能，[8]其内容为“如有其他妨害之虞，所有权人可以提起不作为之诉”，从而调整所有物返还请求权、排除妨害与妨害防止请求权以外的情况，而在我国法律上，并未将消除危险规定为兜底条款。在德国司法实践中，发展出一种所谓的阻止请求权（Verhinderungsanspruch)，如对于有倾倒之危险建筑的加固等，从其功能上看，阻止请求权类似于不作为请求权，都是为了预防将来之妨害，[9]故可以为妨碍防止请求权所涵盖。所以，笔者建议，在术语上，仍应采妨害防止之术语，以免误导法学思维。

　　那么，何为停止侵害呢？佟柔教授主编的教科书认为，消除危险适用于物权，而停止侵害则适用于人格权或知识产权。[10]如上所述，“ Unterlassung”亦含有停止之意，《德国民法典》颁布之时，第1004条规范对象主要为物权，后其适用范围逐渐扩及人格权、知识产权乃至环境领域，德国通过所谓准物上请求权之思维予以解决，而前东德《民法典》第327条、第328条、第329条分别对人格权、知识产权乃至环境保护等问题单独进行规定，采法律明文为独立类型之思路，其思路不同于西德之学说发展思路，故张谷教授认为，在停止侵害这一术语的形成上，可能受到了东德立法之影响，准以此言，我们无须单独对停止侵害进行研究，其制度内容应与妨害防止相同。[11]

　　（二）返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉

　　在侵权法上，恢复原状的内容可以是返还（如盗窃物的返还），可以是对身体健康的救治、销毁有损人格权的张贴画或标语、更正有损名誉的陈述、公开所涉及的判决书、消除秘密制作的录音录像等；[12]在合同法上，恢复原状可以是返还，也可以是合同关系的消灭等等，而恢复原状和金钱损害赔偿也不是完全对立的，许多以金钱支付为标的的赔偿义务也体现为“恢复原状”赔偿方式，如治疗费与修理费实际上就是恢复原状。[13]

　　对于恢复原状，有学者分析了它的五种类型，分别具有不同的内容，可以是恢复原来的法律关系、返还财产、修理等；在请求权基础上，可以是侵权、合同（租赁合同期满）、合同无效[14]以及解除（此时会有不当得利上请求权或类似请求权的适用）等规范。[15]

　　反过来讲，返还也具有多重含义。在所有物返还请求权上，返还的含义为：移转物上之占有，这是返还的最窄的含义。返还也可以指物之所有权的移转，比如在不当得利、合同解除或者无因管理的情况下。进而言之，返还也未必限于有体物或者其上之所有权，给付、使用、收益等都可以成为返还的客体。返还本身可以通过意思表示实现，也可以通过金钱支付方式实现，而在德国法上，侵权救济方式首先为恢复原状，其次为损害赔偿，也可以说，恢复原状也包括返还这一救济方式， [16]但侵权之救济常适用于物发生毁损的情况下。值得注意的是，基于占有也可以请求物之返还。因此，通过诸多请求权基础，都可能达到同一请求权目标。

　　所以，从内容上看，恢复原状是债法中独立的术语，可以涵盖返还之内容，没有必要将返还财产单独列为一种债法的责任方式。如果将返还财产规定纳人侵权法，将来在法律适用中，应当加以限缩解释，将其严格限定在恢复原状的范畴之内。