代位权和撤销权行使之程序问题

　　我国合同法首次通过法律的形式正式确立了债权人的代位权与撤销权制度，该制度完善了我国债的保全制度，在一定程度上防止了因债务人财产的不当减少而致债权人债权的实现受到不当损害现象的发生。，但实践中操作起来在诉讼程序上还存在不少问题。

　　一、主债之诉、代位权之诉、撤销权之诉中二诉或三诉可否合并审理及合并审理时的诉讼格局

　　首先，主债之诉与代位权之诉可否合并审理。司法实践中，债权人单独提起代位权之诉的情形并不多见，债权人在提起主债之诉?即债权人与债务人之间的诉讼?的同时，往往一并提起代位权之诉。如甲对乙享有100万的债权，而乙对丙有100万的债权，此时甲在要求乙偿还债务时，往往会要求代位行使乙对丙的债权。有人认为主债之诉与代位权之诉是两个独立之诉，由于被告所在地及诉讼标的不同，，不宜合并审理，应依照“合同法解释?一?”第十五条第二款的规定，中止代位权之诉；有人认为不管债权人是否提起主债之诉，，所以应合并审理。

　　其次，代位权之诉与撤销权之诉可否合并审理。债权人在提起代位权之诉的同时，有时也会提起撤销权之诉，如甲提起诉讼欲代位行使乙对丙的债权时，乙却将该债权转让给丁，、丁之间的转让关系。对于该二诉可否合并审理的问题，有人持肯定态度，理由是债权人是否享有代位权，往往依赖于债权人撤销权是否成立，即首先得审查债务人是否有法律规定的可撤销行为，如果债务人处分自己债权的行为合法，则债权人的代位权失去了存在的基础，合并审理有利于查明案情，节约诉讼成本。但有人则持否定态度，认为二诉的被告不同、性质不同、审查重点不同、，不宜合并处理，在撤销权之诉的判决生效前，代位权之诉应中止。

　　再次，主债之诉、代位权之诉与撤销权之诉可否合并审理。如原告佛山市质量技术监督局?以下简称技监局?诉被告广东华侨信托投资公司汾江办事处?以下简称办事处?、南海市南庄镇建航塑料厂、南海市南庄铝型材厂、南海市华亚轮胎厂?以下简称南海三厂?及佛山市城区财政局?以下简称城区财局?存单纠纷一案中，借款本金及利息，，。审理过程中对这三诉能否合并审理，存有歧义。有人认为三诉不是孤立的，代位权之诉是否合理，首先得审查主债之诉是否成立，其次得审查债务人转让债权的行为是否符合法律规定即审查是否存在应撤销的事由。

　　对于以上三个问题，应具体情况具体分析，不能一概而论。，，为了以后判决的方便执行，两诉或三诉宜分开审理，在主债之诉判决或撤销权之诉判决未生效前，代位权之诉应中止审理；，，这样有利于查明案件真相，节约诉讼成本；，则应由审理主债纠纷的审判庭合并审理为宜。

　　合并审理只是一个诉的合并问题，其诉讼主体在格局设计上应与独立之诉的格局设计基本相同，独立之诉中是原告地位的，合并之诉中仍应为原告?即债权人?；独立之诉中为被告的，合并之诉中仍应为被告?即主债务人、次债务人?；独立之诉中为第三人的，合并之诉中也应为第三人?如撤销权之诉中的受让人或受益人?。当然诉讼中已被列为被告的，就不应再列为第三人，如独立代位权之诉中主债务人应为第三人，但如果主债务人已被列为被告了，则主债务人就不应再列为第三人了。

　　二、债权人举证难

　　合同法规定债权人代位权和撤销权的行使必须要经过诉讼程序，而诉讼是要靠证据来支持的，，就必须举证证明其请求符合有关代位权之诉与撤销权之诉的适用条件，而债权人作为一个普通公民或企业，要去对与自己无任何法律关系的他人之间的民事法律关系进行举证是很难成功的，这样他就很可能要承担举证不能的法律后果。

　　针对债权人举证难的情况，法律应强化对方当事人的举证责任及法官的调查取证职能。只要原告提供了明确的线索，如手上持有主债务人提供的次债务人名单、主债务人的书面承诺、债务人的债权转让证明等，法庭就应责令主债务人或第三人举证证明其债权的合法性及转让债权的有效性，否则就推定债权人代位权和撤销权请求合法。“合同法解释?一?”在这方面作了必要的尝试，其第十三条第二款规定了在次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权的应承担举证责任。同时，。

　　三、合同法对债务人“怠于行使到期债权”的不作为行为未设时间限制

　　司法实践中，代位权之诉与撤销权之诉往往是同时进行的，，只要债权人行使撤销权的理由不成立，则他行使代位权的理由也不成立。现实生活中债务人放弃到期债权或无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产的情况并不多见，出现最多的是在债权人提起代位权诉讼前或后的短时间内，债务人与受让人签订债权转让协议，将其对次债务人的债权转让给受让人，而该受让人亦为债务人的债权人。由于合同法对债务人何时怠于行使其债权未设限制，债务人的转让行为合法有效，债权人的代位权和撤销权之诉因失去其法律适用条件而失败。由此可见，由于合同法没有对债务人怠于行使债权的时间设限制，致使债权人代位权与撤销权制度的作用大打折扣。

　　为防止债务人规避代位权与撤销权制度的实现，对债务人怠于行使到期债权的不作为应设立一个时间限制。如明确规定在债权人已着手于代位权行使且通知债务人后，或在债权人提起代位权诉讼后，债务人不得再为妨害债权人代位权行使的权利处分，如不得抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使失去效力的行为，包括有偿转让行为。在认定转让行为无效后，受让人可以申请以债务人的债权人身份参加到原债权人提起的代位权诉讼中来，，在审查两个债权人的债权符合代位权的行使条件后，按比例进行清偿。易新华,万选才