雇主责任研究

　　论文提要：我国现行《民法通则》未对雇主责任作出明文规定，相关的法律规范由于主体和行为的特定性和局限性也难以适用于实际生活中的许多案件类型，因此有必要确立独立的雇主责任法律制度。本文介绍了雇主责任的理论依据的基础，结合外国立法和判例分析了雇主责任的构成要件，并在剖析了现行法有关雇主责任的条文和实务中出现的案例之后，提出了设立雇主责任一般性规定的立法建议。

　　关键字：雇主 受雇人 第三人 侵权责任

　　本文所拟探讨的雇主责任，指的是雇主对受雇人于执行职务中所造成的他人损害承担的侵权赔偿责任。纵观大陆法系立法，对雇主责任多有规定。如德国民法典831 条 ，法国民法典第1384条 ，日本民法典第715条 ，瑞士债法第55条 ，我国台湾地区民法典第188条等等。英美判例学说中的代负责任（Vicarious Liability）理论，其内容也基本与大陆法系的雇主责任相同。在我国现行民事立法中虽然没有直接规定雇主责任，但有与其内容颇为相似的规定，却散见于各民事法律及相应的司法解释中。实务中，此类案件也屡见不鲜。正值我国民法典起草之际，对雇主责任理论加以探讨，兼有理论和实践的双重意义。

　　一．雇主责任之理论依据

　　雇主责任的建立旨在使雇主就他人的侵害行为而承担民法上的责任，学说上通常称为转承责任。此一主旨与近代民法中个人“自负其责”之理念似有未合。然而无论是大陆法系国家还是英美法系国家，无不建立雇主责任的法律制度，主要是因为现实生活中的客观需要。因此大陆法系国家多将雇主责任认定为特殊侵权行为，以区别一般侵权行为之直接责任。其立法政策的考虑多出于以下几点：1、报偿理论，即受其利者受其害。雇主因使用受雇人而扩张其活动范围，增加其获取利益的可能性。同时对他人权利范畴侵害的机会，亦因此而增加。凡因此而获利益者，自应负责任。然而，仅依报偿责任的法理，雇主经营事业如未能获利，即可不负赔偿责任。故学说中另有提出2、危险理论，“认为雇主雇用受雇人从事危险事业，自应负担危险所生损害。” 但是危险理论的不足，在于受雇人所从事之行为未能都属于危险事业范畴。3、伦理的理论，雇主虽然未有直接之侵害行为，但从伦理感情而言，“受雇人为雇主之替身，受雇人之过失，视同雇主之过失，使之负担损害，甚合于伦理上之观念。” 4、经济上的衡平理论，由于受雇人多资力薄弱，若仅允许受害人向其请求，于多数情形下受害人未必能获得充分的赔偿。受害人自应被许可向因受雇人之工作而获利者行使请求权。我国台湾地区民法典第188条二款之内容，即为此项理论之适例。

　　英美法系国家昔日判例对于雇用人负责之依据则采“归责于上” （respondeat superior） 的理论。而“今日英美学者多承认代付责任的主要依据在于公共政策（public police），即危险分担之思想，雇用人可藉着提高商品和劳务的价格，或依责任保险的方式，将所受的损失分散给社会大众。” 而经济分析法学派则指出，由于雇主能够以更低成本避免事故的发生，因此建立了这种将最终责任转向最有效率的事故避免者的机制。

　　雇主责任的法律性质，各国学说均有所不同。德国通说认为其831条所称之雇用人责任为过失责任。其承担责任之基础源于雇主之自身过失。依此理论，其实是认为雇主自身对雇用人之选任监督的过失导致了侵权行为的发生，至于受雇人有无过失在所不问。这也是德国法上为了避免雇用人使用无责任能力人以逃避责任而做出的规定。而日本学者对第715条之使用人责任的性质，最近之主流认识是将其理解为代位责任，学说和判例仍坚持受雇人行为本身必须要符合侵权行为各项构成要件，受雇人仍须具有主观上的过错。台湾学者对188条第一款所称之雇用人责任的性质认定，学说颇多。有所谓“结果责任”、“过失责任”、“中间责任”、“不纯粹的结果责任”等等。其名目虽多，但按照王泽鉴先生的观点，其观点之歧异，无非是源于对“现行法的两项规定，即1、雇用人所以负责任，系以受雇人的侵权行为为前提。2、雇用人选任监督过失系先由法律推定”的不同理解，并详细分析认定“188条一款基本上仍为过失责任。” 但与德国不同，该行为本身依然要符合侵权要件，受雇人必须有过错。此为台湾地区通说。

　　二．从比较法上看雇主责任之构成要件

　　1、雇佣关系之存在

　　按照台湾地区通说，雇主责任须以雇主与受雇人之间存在雇佣关系为前提。对于此雇佣关系的认定，出于保护受害者的考虑，并不仅以客观存在的雇佣合同为限，而应采最广义解释，凡客观上被他人使用为之服务并受其监督者均成立受雇人。依此说，书面契约有无，劳务之性质，时间之久暂，报酬之有无，是否授予代理权，皆所不问，甚至从事该项劳务之基础法律关系（雇佣契约）无效，亦不构成例外。其认定雇佣关系之标准不外乎以下两条：（1）客观上有无形成受雇人为雇主提供劳务的情形。（2）雇主对受雇人有无选任监督的可能。

　　英美法上对于雇员的认定则取决于雇主对雇员的工作方式有无权利进行指示或者控制。此点将雇员区别于独立合同工（independent contractor）。独立合同工虽然也被雇主所雇用，但其从事工作有很大的独立性，并不受雇主的控制。如裁缝、自行车修车工、出租车司机等等。区分这两者需要在具体情况下结合不同的因素加以考察，如受雇时间是长期的还是临时的、是否具备足够的专业知识和工作经验、是否能够独立地确定工作过程、工作场所和工作时间、由谁提供工作设备和工具、以及是根据什么标准（依工作效果还是工作时间）获取劳动报酬的等等。英美法承认独立合同工即使是在为雇主提供劳务的过程中造成他人损害的，也并不适用于代负责任。在大陆法系国家如日本，独立合同工和承揽人近乎同义。日本民法也规定定作人原则上是不对承揽人的过失致害行为承担责任的，以此区别于雇用关系。但例外情况也存在，当定作人对承揽人有指挥、监督权限时，仍然要承担责任。

　　比较两者可以看出，台湾民法对雇员认定之标准，并未脱离188条立法之文义。选任，监督之有无作为判断雇佣关系是否存在的依据，尚有所不足。例如乘客选任某出租车司机将其运送某地，在此过程中也对司机之行为有所监督，但由于司机行驶并不受乘客直接指挥并服从其命令，如肇事损害他人，并不应该由乘客承担雇主责任。相反，虽然乘客所乘坐之出租车司机乃他人选定，但如果在行驶过程中，乘客以语言等方式指挥司机的驾驶，一旦造成损害，乘客自应负雇主责任。