侵权行为概念分析

　　原编者提按：大陆法学往往是概念法学，而概念清晰与否，如何理解概念，则往往就成了法学关注的核心和法律规则的基点。其实，“ 侵权行为”这个表达所涵盖的内容，已经颇具中国的特色，它与我们所借鉴的西方法律之原本表达已有所不同。虽然可以约定俗成之理由持用之，但其中差异及可能由此产生的概念上的不周延和理论上的困惑则不可不知。读者所见，即因此而发之仔细、深入且有实际意义的文字。仔细之谓，作者不仅认真细致地考察了几个具有代表性的国家立法的有关规定，而且还分析了与之相应的学说阐释，从而使读者由此既获其所论之大端，又得其兼听之明。深入之谓，作者所论，起于我国民法学界百余年来每每乐道不疑之题，非有充分阅读、体会和思考断难有如此觉察领悟，此所以见其道行已深之处。实际意义之谓，我国正在进行的民事立法准备工作中，侵权行为似乎已成独立一编之势，有关讨论与研究纷纷扬扬，而此文稳健严谨，用心实然，意在知其所以然从而发现其应然，显然有裨益于实际立法的思考与斟酌。至于作者由此所立之论妥当与否，是否可以接受，自可另当别论，此亦学术之常事。

　　“侵权行为”一词系外来词，在语源上为拉丁文的delictum .在我国，法律界普遍接受以“侵权行为”来表述此概念。从文义解释角度看，“侵权行为”应是“侵害权利的行为”，但如果这样解释，在大陆法系各国的相关语词中，就没有能与“侵权行为”准确对应的词；英美法中被译作“侵权行为”一词的是tort， 从该词的原本意义上，准确地说，也不是我们习惯意义上的侵权行为。由于“侵权行为”概念所涵摄的范围在我国立法上没有明确界定，理论上也没有统一学说，实际生活中对侵权行为的理解就出现了两种相反的观点：一种观点认为，凡是对某种利益的侵害都是侵权行为，就一定适用侵权法制度救济，确定行为人承担侵权责任。受此观点影响，司法实践中有侵权行为认定泛滥的趋势。[1 ]另一种观点认为，只有对法律明确规定的权利的侵害才是侵权行为。受此观点影响，实际生活中大量的侵害行为出现后，由于没有法律的明确规定，找不到相应的请求权基础，受害人无法得到侵权法救济。在我国民法典制定过程中，有关侵权行为法方面的问题有很多讨论，我以为明确侵权行为概念的含义，是理论和实践中首先应当解决的问题，它对准确把握侵权行为的范围至关重要。

　　一、外国法中侵权行为的含义

　　（一）德国民法中的“不许行为”

　　《德国民法典》第二编“债的关系法”第七章“具体债的关系”第25 节的题目，我国通译为“侵权行为”，[2 ]但是，就题目的德文表述本身分析，其直接含义则是“未被允许的行为”（unerlaubte Handlung） .如果将该词理解为“侵权行为”，至少从字面分析，所谓的“侵权行为”与“权利”（Recht）无直接关系，并不是只有侵犯权利的行为才是侵权行为。依据德国民法典第823 条和826 条的规定，除了法律规定的权利外，对“Rechtsgut”（法益）的侵害，也是“侵权行为”；同样，所谓的“侵权行为”与“法律行为”（Rechtsgesch.ft）也不存在共同的上位概念“行为”，在此意义上，不能认为行为可以分为合法行为与非法行为；法律行为属于合法行为，而侵权行为属于非法行为。

　　对于侵权法上的行为，德国著名法学家拉伦茨进行了分析：“侵权法意义上的‘行为’ （Handlung） ，是指被认为是可由意思（ vom W illen）支配并且在该意义上应‘归’（zugerech2 net）于该人的任何行为（Verhalten） .‘行为’也就并不仅仅表现为感觉所能觉察的世界的一个过程，而是以一种阐释（Deutung）为前提，通过这种阐释我们将其理解为原则上应当对其行为（Verhalten）负责的主体的表现（ ‘ uβerung） .尽管这里将其视为意思载体，但它并不是仅仅有意指向由其所欲的结果，而是将由人类所支配的’作为‘（Tun）归入’行为‘ （Handlung） .例如，某人闲聊时，因为一个无意识地、他自己并未意识到的动作（Bewe2 gung）将一个花瓶打碎，就属于这种行为。相反，由于不可控制的条件反射、睡梦中或者在其他无意识的状态中，例如心肌梗塞等等绝对强制（ vis absoluta）影响下的动作（Bewe2 gung） ，不是侵权法意义上的’行为‘（Handlung） ，同样是因为这里不存在意思控制的可能性；如果没有’行为‘（Handlung） 作为基础， 立即就不需要考虑构成要件符合性 （Tatbestandm.违法性（Rechtswidrigkeit）和过失（Schuld） .原则上小孩和精神病人也可以在侵权法意义上’行动‘（handeln） ；适用《德国民法典》第827 条以下确定其负责问题，属于过失问题。”[3 ]

　　因此，被我们翻译为“侵权行为”的德语虽然不能说与“权利”无关，但至少可以说它并非仅是针对“权利”侵害，其出发点是考虑某行为是否被法律允许。如果我们把Unerlaubte Handlung 译做“不许行为”或“不被允许的行为”更符合原意。事实上，从德国民法典第823条和第826 条的规定看，并非仅“权利”受到侵害才由侵权法救济，某些特定的利益受到侵害同样由侵权法救济，也就是说，侵害权利的行为是侵权行为，对特定利益的侵害行为也属于 “侵权行为”。在客观上，侵权法上的侵权行为不包括无意识状态下的“行动”。

　　（二）法国民法中的“不法行为”

　　法国民法承袭了罗马法对侵权行为的表述。法国法上，被我们译为“侵权行为”的是 “délict”一词。从现代法国法的有关内容看，将“délict”译作“不法行为”可能更准确。从词源上讲“délict”来源于拉丁语“delictum ”，原意是过错或一个违法。在罗马法中指不法致他人蒙受损害的种种行为，我国学者将其译作“私犯”。[4 ]但是，罗马法中的“私犯”

　　（delictum ）是相对于公法领域中的“公犯”（crimen）而言的，而且，“私犯”和“侵权”（ tort）之间也存在重要区别。对私犯的制裁最初是为了取代报复行为而出现的，尽管表现不同，但说到底它仍然保留着惩罚的特点。正是由于这一原因，根据优士丁尼法还可以针对盗窃提出三种不同的诉讼，一种是刑事诉讼，另一种是关于私犯的诉讼，据以要求向受害人支付一笔罚金，还有一种是要求返还被盗物的对物之诉（ in rem ）或者要求返还物的价款的对人之诉（ in personam ） .与关于侵权的诉讼相对应的是最后两个救济手段，而不是关于私犯的诉讼。在其他情况（比如对财物造成非法损害的情况）中，不存在单独的要求赔偿的救济手段，关于私犯的诉讼被用来为两种目的服务，但它仍然保留着某些刑事特点。[5 ]从《法国民法典》第1382条的规定分析，其适用范围非常广泛，凡过错致人损害的行为都是侵权行为，都应承担赔偿责任。但从上个世纪20年代后，对第1382条进行广泛解释的观点受到批判。人们认为，某些行为虽然导致他人利益的损害，但有时此种侵害行为不应被看作是侵权行为，对侵权行为的认定应当平衡不得损害他人利益的原则与罗马法上的“权利之行使非为违法”原则之间的关系。[6 ]从这个意义上讲，法国民法中的“侵权行为”须具备“不法”含义。