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垫资施工在我国经历的不同法律适用发展阶段

发布时间：2019-08-04 19:03:15

　　垫资施工在我国目前的法律架构下，大致经历了三个不同的法律适用发展阶段，每个阶段都呈现出其不同的法律特征。

　　(一)垫资施工绝对无效的阶段

　　以时间进行划分，在1999年1O月1日《合同法》颁布实施之前为一个阶段，可称之为“绝对无效论阶段”。《合同法》颁布实施前，、国家计委等部委对于施工企业垫资施工的问题做出过多次规定，、财政部、国家计委在1996年6月4日颁布实施的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，该《通知》第四条明确规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”第五条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口。”这一阶段，调整建设工程施工合同法律关系的法律法规对于垫资施工的问题均未涉及，工程施工合同纠纷案件的审理和判决，也多参照该《通知》的精神，对于垫资施工作为无效的民事法律行为进行处理和判决。主要观点认为“凡是关于垫资、带资、垫款等约定的条款，都是无效的;以带资、垫资作为合同生效和履行的先决条件或者要求全部垫资的，合同无效;合同的双方当事人应当根据各自的过错，分别承担相应的民事责任。”而这一结论的主要依据即是两部一委《通知》。

　　(二)垫资有效与无效各表一枝的阶段

　　1999年1O月1日《合同法》颁布实施后，，可称之为“垫资有效与无效各表一枝的阶段”。1999年1O月1日生效实施的《合同法》第四十四条明确规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《合同法》颁布实施后，审判委员会第1090次会议通过的法释1999--19号文件《关于适用<;若干问题的解释(一)》第四条明确规定：“合同法实施后，，，不得以地方性法规、行政规章为依据。”在这一阶段，对于垫资施工的建设工程施工合同纠纷的处理，出现了两种观点，其一是认为确认垫资不违反国家的禁止性法律规定，理由是两部一委《通知》在法律位阶上既非法律也非法规，甚至并非部委规章，而仅属于部委规范性文件的性质，因此，，《通知》不得引用为确定合同无效的依据。并且在《民法通则》《合同法》《建筑法》等法律法规中对于垫资施工均无禁止性法律规定，因此应当确认该法律行为属于当事人的意思自治的范围，确认有效。而另一种代表性的观点则认为，垫资施工违背国家的反不正当竞争领域的禁止性法律规定，属于变相的发放借款，因此应当确认为无效。在这一阶段的司法实践中，反映两种观点的判决均不同程度存在，，对于类似问题也会出现相左的判决，造成了对于垫资施工问题处理的标准不一，结果不同。

　　(三)垫资原则按照有效处理的阶段

　　在2004年10月25日，，并自2005年1月1日起施行。该《解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”对于这一条款的性质，，认为，一是建筑市场垫资比较普遍，承包人不带资、垫资难以承揽到工程;二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国企业，也可能是外国企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖;三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。从而确立了垫资合同有效的处理原则。《解释》的这一条款，，，。

　　综合全文，可以归纳出目前工程垫资具有的一些法律性质。第一，垫资是当事人的自愿行为。工程垫资实际上是承发包双方根据市场的“双向选择”原则，在承认现实的基础上，确定合作对象的一种方式，是双方的合意行为。第二，所垫资金系用于工程施工合同所指向的工程建设。如果承包商垫付的资金不是用于工程建设本身，而是由发包人用于其他用途，其性质就不是工程垫资，而是变成了企业之间的借贷关系。第三，垫资是一种业务承揽的手段。虽然大部分承包商对于工程垫资有些无奈，但对于部分承包商而言却是承揽工程、展示实力、在合同洽谈中加重自身法码的一个有利条件。第四，垫资是履行合同的一种方式。建设工程施工合同就其内容来讲，属于一种特殊的承揽合同，承包人履行合同的过程，就是将劳动和建筑材料物化于建筑产品，承包人向发包人交付合格的建设工程的过程，工程建设包含人工、材料等在内的投入可由发包人预支，也可由承包人垫付。