试论对生效裁判和执行行为的破产撤销权三方股权转让合

　　破产撤销权制度是各国破产法上一项重要的制度，目的系保护债权人的合法权益。我国新的《企业破产法》第三十一条对债务人在破产案件受理前的一些可撤销行为作了规定，但不尽完善。司法实践中，有些债务人利用法律规定的不完善，通过司法途径将一些可撤销行为批上合法的外衣，以获取强制执行的效力，针对此类行为的生效裁判和执行行为是否可被撤销？目前有否定说和肯定说两种观点，本文在同意肯定说的观点上，就破产撤销权的概念和对象、构成要件、破产撤销权如何行使，作浅疏的探讨，以期对司法实务有所裨益。

　　【关键词】

　　破产撤销权生效裁判执行行为

　　一、引言

　　撤销权制度源于古罗马法撤销之诉，亦称废罢诉权，这种诉权，最初系为破产而设，历来为各国破产立法所重视，后来非破产程序中也予以适用。一些国家的破产法将可以行使撤销权的情况分为无偿否认、故意否认、危机否认等数种。我国现行《企业破产法》对撤销权制度亦列举式的作出了规定，但没有详细深入的内容，缺乏具体的操作细则，对司法实务中债务人为逃废债务而规避法律的一些行为难以认定。因此笔者拟结合自己的实践经验，单独就生效裁判和执行行为可否被撤销的问题进行探讨。

　　二、破产撤销权的概念和对象

　　破产撤销权，是指在破产程序开始后，破产债务人在破产程序开始前、法律规定的期限内实施的、有损于债权人利益的行为予以撤销，并将该行为产生的财产利益回归到破产财产的权利。撤销权作为体现破产法公平原则的一项重要制度，在保障破产立法目的的实现，维护诚实信用和公平交易，纠正债务人损害债权人利益的行为等方面具有不可替代的功能。我国台湾地区破产法第五十八条规定“债务人在破产宣告前所为之无偿或有偿行为，有损害于债权人之权利，依民法之规定的撤销者，。我国《企业破产法》第三十一条规定，，涉及债务人财产的下列行为，：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。第三十二条规定，，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

　　从上述法律规定可以看出，涉及债务人财产的可撤销行为应符合以下两个要件：一是必须是破产债务人在破产案件受理前的一定时间内所实施的行为。首先，破产撤销权所适用的对象，是债务人即破产企业在破产案件受理前所实施的行为，而不是破产案件受理后的行为。因为在破产案件受理后特别在破产清算程序中债务人在理论上已丧失了处分其财产的权利能力和行为能力；其次，该破产撤销权行使的对象必须发生在特定的期限内，即破产案件受理前一年内到管理人接管债务人财产之间；再次，破产撤销权的对象还必须是已经生效的行为，债务人在破产案件受理前所为的无效行为也不能成为撤销的对象。二是必须是有害于债务人的财产从而损害债权人利益的行为。我国《企业破产法》所规定的可撤销行为，都将减少破产企业的财产，从而损害全体债权人的合法权益，这些行为往往是债务人有意实施的，在大多数情况下，该行为系双方当事人恶意串通所致，即破产债务人与行为的承受人主观上有故意或过失，也有可能是破产债务人有故意而相对人无过错，但只要行为实际上给债务人的财产造成损失的，管理人都有权撤销。对于破产债务人主观上的恶意，是否应作为撤销权的构成要件，学术界有不同的看法，观点一认为应将恶意性的行为作为行使撤销权的要件，观点二认为不应将有损债权人利益的恶意作为构成撤销权的要件，观点三认为应区分有偿行为和无偿行为。有偿行为应以当事人主观上的恶意为要件，无偿行为是要损害行为人利益，即应撤销。笔者认为第三种观点较为可龋在破产债务人为无偿行为的情况下，相对人未支付对价，行为一旦被撤销，对其利益影响甚微，故可以不考虑当事人的主观上有无过错，只要害及债权均可撤销。但对于有偿行为，因合同自由原则意味着当事人可以自由确定交易的价值，当事人以某种价格或基进行交易一般具有合理性，因此在否人破产债务人有偿行为的效力时，应将当事人的主观恶意考虑在内。当债务人为该行为时，明知损害债权人的利益，受益人于受益时，亦知有损害其他债权人利益的事实存在，即为恶意，应予以撤销。在有偿行为中，债务人的恶意是撤销权成立的要件，受益人的恶意是撤销权行使的要件。我国破产法未规定撤销权的行使与当事人的主观态度的关联性，但在审判实践中，由于破产撤销权的行使涉及到相对人的利益，应适度地考虑当事人的主观恶意，其理论依据是我国民法关于撤销权的相关规定。民法规定的撤销权的适用范围包括两种情形，一种是债务人放弃到期债权或无偿转让财产的行为，该情形不考虑债务人的主观态度，因为债务人无偿减少其财产的行为已表明了自己的恶意；另一种是债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，受让人明知该情况的，该行为的有偿性，决定了法律要考虑当事人的主观态度。由于破产法上的撤销权是民法撤销权在破产程序中的拓展和延伸，是特殊性与一般性的关系，应受民法一般性原理的调整，以适当扩张可撤销行为。

　　三、对生效裁判和执行行为行使破产撤销权的争议

　　司法实践中，有的债务人为达到破产欺诈、偏袒清偿的目的,在可撤销期间内双方合谋利用提起的诉讼或仲裁程序，、裁定、调解书或仲裁裁决等形式获得法律执行效力,,以损害债权人的利益,由此便产生对生效裁判和执行行为的撤销问题。对于生效裁判和执行行为可否被撤销，目前有否定说和肯定说两种观点。否定说认为，因为就执行行为而言，债务人没有介入其中，并且撤销执行行为，会削弱生效裁判的权威性和终局性。此外，一个债权人发动执行程序后，其他债权人可以申请破产程序，以中止执行程序。肯定说认为，执行行为与其它偏颇性清偿一样，实质上也是债务人财产的转让行为，造成了债权人受偿上的不公平，因此承认其可撤销性。例如，《德国支付不能法》第141条规定：“撤销不因已为该法律上的行为取得可执行的债务名义或因行为系由于强制执行所致而排除”。，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，，对已被执行的财产，，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行”。笔者认为，对于生效裁判和执行行为可以行使破产撤销权，否定说的观点是站不住脚的。首先，执行行为的撤销与生效裁判的终局性和权威性无关。撤销执行行为并不影响据以执行的生效裁判的效力，生效裁判具有的确定力、拘束力在撤销后没有发生任何变化。所发生变化的仅是实现执行力的方式，由原来的个别执行变为通过集体性的破产程序得到执行。第二，希望通过破产程序能够中止执行程序的效力，对其他债权人提供保护，这是一种不切实际的想法。诚然，破产程序可以中止已经开始的执行程序，但是，这仅限于执行尚未终结的案件。由于一般执行程序并不具有破产程序那样的公开性，其他债权人因为地域、信息不畅等原因，就如其不能了解到期偏颇性行为一样，很可能不能了解到已经开始的执行程序。因此，也就没有机会利用破产程序去对抗执行程序。