是债务转移，还是第三人代履行?

　　是债务转移，还是第三人代履行?

　　案情：

　　原告江X树诉称，原告系钢筋成型组承包人，在被告手下做工。2002年2月9日双方结帐，被告欠原告39000元。2003年1月29日(腊月27日)张X华代被告付款9000元，尚欠30000元，被告未给付。在结帐时被告在结帐协议中约定于6月1日前解决，后又拖了6个月。现要求被告给付欠款 30000元，并承担利息1600元。原告对此提供证据如下：

　　1、被告于2002年2月9日出据的便条原件一份。

　　2、被告与第三人张X华形成的“结帐协议”复印件一份。

　　被告严X福辩称， ，被告从张X华处承包了地下车库的工程，原告应得款已转让由张X华给付，原告是清楚同意的。被告与张X华结帐的约定，不是对原告款项的约定，不存在利息的问题，请求驳回原告诉讼请求。

　　经审理查明，认定的事实为：

，含18层、28层楼房和地下车库。被告从张X华处分包到地下车库的建筑。原告自行组织工人承揽了张X华工程的所有钢筋成型工作，也承揽了被告建造的地下车库所用的钢筋成型工作。当年11月工程全部结束。

　　2002年2月9日，原告江X树至如皋索款，在原长庄乡某旅馆，张X华委托自己的会计吴来建与被告进行了结帐，形成了一份结帐协议，内容如下：“经双方共同结帐，严X福与张X华结算总金额壹佰零贰万叁仟陆佰元，严X福付80万元，余223600元，其中上交办事处5.5万元，江X树叁万玖仟元，欠张X华壹拾贰万元，被子叁仟伍佰柒拾伍元，余陆仟壹佰元，如北京罚款贰万玖仟元属实，严X福认可，所欠余款严X福负责与张X华结清。以上各条双方认可，谁违反谁负责。(双方6月1日前解决)”。严X福签名，“张X华代表证人”吴来建予以签名，在场人郭宏平亦予以签名。结帐时，原告在场，被告并将此结帐协议复印件交原告，原告接收后未提出异议。当日，被告又出据一份便条交原告，该条载明：“兹有江X树组成型钢筋原欠叁万玖仟元，在张X华结帐时以冲帐，总欠款叁万玖仟元张X华以在严X福贰拾贰万叁仟陆佰元中扣除，此据，严X福，2002年2月9日”。后原告则未再向被告索款。2003年1月29日(2002年腊月27日)原告持被告出据的上述便条向张X华索款，张X华给付原告9000元。后张X华以严X福工程被罚款29000元而拒付余款。原告遂于2004年1月29日向本院起诉，要求被告给付欠款30000元，并承担利息1600元。

　　分歧：

　　经庭审本案主要争议焦点是原告、被告及张X华三者之间存在着债务转移，还是第三人代履行?审理中对此争议焦点，综观本案情，存在两种观点：

　　一种观点认为，被告欠原告款是事实，应当由被告给付，被告与张X华即第三人结帐形成的协议，仅是说明张X华欠被告款中包含有原告应得的款，协议上并没有原告本人的签字，原告亦未明确表示同意将此债务转由张X华偿还。张X华的行为仅是《合同法》规定的第三人代履行的行为，而不是合同权利转让即债务转移的行为，依照《合同法》第六十五条的规定，当第三人未完全或不适当履行合同义务，仍应当由原债务人履行。故本案仍应由被告承担责任。

　　另一种观点认为，被告与张X华结帐形成的协议，对原告应享有的债权39000元明确进行了处分，约定由张X华在欠被告的款中予以偿还，原告明知而未提出异议，后又按此约定进行了履行，按照《合同法》第八十四条的规定，应当认定系债务的转移且成立，该债务应由张X华按约定予以承担。

　　评析：

　　对上述两种不同观点的认识，直接影响本案的实体处理。而产生这两种不同观点的源头，是基于对《合同法》第六十五条和第八十四条的不同理解。《合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人履行债务的，第三人不履行或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任，通常称此条为第三人代履行。第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，即通常称债务承担或债务的转移。对照此两条规定，存在着一定的共同点和区别，弄清二者的区别和界限，是正确适用二者的前提条件。从法律原理上分析，二者的主要区别表现在以下几个方面：

　　1、协议的主体双方是不同的。债务承担中，是债务人与第三人就债务的履行达成协议，约定第三人来承担债务。而第三人代履行中，是债务人与债权人约定，由第三人代债务人直接向债权人履行。

　　2、效力不同。债务承担中，合同约定的义务全部由第三人承担的(也可部分由第三人来承担，则另论)，第三人完全代替债务人而成为合同的当事人，承担全部债务，原债务人则退出合同，不再是合同的当事人。而第三人代履行中，第三人仅是代替债务人履行合同约定的义务，并没有取代债务人的地位而成为合同的当事人，即第三人仅是履行主体，而不是合同的当事人。

　　3、成立的关键要件不同。债务承担中，债务的转移必须经过债权人的同意，才能成立;但该同意法律未规定其形式要件，应当认为可以是明示的方式，也可以是默示的方式。而在第三人代履行中，债权人与债务人约定后，仅是第三人愿意代替履行即可。

　　4、法律后果不同。由于在债务承担的情况下，第三人已经成为合同关系的当事人，因此，如果他未能依照合同约定履行债务，债权人可直接请求其履行义务和承担违约责任;如果第三人已完成代替债务人的地位，那么债权人就不能要求债务人履行债务或承担责任。而在第三人代替履行时，对第三人的不适当的履行，债务人应当承担不履行的民事责任;债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。

　　对照上述区别，我们对本案应当作如下的分析：

　　一、从本案中争议标的为39000元看。39000元相对于原告讲，其系39000元的债权人，被告系39000元的债务人，而张X华仅是第三人。相对于被告和张X华之间讲，被告系债权人，张X华系被告的债务人。

　　二、从被告与张X华结帐而形成的协议来看，协议中明确了被告欠原告39000元，转在张X华欠被告的223600元款中，虽未明确说原告应得的 39000元由张X华负责偿还，但从整个协议内容看，意思是明确的，包括罚款事宜，双方约定也是清楚的，如罚款成立，被告反过来欠张X华的款(从数具上结算，被告应当得223600元，扣除原告的39000元，上缴55000元，欠款120000元，被子款3575元，被告还应得6100元;如被告被罚款 29000元成立，被告则反过来欠张X华29000-6100元则为22900元)，被告应当于6月底前给付张X华。如果不是约定由张X华来偿还原告的款，那么从数具上分析，不管被告被罚款成立与否，都不会存在被告欠张X华的款，因为罚款仅为29000元，如张X华欠被告223600元扣除原告的 39000元(仍由被告另行支付)，余款已超过罚款数29000元，就是罚款成立，也不会存在被告倒欠张X华的款。显而意见，被告和张X华结帐形成的这“ 结帐协议”是明确约定原告应当得的款39000元转由张X华来承担偿还。