夫妻忠实协议的法律调整 张翔
发布时间：2019-08-27 07:53:15
西南政法大学法律硕士专业学位论文评阅提示
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提示：
《夫妻忠实协议的法律调整》
是案例分析型论文
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评阅参考标准
应用性专题研究论文评阅参考标准
四、论文的创造性
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硕 士 学 位 论 文
夫妻忠实协议的法律调整
The Legal Adjustment of The Faithful Husband
and Wife Agreement
作 者 姓 名： 张 翔
指 导 教 师： 李 俊 副教授
西 南 政 法 大 学
Southwest University of Political Science and Law
内容摘要
“忠诚协议”赔偿案披露后，引起了学界和司法界对于夫妻忠实协议的广泛讨论。对于夫妻忠实协议是否应当获得法律上的支持，目前存在着极大的争议。本文将通过一则案例，对夫妻忠实义务进行历史与现实的思考，探讨忠实协议的法律意义，并提出相关的立法与司法建议。
全文除引言外共有四个部分，约一万七千余字，主要内容如下：
一、案情概要和裁判要旨。本案是一起由夫妻忠实协议引发的赔偿案。贾某与丈夫曾某签订了一份“忠诚协议书”。约定一方在婚期内出现婚外情，要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。后在二人的离婚诉讼中，贾某以曾某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，违约金30万元。，支持了贾某的请求。
二、案件争议焦点。本案争议焦点主要是围绕当事人签署的“忠诚协议”是否具有法律效力，形成了肯定与否定两大对立意见，其中又有不同的学说佐证各自的观点。
三、法理分析与法律意义。该部分首先梳理了夫妻忠实义务的历史沿革，探讨了忠实义务的伦理价值与法律价值，以及法律如何在夫妻的相互忠实与个人自由之间寻求平衡，继而论述忠实协议的立法与司法意义，以此支持本文的观点。
四、研究结论。该部分在肯定忠实协议的基础上，提出了立法与司法两方面的建议，以期对解决有关因夫妻忠实协议引起的纠纷有所帮助。
关键词： 忠实义务；忠实协议；法律效力
Abstract
"Loyalty agreement" after the disclosure of compensation in case attracted academics and the judiciary for a faithful husband and wife agreement widely discussed. For husband and wife should be faithful to the agreement whether or not access to legal support, at present there is considerable controversy. This article, through a case of husband and wife duty of loyalty to the history and reality of thinking, to explore the legal significance of the agreement faithfully and make relevant recommendations of the Legislative and Judicial. In addition to the introduction of the full text of a total of four parts outside, about 1,000 more than character are as follows:
First, the essence of the case summary and referees. In this case by the husband and wife are faithful to agreements with the compensation case triggered. Jia with her husband Zeng signed a "loyalty agreement." Agreement in the wedding party to appear extra-marital affairs, it is necessary to compensate each other's reputation and mental damages loss of 300,000 yuan. In two of the divorce proceedings Jia to Zeng violation of "husband and wife loyalty agreement" on the grounds filed counterclaims asking the court to pay liquidated damages Zeng decree 300,000 yuan. After the court determined that "faithful agreement" effective, supported Jia request.
Second, the case the focus of controversy. The main focus of the case the dispute surrounding the parties are to sign a "loyalty agreement" is legally binding, the formation of the affirming and denying the two opposite views, which have different theories to support their point of view.
Third, the legal analysis and legal significance. That part of the first sort out the obligations of the husband and wife faithful History, discusses the ethical duty of loyalty value and legal value, as well as legal spouses of each other on how faithfully and to strike a balance between individual freedom, faithful to the agreement and then discussed the legislative and judicial significance to Supporting this point of view of this article.
Fourth, the conclusion of the study. Faithful in affirming that part of the agreement based on the legislative and judicial aspects of the proposals with a view to address the faithful husband and wife agreement due to disputes arising from help.
Key words： Duty of loyalty；Faithful to the agreement；Legal effect
目 录
引 言.....................................................................................................................................1
一、案情概要和裁判要旨 2
二、案件争议焦点 2
（一）肯定说 4
1．夫妻忠实协议符合《婚姻法》的立法宗旨 4
2．夫妻忠实协议符合法律行为生效要件 5
3．夫妻双方可以就夫妻忠实及赔偿的数额进行约定 5
（二）否定说 5
1．“亲情问题说” 5
2．“道德义务说” 6
3．“违反填补原则说” 6
4．“人身不受限说” 6
5. “隐私权说” 7
三、法理思考与法律意义 7
（一）夫妻忠实义务的法理思考 7
1．忠实义务的历史沿革——理性探析的一个前提 7
2．忠实义务的伦理价值与法律价值 9
3．相互忠实与个人自由的平衡 12
（二）夫妻忠实协议的法律意义 13
1．忠实协议的立法意义 13
2．忠实协议的司法意义 15
四、研究结论 16
（一）立法方面的建议 16
（二）司法方面的建议 18
致 谢 21
参考文献 22
引 言
，其中包括法律是否应该对夫妻忠实义务进行规范。无论是学界、司法界或者是民间都对夫妻忠实义务和现实中出现的夫妻忠实协议进行了热烈的讨论。普通民众对社会上出现的“包二奶”、“养小蜜”等现象，或出于自身受害，或出于道义的关注来讨论法律对这些行为的规范。而学界和司法界则从较为理性的角度，讨论法与道德的规范性、法律的价值取向，以及如何看待夫妻忠实协议的法律效力、如何对忠实协议进行法律调整等。修订后的《婚姻法》在第4条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”；并在第46规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；……”，确立了离婚损害赔偿制度，对严重的夫妻不忠实行为进行规制。然而，起诉讼的，；已经受理的，裁定驳回起诉”的规定，使我国对夫妻间不忠实行为的调整仅限于“重婚”和“有配偶者与他人同居”两种情况。这显然无法充分满足公众对于夫妻忠实义务法律规范的要求。
，再次引起了人们对于夫妻忠实协议的关注。笔者认为，立法虽然明确了夫妻应当相互忠实，但由于立法者没有对该条款作出明确的解释，人们无法准确地理解其内容，这就使之缺乏法律强制力的保障和实施该条款的具体程序。而现实生活中业已存在的夫妻双方通过签订忠实协议来维护婚姻稳定、寻求更有效的离婚救济的实践，恰好是对这一条款的生动诠释，通过这一现象，我们或许能够以此为契机，对婚姻法中的忠实义务条款做出合理的、更具操作性的解释，在立法和司法上对忠实协议进行规范与调整，进而将忠实协议作为实现婚姻法律价值追求的可行性工具。本文将从这一案例出发，将忠实义务的历史沿革作为理性探析的一个前提，对夫妻忠实义务进行历史与现实的思考，探讨忠实协议的法律意义，并提出相关的立法与司法建议。
一、案情概要和裁判要旨
“贾某诉曾某违反夫妻忠实协议损害赔偿案”，。。
2000年6月，曾某与妻子贾某经“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方的不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。协议签订后不久，贾某就感到丈夫与其他异性有染。2002年5月，，。与此同时，贾某以曾某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，。。曾某不服判决，，但不久即撤诉。最终，曾某赔偿贾某25万元人民币，当场一次性付清。一场特殊的“夫妻不忠赔偿案”尘埃落定。
，夫妻忠实义务是婚姻关系的本质要求。《婚姻法》第4条规定“夫妻应当相互忠实”，第46条规定“重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。虽然，对违反夫妻“忠诚”义务，情节尚未达到“重婚”、“与人同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。因此，本案中贾某与曾某约定30万元违约责任的“忠实协议”，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神。既然协议没有违反法律的禁止性规定，是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，而且“忠实协议”能够限制人们作出不忠实于配偶的行为，对于促进婚姻关系和谐是有利的，所以“忠实协议”有效，应该支持。
二、案件争议焦点
本案最大争议焦点是当事人签署的“忠诚协议”是否具有法律效力。主审法官顾亚安认为“夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。正因为如此，《婚姻法》第4条规定‘夫妻应当相互忠实’，并在第46条规定，因‘重婚’、‘有配偶者与他人同居’等情形之一而导致离婚的，‘无过错方有权请求损害赔偿’。虽然，对违反夫妻‘忠诚’义务、情节尚未达到‘重婚’、‘与人非法同居’等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。而贾某与曾某约定30万元违约责任的‘忠诚协议’，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，‘完全符合《婚姻法》的原则和精神’。也正是这一具体的协议，使得《婚姻法》上原则性的夫妻‘忠实’义务具有了可诉性。既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。同时，在指认自己有不忠行为的证据面前，曾某又不能进行有说服力地反证，据此，曾某‘存在违约行为’”。顾亚安法官还强调“职业法官首先考虑的是当事人的行为是否违背了法律的禁止性规定。既然《婚姻法》没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自平等双方的真实意愿，不损害他人利益，且有利于纯化善良风俗，那就是法律所能接受的。再者，从事后救济的角度看，如果双方没有协议的话，不忠诚于夫妻关系的一方是否会赔偿？赔偿多少？。但若有了具体协议，无过错方就会相对顺利地获得既定数额的赔偿，而不会因为《婚姻法》的原则性规定落空”。针对夫妻忠实协议的问题，，认为《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，，已明确：，对当事人仅以《婚姻法》第4条为依据提起诉讼的，。已经受理的，裁定驳回起诉；对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，；除《婚姻法》第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，；之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。，，。
此案一出，马上引起了广泛的讨论，就夫妻忠实协议是否具有法律效力，形成了肯定说和否定说两种观点。
（一）肯定说
持肯定说者认为当事人签订的夫妻忠实协议具有法律效力，法律应该承认当事人所签订的协议并赋予强制执行力。但在承认夫妻忠实协议效力的肯定说中对于赔偿数额是否应按照当事人的约定有不同认识。有学者认为应该完全承认夫妻忠实协议的效力。双方约定赔偿多少，。而有些学者否认夫妻忠实协议赔偿数额的法律效力。认为在一方违反忠实协议时，只能根据实际损失的情况和现行法律关于精神损害赔偿方面的规定进行赔偿，不可以根据当事人约定的数额来裁判。主要理由如下：
1．夫妻忠实协议符合《婚姻法》的立法宗旨
该理由认为夫妻忠实协议实际上是对《婚姻法》中抽象的夫妻忠实的具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神，所以能够而且应该得到法律的支持。显然《婚姻法》的立法宗旨之一就是加强对婚姻家庭稳定的切实维护，因此才将“夫妻应当互相忠实”作为《婚姻法》原则之一规定于总则之中。上海国浩律师集团的方祥勇律师认为，婚姻本身即契约。一方在背叛对方之前,就得考虑违约所要付出的成本。只是在没有具体协议约束的情况下，双方承担的是道德义务。而道德成本对于个人来说毕竟是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，他(她)很可能就会三思而行。从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起到积极作用，。
2．夫妻忠实协议符合法律行为生效要件
。根据《民法通则》的规定，法律行为生效有三个要件：行为人具有相应的民事行为能力；当事人真实意思表示；法律行为内容不能违反法律强制性规定和违反社会公德。忠实协议内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益。双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且是在平等、自愿的前提下签订的，法律理应确立其效力。
3．夫妻双方可以就夫妻忠实及赔偿的数额进行约定
该理由认为《婚姻法》允许夫妻双方以约定方式确认婚姻财产权利。我国《婚姻法》第十九条中明确规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”可见，立法中的夫妻财产约定制也为夫妻忠实协议提供了合法性支持。
此外，夫妻相互保持忠实也是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否很大程度上有赖于此，所以夫妻双方可以就夫妻忠实及赔偿的数额进行约定。
（二）否定说
否定说就是否认夫妻忠实协议的法律效力，但否定说中又有不同的认识。有学者认为，，因此不存在判断夫妻忠实协议法律效力的问题；而有学者认为，夫妻忠实协议约定的内容无效，不能以协议的方式对夫妻间的不忠实行为进行调整，并且这样做会产生恶劣的社会影响。主要观点如下：
1．“亲情问题说”
该观点认为，“此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，。所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，，。”
2．“道德义务说”
该观点认为，“《婚姻法》第4条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向。，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生‘婚外情’仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。。她认为，除非自愿履行，当事人不得就一般婚外情要求赔偿，，因为“这超出了现行法律的规定”。婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。婚姻法规定的过错方四种赔偿情形并不包括婚外情，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。再者，从定约权的角度而言，“忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。
3．“违反填补原则说”
该观点认为，“侵权损害不能通过合同契约预定。在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，。”
4．“人身不受限说”
该观点认为，：。可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其它权利。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。”确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由。“如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，甚至说一方的性能力降低无法满足对方了，难免就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠实协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，那么这个人就将生活在极度痛苦之中。”
5.“隐私权说”
该观点认为，“个人隐私权、人格权应高于‘忠诚原则’。，则为了确定一方当事人有‘违约行为’，。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。”
以上肯定说与否定说两派的观点大致反映了当前学界和司法界对待夫妻忠实协议的不同态度，下面本文将对如何对待夫妻忠实协议进行进一步的思考与探讨。
三、法理思考与法律意义
（一）夫妻忠实义务的法理思考
1．忠实义务的历史沿革——理性探析的一个前提
探讨夫妻忠实协议，有必要从历史的角度对忠实义务进行梳理，以此作为理性探析的一个前提。纵观人类社会发展的历史，婚姻制度是社会发展到一定阶段的结果，是和人类社会发展相适应的，是不断地由低级阶段向高级阶段发展的过程，是一个不断由人类的自然感性向自然理性、社会理性的运动过程。夫妻间忠实义务的产生就是人类在婚姻关系上从自然性走向社会性的结果。根据摩尔根的《古代社会》对婚姻进化过程的阐述，认为“婚姻制度发展存在着由原始婚(即原始乱婚、缘婚、对偶婚)到个体婚演变的过程”。
在原始婚阶段，谈不上夫妻间的忠实义务的问题，因为人类文明还没有达到此种理性的高度。调整该婚姻的方式不是现代意义上的法，纯粹是一种原始习惯。“由于生产力的发展和人类文明的不断开化，婚姻关系禁例越来越多，通婚范围日益缩小，于是成对配偶同居生活的现象越来越普遍。”人类社会的婚姻状态由群婚制进入一男一女相对稳定同居生活的婚姻形式，即对偶婚时期，对偶婚是群婚制向个体婚(即一夫一妻制)的过渡形态。既保留了群婚制的残余痕迹，也具有一夫一妻制的雏形。但是对偶婚制中一男一女同居生活结合程度极不牢固，双方可以根据需要和方便任意解除这种关系，不需要履行任何手续，因而，对偶婚中男女双方自然未能产生相互忠实的问题。
在个体婚阶段，一夫一妻制度产生了，这是人类由野蛮时代走向文明时代的标志。恩格斯指出：“既然性爱按其本性来说,就是排他的……，那么以性爱为基础的婚姻，按其本性来说就是个体婚姻。”但一夫一妻制在历史上并不是作为男女平等、互爱、相互忠诚而出现的, 更不是作为人类最美好的婚姻形态而出现的。“恰恰相反，它是作为女性被男性奴役, 作为整个史前时代所未有的两性冲突而宣告而出现的。”因而，在奴隶社会, 封建社会个体婚姻形态中, 男子在婚姻中占主导地位, 妇女在婚姻家庭中处于从属被支配的地位。在这种男尊女卑、夫权统治时期，妻子的人格被丈夫单方面的吸收。婚姻的目的并不是男女当事者性爱和感情融洽的结果，而主要是为了宗族的延续以及祖先的祭祀。妇女对自己的婚姻毫无决定权。为了保证生育后代确系男方所有，维护男方血统纯正，避免血统混乱，保证出于自己血统的子女继承自己的财产，于是“丈夫就向自己的妻子下了一道命令：必须严守贞操”。即妻子必须对丈夫负绝对的忠实义务。而丈夫则不必对妻子承担相应的对等义务。不仅中国如此，西方国家基本上也类似。恩格斯曾对这一问题作过精僻的论述：“一夫一妻制家庭和对偶婚不同的地方就在于婚姻关系要坚固得多，这种关系已不能由双方任意解除……破坏夫妻忠实仍然是丈夫的权利。”所以夫妻间互负忠实义务在奴隶社会、封建社会这种男尊女卑的社会根本不可能实现。
现代婚姻制度在资本主义社会产生后，西方有学者认为婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的协议，婚姻一经缔结，就在夫妻双方产生法律上的约束力。如康德认为，“婚姻以两性之性的特长之交互使用的快感为前提，也就是说婚姻是男女两性关于性器官互相占有的契约。”强调婚姻关系是男女双方互相以性爱为内容的契约，夫妻双方所互相负忠实义务就是婚姻契约的内容，违反该义务就要承担相应的婚姻上的后果。尽管婚姻制度是否真正属于契约颇有争议，但契约婚制强调男女双方在缔结婚姻的过程中以及婚姻关系上的平等、独立、自主、自愿，为夫妻平等、相互享有要求对方忠实的权利，承担忠实义务的实现提供了可能。
2．忠实义务的伦理价值与法律价值
现代社会，在法治比较健全的国家，夫妻应当相互忠实早已成为约束人们行为的法律规范。《德国民法典》第1353条规定：“婚姻终生有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。”《法国民法典》第212条规定：“夫妻负相互忠诚、帮助、救援的义务。”《瑞士民法典》第150条第三项规定：“配偶双方负诚实及扶持的义务。”可以说，在具有或正在追求现代文明的法治国家，夫妻之间应当忠实这一义务的伦理价值和法律价值已成为共识。
（1）忠实义务的伦理价值
伦理是“人们关于善和恶，荣誉和耻辱，正义和非正义等问题上的观念以及根据这些观念、原则而形成的人们相互行为的某种准则和规范”。首先，夫妻之间应当忠实这一原则的伦理价值体现在对爱情的珍视和尊重上。在现代社会，两性结合的基础，从根本上看是两性之间情感慰藉和依附的需求，当两性之间这种精神上的需求上升到一定高度时，以爱情为基础的夫妻关系才得以产生。爱情这种人类高尚的情感，其内涵中重要的一点即是相互忠实。如果说夫妻之间应当忠实的法律基础是婚姻自由、男女平等、一夫一妻制度，那么其伦理基础就是建立在现代法治社会环境中的诚信友爱、和谐相处的道德价值观。其次，这一原则的伦理价值体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责，也即批判价值。人类社会之所以需要忠实，因为忠实是铸就人的基本品格和保证各种社会活动有规则运行的基本需要。一个讲忠实、讲诚信的社会才是法治理念能够贯彻运行的社会。同样，夫妻间之所以需要忠实，因为忠实是构铸夫妻关系的基石，也是家庭稳定的基石，而家庭是社会的细胞，家庭的稳定关系到社会的稳定。现代社会对一个人的人格评价，其对待夫妻之间关系的态度往往占有相当的比重，一个对自己的配偶不忠实的人，受到社会道德批判的可能性是很大的。此外，从现实层面看，虽然婚姻价值观的多元化是社会进步的一个表现，但是，总有一些最基本的价值是人类应当坚守的，否则人类社会就没有进步可言。婚姻中两性的相互忠实原则即是最基本的原则之一，它是婚姻生活中的“绝对命令”。忠实原则是在人类两性关系从无序到有序过程中产生的，是人类文明进步的重要表现。现代社会中两性关系在一定程度上的混乱，从总体上看是人类的一种“退化”，是理性精神在婚姻领域的退却。在这种现实面前，强调夫妻之间的忠实就尤为重要与迫切。总之，无论夫妻忠实义务的伦理价值是体现在对爱情的珍视和尊重上，还是体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责上，其价值目标只有一个，那就是去除沉积在夫妻关系道德基石上的非现代、非文明的污垢，还原其符合现代文明社会要求的本来面目，否则不仅人类有失去夫妻忠实这一道德宝藏的危险，而且也与当今社会普遍应当强调的伦理价值追求背道而驰。
（2）忠实义务的法律价值
法律作为以国家强制力为保障而为社会全体成员必须共同遵守的行为规范，是与道德规范不同的。虽然道德规范也是“一定社会调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和”，但在产生背景、表现形式、所规范的内容、实施方式以及所产生的后果等方面，法律与道德存在根本区别道德规范一般只规定义务，它所体现的是社会约定俗成的价值取向，如果违反了这种约定俗成的价值取向，当事人不会承担严重的后果。而法律则不同。“法律是以权利和义务为核心构成的规范，由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施。”在有关婚姻关系的法律规范中，相当部分都是从道德规范转化而来，这部分法律呈现出与道德规范相重合的现象，“夫妻之间应当相互忠实”的要求就体现了这种规范的重合。道德规范一旦以法律规范的面目出现，对它的遵守就不再仅仅是可以选择的道德要求，而成为必须遵守的法律纪律。法律比道德规范的要求更加具体和严谨，因而更具有权威。夫妻关系的建立，标志着两性之间特定身份关系的产生，这种经法律确认的特定身份关系，以不同于一般两性关系的表现方式，将特定的权利义务内容以夫妻身份权、财产权等法律形式表现出来。凡是为法律所承认的,理所应当受到法律的保护。法律既然确立了“夫妻应当相互忠实”的原则，那么法律就必须以它强有力的手段来维护和保证实施这一原则。任何违反这一原则的人，不论其身份如何，都必须承担与己不利的法律后果。人类只有发展到现代文明社会，在具有了公平正义的普遍理念后，才会提出这样的法律原则。而在此之前的社会形态中，婚姻关系的建立总是意味着其中一方人格利益的丧失，维系这种畸形的身份关系的基础不是“忠实”，而是非人道的性专制，而为这种非人道的性专制所依赖的“国家强制力”则是失衡的和不正义的法律。一般说来，法律原则是当时社会最大价值利益的“浓缩”，它以最强有力的手段，体现最大化的个人自由与社会利益。
由此本文认为，夫妻忠实义务的法律价值应体现在以下两个方面：一是正义的价值。正义是从人类社会的所有活动和行为方式中抽象出来的具有公正性、合理性的事物，虽然不同的社会群体对于同一行为往往会有相反的正义观，但就其正义概念的整体来说，“无论在历史或现在，都存在人类社会普遍接受的某些正义观念。”“夫妻应当互相忠实”的法律价值，体现了人类社会所普遍接受的正义观念。法律确认这一原则，表明它坚守了社会的正义的决心和价值取向，人类遵守这一原则，表明人类呵护这种正义。二是利益的价值。所谓利益，就是“受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求”。法律对社会的控制离不开对利益的调整，而法律“对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把他们及相对的义务归诸于法律主体以及通过设置权利和义务的补救办法——惩罚、赔偿等来实现的”。通过法律的强制力督促人们对婚姻负责，赋予或者确认当事人在婚姻当中应享有的权利，使不履行夫妻相互间义务的当事人承担不利后果，维护婚姻关系的真诚，建立人与人之间相互尊重的社会秩序，不仅是社会利益所在，而且是每一个社会成员的根本利益所在。该利益价值以正义为基石，充分体现了社会利益和个人利益的统一。
3．相互忠实与个人自由的平衡
婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一系列的权利义务，既然有义务，就意味着作为他人的配偶要承担婚前所没有的负担，而这又必然构成了对人们自由与权利的限制。这种限制为社会所必需，为法律调整婚姻家庭关系所必要。与此同时，现代社会人们的自由意识增强，，尊重个人的自由选择成为道德与法律的共同原则。从夫妻角度看，作为配偶有要求对方对自己忠实，不为婚外性行为的“贞操请求权”；而作为普通的公民又拥有选择与谁两情相悦、与谁发生性关系的自由选择权。相互忠实与个人自由之间的平衡，成为法律必须解决的问题。正如“约翰·密尔在《论自由》一书中主张的观点‘本文的目的主要是力主一条极简单原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律的惩罚方式下的物质力量，或者公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是人类之所以有理由、有权利可以个别或集体对其中任一成员的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫，这就是说对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权利以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是防止对他人的危害’。”因此，自由从来就不是绝对的、无限制的。现实当中，不同的人对个人自由与权利的理解是不同的，有的人以自我为中心，片面放大自己的个人自由权利，甚至为了自己的权利而损害他人的权利。然而，法律的基本精神是没有无义务的权利，也没有无权利的义务，一个人在追求自身自由，实现自己权利的同时也必须接受法律设定的限制，履行一定的义务。就婚姻而言，，没有发自内心的尊重和牢固的爱情基础，忠实原则的维护就要落空。因此，新《婚姻法》写入夫妻忠实条款，体现了一种文明健康的婚姻道德价值观。
婚姻、家庭是一个整体，作为家庭成员的夫妻双方应以维护整体利益为己任，过分强调个人的独立与中心地位，无益于家庭关系的和谐与平衡发展。新《婚姻法》在思想上以强调家庭与社会的稳定为主要倾向，并在具体细则上体现了这一倾向，维护家庭的稳定及成员的合理利益，从而维护社会的稳定。在现代生活中，淡化义务、无责任化倾向较为突出，许多人往往将感官的满足放在首要地位，对他人的责任与忠实则被视为次要的、甚至是无关紧要的价值。然而两性缔结婚姻是一种自觉的、有意识的生命活动，是人类自由自主活动的一个重要方面，这种自觉而有意识的生命活动本身就内在地蕴含了对个人自由权利的尊重与忠实。但是在现代社会中，人类两性行为作为“有意识的生命活动”，被一些人降低还原为动物的原始生命活动，人的存在成为非主体的存在，忠实的价值被动物性的需求所淹没，因此，批判与拒斥这一倾向是法律的重要使命，是法律在平衡相互忠实与个人自由时应当注重的价值倾向。
（二）夫妻忠实协议的法律意义
新的《婚姻法》虽然在立法上明确了夫妻应当相互忠实，但由于立法者没有对该条款作出明确的解释，人们无法准确地理解其内容，这就使之缺乏法律强制力的保障和实施该条款的具体程序。而现实生活中出现的夫妻双方通过签订忠实协议来维护婚姻稳定、寻求更有效的离婚救济的实践，对法律将忠实条款具体化、通过忠实条款将夫妻双方的权利义务明确化无疑有着启示意义。
1．忠实协议的立法意义
在立法上规范夫妻间的忠实协议，首先是保护忠实一方的必然要求。婚姻家庭法是规定婚姻家庭主体身份关系的发生、变更和终止以及基于上述身份关系而发生的权利义务的法律规范的总和，它除了使婚姻得以稳定即秩序的价值外，还有一个重要的价值就是保护弱者。《婚姻法》第42条关于“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”的规定就体现了《婚姻法》保护弱者的立法精神。有学者认为，“夫妻之间的忠诚不是用金钱可以换取、补偿或堆砌的，用金钱维系的忠诚只能是虚伪的脆弱的忠诚。赋予婚内情感协议以强制执行效力，并不能如愿保障婚姻关系中的弱者。因失去感情而痛苦，本来就是人类正常情感经历的一个合理部分，法律对此不能救济，也不必救济。”本文认为，婚姻关系并不完全局限于情感，不能因为忠实方期待的是感情忠实，而一纸协议无法满足感情忠实的要求就否定夫妻忠实协议由法律调整的必要性。婚姻不单纯是感情的结合，婚姻是在感情基础上双方彼此物质生活、社会关系等方面的结合。在婚姻关系中，夫妻双方不单单投入了自己的感情，还投入了时间、精力、金钱等去经营自己的婚姻家庭。而在现实中，不忠实方往往比忠实方更具有物质上上和社会角色上的优势。当婚姻双方选择终结婚姻时，给予忠实方一定的经济赔偿，可以解决婚姻家庭解体所需要面对的经济问题，减少家庭破裂对忠实方的损失。现实社会的情况是，婚姻家庭中女性处于弱势地位，往往是不忠实行为的受害者。女性的生活、工作环境较单一，没有广泛的社交，经济收入较少，且社会对女性的再婚评价较之男性差。因此，在婚姻家庭中，女性更多依赖男性，更希望婚姻关系可以长久维系下去。“由于多种原因，但主要是由于女性在生育及子女抚养过程中的重要角色，女性对婚姻关系的投资更大，因此，女性更倾向于寻求长期的婚姻契约的保护，所以，如果不对此类契约进行有效的强制，女性所遭受的损失将最大。”所以认为夫妻忠实协议无法保护弱者的观点是站不住脚的。
现行《婚姻法》对夫妻忠实的调整范围有限，离婚损害赔偿制度仅仅适用于“重婚”、“有配偶者与他人同居”这两种不忠实行为，无法真正实现对忠实方的保护。虽然《婚姻法》已规定在离婚财产分割时照顾忠实一方，也算是保护弱者，但是此幅度难以把握。因为财产分割的对象只能是夫妻共同财产，如果夫妻双方实行分别财产制，那就不存在分割财产时对忠实方的照顾问题。此时，法律正义无法完全实现，所以有必要借助夫妻忠实协议的形式来实现对忠实方的特殊保护。
忠实协议的在立法上的意义还在于，它是规范夫妻行为及稳定婚姻家庭秩序的必然要求。婚姻家庭作为社会生活的基础，其稳定对于社会的稳定、良性和有序发展具有重要意义。当事人双方签订夫妻忠实协议，以期通过协议的形式规范对方的行为，维护婚姻的稳定。从协议的内容来看，夫妻忠实协议限制了夫妻的性自由，只承认婚内的性关系为合法。同时，在婚姻因对方行为遭受损害时可以更好的保障自己。由于签订夫妻忠实协议的双方当事人希望通过这个协议设定权利义务控制彼此行为，维护夫妻关系的稳定，因此，法律秩序的价值要求使对夫妻忠实协议进行调整成为必然。如前文所述，婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一定程度的限制，但这种限制是为社会所必需的，为法律调整婚姻家庭关系所必要的。有观点认为“通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其他权利。不能因为要保护其他权利而限制这一权利”。“确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由”。但婚姻是为社会整体利益需要而设立的社会制度，人身自由不能超越秩序的价值。当事人在婚姻内部的行为必须得到规范，才能使婚姻预期的社会自由得到实现。因此，在婚姻关系中，个人的自由要让渡于婚姻秩序的要求。限制夫妻一方的自由正是为了保证夫妻相互忠实，以维护婚姻家庭的稳定，从而更好的实现婚姻双方的利益、全体家庭成员的利益乃至社会的整体利益。可以说，夫妻忠实协议正是在相互忠实和个人自由之间找到了平衡点。此外，《婚姻法》对影响婚姻关系稳定具有重要意义的“通奸”行为并没有进行规范，未能形成良好的引导作用，对夫妻行为规范不足，而忠实协议则往往能对这类不足给予有益的补偿。因此，为了更好的引导和规范夫妻间的行为、稳定夫妻关系，立法对夫妻忠实协议进行调整成为必然。
2．忠实协议的司法意义
随着社会的发展变化，夫妻忠实越来越受到夫妻双方的重视，以夫妻忠实协议的方式规范夫妻双方行为的案件也越来越多。由于夫妻忠实协议受到了各方的重视，网络上已经出现了夫妻忠实协议模版。如广东离婚网提供了这样的夫妻忠实协议书：“《夫妻互相忠实协议书》协议主题：互相忠实；协议时间：结婚登记之前或之后×年×月×日；协议效力：婚姻关系存续期间；协议内容：协议人×和×自愿达成如下协议：，夫妻双方约定结婚之后互相忠实，如果发生婚外与他人通奸或同居的情况，双方愿意按约定和法律规定的情形来处理；结婚后，如果一方偶然发生婚外与他人通奸的行为……；结婚后，如果一方经常与他人发生婚外通奸行为又屡教不改的……；结婚后，如果一方与其他异性同居，即连续、稳定的居住、生活，该方即构成法律上的过错，无过错方可以要求离婚，分割夫妻共同财产时可以得到60%—100%的夫妻共同财产，并可以要求损害赔偿；双方应以互相尊重，互相忠实的原则相处，互爱互谅，尊老爱幼，共同建立平等，和睦，和谐，文明的婚姻家庭。” 可见，夫妻忠实协议在社会生活中越来越受到重视。夫妻忠实协议的出现反映了人们对于夫妻关系不稳定性的担忧，也反映了人们法律意识、法治观念和法律解决纠纷要求的提高。而当履行夫妻忠实协议过程中发生纠纷，，、平息冲突、实现权利、维护秩序。而在社会各界广泛关注夫妻忠实协议时，，这无疑使当事人解决纠纷、寻求法律帮助的最后一道防线完全破裂，这不符合社会对司法的要求。因此，可以说是社会首先向司法提出了对夫妻忠实协议进行裁判的要求。同时，法的滞后性要求司法对夫妻忠实协议进行裁判。法律一经公布实施，其条文是固定的，法律依据司法裁判维护其活跃的生命力，往往都是通过司法裁判具体化和灵活化运用的。“所以霍贝尔说，‘法是在社会纠纷的夹缝里成长起来的，而且只有新的纠纷，即疑难案件才能为新的法律规则的产生创造一个机会。’”夫妻忠实协议的出现是随着社会变化而产生的并受到了广泛重视。而我国法律并未对夫妻忠实协议的内容进行规定，因此要求司法对其进行调整。最后，权利的司法救济也要求对夫妻忠实协议进行调整。“没有救济就没有权利”。司法是实现社会正义的最后一道屏障，司法的本质在于以权威的方式解决纠纷，司法应当为权利的救济和实现提供权威、有效的解决途径。。因此，司法应对夫妻忠实协议进行裁判。综上，司法对夫妻忠实协议有不可回避的义务，应该对夫妻忠实协议所产生的争议进行裁判。
四、研究结论
如前文所述，由于立法者对夫妻相互忠实义务只是一种宣言性的规定，没有对夫妻忠实的条款作出明确的解释，从而反映出法律对夫妻忠实规范上的缺失，故有必要在立法和司法上对夫妻忠实协议予以规范和调整。考察现实中已经出现的各类忠实协议和司法实践，本文提出以下建议：
（一）立法方面的建议
一方面，扩充夫妻间不忠行为的外延，明确夫妻间不忠实行为的表现形式，将通奸、姘居、一夜情等不忠行为纳入法律调整的范围，以支持忠实协议的合法性。现行《婚姻法》中，对不忠行为的表现形式界定为“重婚”和“有配偶者与他人同居”：“所谓重婚，是指有配偶的人又与他人登记结婚，即是重婚；虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义而公开同居生活的，亦构成重婚。明知他人有配偶而与之登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义同居生活，也构成重婚。不以夫妻名义共同生活的姘居关系，不能认为是重婚。……纳妾是一种重婚行为，应当坚决取缔。近年来出现的包‘二奶’，妻与‘二奶’同堂的，相当于纳妾，应当予以惩治。……除重婚外，其他有配偶者与他人同居的行为也在禁止之列。其他有配偶者与他人同居的行为指有配偶者与第三人未以夫妻名义共同生活，如姘居关系。……对于其他违反一夫一妻制的行为，由于情况比较复杂，还应当通过党纪、政纪、道德、教育等多种手段、多种渠道予以解决。”“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。“制定该条款的目的就在于对今年来社会上出现的‘包二奶’、养情人等违反一夫一妻制的行为予以遏制和处罚。”虽然我国对“重婚”“有配偶者与他人同居”做了明确界定，但是对于“重婚”、“有配偶者与他人同居”的表现形式，立法和司法有不同的认识，即在“包二奶”、“养情人”的行为是属于“重婚”还是“有配偶者与他人同居”上有不同认识。所以需要明确夫妻间不忠实行为的表现形式。通奸，在《辞海》的解释为“有配偶而与他人发生不正当两性关系的行为”。从《辞海》的解释可以认为，通奸是包含姘居行为的。
但是有学者认为“所谓姘居，是指已婚男女双方或一方为非法的，缺乏长久共同生活目的的或长或短地临时性公开同居。……通奸只是一种临时性的性行为，不存在共同生活”。因此有必要对通奸和姘居进行法律上的区分。同时，由于通奸无疑是违反夫妻忠实的行为并且是现实中违反夫妻忠实的重要表现形式，因此有必要将通奸确定为违反夫妻忠实义务的行为。此外，现实中的一夜情甚至嫖娼等，同样是对配偶的不忠，也应当将之视为违反夫妻忠实义务，这样才能使当事人双方忠实协议中的相关约定有其明确的法律依据。
另一方面，规定因夫妻忠实协议而产生的纠纷必须同离婚诉讼一并提出。虽然夫妻双方互为独立人格，对夫妻忠实义务的违反也是对夫妻一方人格权上的侵害，但是在未达到离婚程度的情况下，当事人往往更希望自己处理，并且在离婚时才会考虑赔偿问题。因此，夫妻忠实协议必须在离婚诉讼时一并提出是为了防止当事人在一时冲动的情况下提起诉讼而使夫妻关系更为紧张。如果允许当事人在婚姻关系存续期间随时以违反夫妻忠实协议为由提起诉讼，那么不忠实方在有不忠实行为时只要赔偿就可以免除责任。随时可以提起夫妻忠实违约之诉会使婚姻中的经济优势一方可以以金钱买取不忠实的机会，使夫妻间关系完全金钱化，不符合婚姻的伦理道德要求。这同夫妻忠实协议规范夫妻双方的行为、维护婚姻关系的稳定的法律价值相违背。因此限定夫妻忠实协议纠纷的起诉时间，可以督促当事人以更审慎的态度对待夫妻忠实协议。
（二）司法方面的建议
对于法官来说，解决因夫妻忠实协议而发生的纠纷，首先要对忠实协议的效力进行判断。完整的忠实协议应当包括协议签订的主体、协议的客体以及协议内容这几大方面。
就协议的主体而言，由于夫妻忠实协议主要调整的是夫妻间的忠实关系，而夫妻忠实属于夫妻权利义务关系中的身份权，因此，签订的主体为夫妻双方。如果未婚男女在同居生活中签订类似协议，原则上应属无效。即不应确认未婚同居男女就同居关系签订“夫妻忠实协议”的主体资格。我国实行的是婚姻登记主义，强调婚姻关系的成立以登记为要件。未登记的同居男女并不具有夫妻间的身份关系，亦不存在必须相互“忠实”的义务。在重婚的情况下，若“第三者”不知情，以诚挚的心情经营自己的婚姻，与重婚者签订了“夫妻忠实协议”并希望法律对自己的婚姻关系进行保护，此时善意的“第三者”也不具有与重婚者签订夫妻忠实协议的主体资格，该签订的协议仍应视为无效协议。这是因为重婚为无效婚姻，重婚当事人当然不具备婚姻上的主体资格。故无效婚姻关系中所签订的调整夫妻关系的协议必然为无效。
忠实协议的客体自然应当是“忠实”。然而，由于当事人对于不忠实行为的认识和容忍程度各有不同，在一份夫妻忠实协议中，每对夫妻都会将自己对忠实的理解写入其中，如要求“彼此相爱”、“不能嫌弃”、“不惹是生非”等。当纠纷发生时，法官面对这样一份内容多样仍需解释的忠实协议，就需要对“不忠行为”正确认定，才能准确裁判一方的行为是否违背了忠实协议。而对于什么是不忠行为，不仅当事人认识上有不同，在司法实践中也可能存在不同的认知。除了婚外性行为外，对于一些概念较为模糊的行为往往是认定一方忠实与否的难点。如婚外情，虽然大部分婚外情伴随着婚外性，但在现实中也存在着柏拉图式的婚外情，双方可能只是感情上的喜欢或暗恋。由于法律只能调整行为，对于感情上的喜好难以调整，故而单纯的婚外情并不是法律调整的对象。所以，如果当事人以单纯感情上的不忠实起诉要求对方赔偿，将是无法得到支持的。也就是说，当对忠实协议的违反是感情上的违反时，就不属于法律调整的范围，只有行为上的不忠才可能是对夫妻忠实协议的违反。所以要将不忠行为局限在狭义夫妻忠实的范围内，即婚外性行为。
忠实协议的内容因当事人约定的不同而纷繁复杂。其中值得研究的是关于责任承担的内容。当事人对于违反夫妻忠实协议的责任的约定是各种各样的。可能是放弃一定的财产所有权，可能是赔偿一定数额的金钱，也可能是放弃对子女的监护权。其中指向子女监护权的责任约定应是无效的。因为子女监护权是父母的法定权利义务，不可以协议方式加以免除。至于放弃一定的财产所有权或赔偿一定数额的金钱，由于当事人签订夫妻忠实协议时，可能由于对放弃的财产所有权和赔偿的数额并没有太多的关注，因而约定了相当高的数额，甚至远远超过自己的履行可能。因此，在司法中就有对放弃财产的价值和赔偿数额进行调整的必要。
目前，我国法律和相关司法解释对离婚损害赔偿进行了明确规定。《婚姻法》第46条确定了离婚损害赔偿制度，，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，;关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的有关规定。”这里值得一提的是，，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：。，是不符合个案要求的。因为即使在经济不发达地区，也有经济比较富足的家庭，以当地生活水平为依据根本不足以弥补忠实方因家庭破裂所造成的损失。然而，作为在相互忠实和个人自由之间起到平衡点作用的夫妻忠实协议，其约定的赔偿责任和法律规定的离婚损害赔偿毕竟不同。立法和司法对忠实协议进行规范的目的就是要使这一体现当事人意思自治的协议能够更好地按照当事人自己的意愿实现其法的价值追求。具体来说，就是要在离婚诉讼确定损害赔偿责任时以夫妻双方已经订立的忠实协议为基础，充分尊重当事人的选择，只有在根据协议的约定，一方放弃财产的价值和赔偿数额远远超过自己的履行可能时，再按照法律明文规定的损害赔偿规则去确定赔偿责任，裁判赔偿数额。也就是“在赔偿数额的确定方式上，一般应先由当事人协议确定，。这样，在离婚诉讼中忠实协议才能真正起到明确责任、减少争议的作用。
致 谢
暮霭沉沉，春寒料峭。歌乐氤氲，红岩血色。完成这篇毕业论文，举目四望这爿浸润着半个多世纪法律精神的校园，想起三年来曦园里电光火石的灵感碰撞，毓秀湖畔徐徐流淌的思想源泉，石兽前穿越时空的自问自答，诸多授课老师的高士之风和谆谆教诲又一次浮现在眼前、回荡在耳边。作为一名西政学子，在感到无比的庆幸的同时，又不免为即将离去而感伤。雄关漫道真如铁，而今迈步从头越。带着对法律的信仰，带着“博学、笃行、厚德、重法 ”的西政精神，相信未来那并不平坦的人生之路将会因此而沐浴在理性与激情之光中，一路向前，终达理想之彼岸。
这篇论文的完成，凝聚着多位老师的心血。陈苇教授在开题时就给予了很多有益的批评与指导，使我深受启发；而我的导师李俊副教授，对本文从大纲的拟定、结构的调整、资料的收集，到文章的写作、内容的修改都给予了悉心的指导，提出了许多建设性的宝贵意见，为本文付出了大量的心血和汗水。老师们的拨冗指点令我受益匪浅，而他们严谨的治学精神令我终身难忘，永远鞭策我前进。由于本人法学理论基础和掌握的资料有限，论文中定有许多不妥之处，恳请评审委员会诸位老师不吝指正。
三年如白驹过隙，弹指一挥。需要学习却未曾学习的还有很多。然而青山依旧在，几度夕阳红。西政人的烙印已深深打在了心中，西政人的风骨已悄然渗入血脉。再次感谢西南政法大学为我们提供了良好的学习机会和研究条件，同时，对在三年硕士学习期间关心、支持和帮助过我的西南政法大学研究生部及其全体老师、同窗表示深深地感激和谢意!
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First, the essence of the case summary and referees. In this case by the husband and wife are faithful to agreements with the compensation case triggered. Jia with her husband Zeng signed a "loyalty agreement." Agreement in the wedding party to appear extra-marital affairs, it is necessary to compensate each other's reputation and mental damages loss of 300,000 yuan. In two of the divorce proceedings Jia to Zeng violation of "husband and wife loyalty agreement" on the grounds filed counterclaims asking the court to pay liquidated damages Zeng decree 300,000 yuan. After the court determined that "faithful agreement" effective, supported Jia request.
Second, the case the focus of controversy. The main focus of the case the dispute surrounding the parties are to sign a "loyalty agreement" is legally binding, the formation of the affirming and denying the two opposite views, which have different theories to support their point of view.
Third, the legal analysis and legal significance. That part of the first sort out the obligations of the husband and wife faithful History, discusses the ethical duty of loyalty value and legal value, as well as legal spouses of each other on how faithfully and to strike a balance between individual freedom, faithful to the agreement and then discussed the legislative and judicial significance to Supporting this point of view of this article.
Fourth, the conclusion of the study. Faithful in affirming that part of the agreement based on the legislative and judicial aspects of the proposals with a view to address the faithful husband and wife agreement due to disputes arising from help.
Key words： Duty of loyalty；Faithful to the agreement；Legal effect
目 录
引 言.....................................................................................................................................1
一、案情概要和裁判要旨 2
二、案件争议焦点 2
（一）肯定说 4
1．夫妻忠实协议符合《婚姻法》的立法宗旨 4
2．夫妻忠实协议符合法律行为生效要件 5
3．夫妻双方可以就夫妻忠实及赔偿的数额进行约定 5
（二）否定说 5
1．“亲情问题说” 5
2．“道德义务说” 6
3．“违反填补原则说” 6
4．“人身不受限说” 6
5. “隐私权说” 7
三、法理思考与法律意义 7
（一）夫妻忠实义务的法理思考 7
1．忠实义务的历史沿革——理性探析的一个前提 7
2．忠实义务的伦理价值与法律价值 9
3．相互忠实与个人自由的平衡 12
（二）夫妻忠实协议的法律意义 13
1．忠实协议的立法意义 13
2．忠实协议的司法意义 15
四、研究结论 16
（一）立法方面的建议 16
（二）司法方面的建议 18
致 谢 21
参考文献 22
引 言
，其中包括法律是否应该对夫妻忠实义务进行规范。无论是学界、司法界或者是民间都对夫妻忠实义务和现实中出现的夫妻忠实协议进行了热烈的讨论。普通民众对社会上出现的“包二奶”、“养小蜜”等现象，或出于自身受害，或出于道义的关注来讨论法律对这些行为的规范。而学界和司法界则从较为理性的角度，讨论法与道德的规范性、法律的价值取向，以及如何看待夫妻忠实协议的法律效力、如何对忠实协议进行法律调整等。修订后的《婚姻法》在第4条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”；并在第46规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；……”，确立了离婚损害赔偿制度，对严重的夫妻不忠实行为进行规制。然而，起诉讼的，；已经受理的，裁定驳回起诉”的规定，使我国对夫妻间不忠实行为的调整仅限于“重婚”和“有配偶者与他人同居”两种情况。这显然无法充分满足公众对于夫妻忠实义务法律规范的要求。
，再次引起了人们对于夫妻忠实协议的关注。笔者认为，立法虽然明确了夫妻应当相互忠实，但由于立法者没有对该条款作出明确的解释，人们无法准确地理解其内容，这就使之缺乏法律强制力的保障和实施该条款的具体程序。而现实生活中业已存在的夫妻双方通过签订忠实协议来维护婚姻稳定、寻求更有效的离婚救济的实践，恰好是对这一条款的生动诠释，通过这一现象，我们或许能够以此为契机，对婚姻法中的忠实义务条款做出合理的、更具操作性的解释，在立法和司法上对忠实协议进行规范与调整，进而将忠实协议作为实现婚姻法律价值追求的可行性工具。本文将从这一案例出发，将忠实义务的历史沿革作为理性探析的一个前提，对夫妻忠实义务进行历史与现实的思考，探讨忠实协议的法律意义，并提出相关的立法与司法建议。
一、案情概要和裁判要旨
“贾某诉曾某违反夫妻忠实协议损害赔偿案”，。。
2000年6月，曾某与妻子贾某经“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方的不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。协议签订后不久，贾某就感到丈夫与其他异性有染。2002年5月，，。与此同时，贾某以曾某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，。。曾某不服判决，，但不久即撤诉。最终，曾某赔偿贾某25万元人民币，当场一次性付清。一场特殊的“夫妻不忠赔偿案”尘埃落定。
，夫妻忠实义务是婚姻关系的本质要求。《婚姻法》第4条规定“夫妻应当相互忠实”，第46条规定“重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。虽然，对违反夫妻“忠诚”义务，情节尚未达到“重婚”、“与人同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。因此，本案中贾某与曾某约定30万元违约责任的“忠实协议”，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神。既然协议没有违反法律的禁止性规定，是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，而且“忠实协议”能够限制人们作出不忠实于配偶的行为，对于促进婚姻关系和谐是有利的，所以“忠实协议”有效，应该支持。
二、案件争议焦点
本案最大争议焦点是当事人签署的“忠诚协议”是否具有法律效力。主审法官顾亚安认为“夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。正因为如此，《婚姻法》第4条规定‘夫妻应当相互忠实’，并在第46条规定，因‘重婚’、‘有配偶者与他人同居’等情形之一而导致离婚的，‘无过错方有权请求损害赔偿’。虽然，对违反夫妻‘忠诚’义务、情节尚未达到‘重婚’、‘与人非法同居’等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。而贾某与曾某约定30万元违约责任的‘忠诚协议’，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，‘完全符合《婚姻法》的原则和精神’。也正是这一具体的协议，使得《婚姻法》上原则性的夫妻‘忠实’义务具有了可诉性。既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。同时，在指认自己有不忠行为的证据面前，曾某又不能进行有说服力地反证，据此，曾某‘存在违约行为’”。顾亚安法官还强调“职业法官首先考虑的是当事人的行为是否违背了法律的禁止性规定。既然《婚姻法》没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自平等双方的真实意愿，不损害他人利益，且有利于纯化善良风俗，那就是法律所能接受的。再者，从事后救济的角度看，如果双方没有协议的话，不忠诚于夫妻关系的一方是否会赔偿？赔偿多少？。但若有了具体协议，无过错方就会相对顺利地获得既定数额的赔偿，而不会因为《婚姻法》的原则性规定落空”。针对夫妻忠实协议的问题，，认为《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，，已明确：，对当事人仅以《婚姻法》第4条为依据提起诉讼的，。已经受理的，裁定驳回起诉；对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，；除《婚姻法》第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，；之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。，，。
此案一出，马上引起了广泛的讨论，就夫妻忠实协议是否具有法律效力，形成了肯定说和否定说两种观点。
（一）肯定说
持肯定说者认为当事人签订的夫妻忠实协议具有法律效力，法律应该承认当事人所签订的协议并赋予强制执行力。但在承认夫妻忠实协议效力的肯定说中对于赔偿数额是否应按照当事人的约定有不同认识。有学者认为应该完全承认夫妻忠实协议的效力。双方约定赔偿多少，。而有些学者否认夫妻忠实协议赔偿数额的法律效力。认为在一方违反忠实协议时，只能根据实际损失的情况和现行法律关于精神损害赔偿方面的规定进行赔偿，不可以根据当事人约定的数额来裁判。主要理由如下：
1．夫妻忠实协议符合《婚姻法》的立法宗旨
该理由认为夫妻忠实协议实际上是对《婚姻法》中抽象的夫妻忠实的具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神，所以能够而且应该得到法律的支持。显然《婚姻法》的立法宗旨之一就是加强对婚姻家庭稳定的切实维护，因此才将“夫妻应当互相忠实”作为《婚姻法》原则之一规定于总则之中。上海国浩律师集团的方祥勇律师认为，婚姻本身即契约。一方在背叛对方之前,就得考虑违约所要付出的成本。只是在没有具体协议约束的情况下，双方承担的是道德义务。而道德成本对于个人来说毕竟是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，他(她)很可能就会三思而行。从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起到积极作用，。
2．夫妻忠实协议符合法律行为生效要件
。根据《民法通则》的规定，法律行为生效有三个要件：行为人具有相应的民事行为能力；当事人真实意思表示；法律行为内容不能违反法律强制性规定和违反社会公德。忠实协议内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益。双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且是在平等、自愿的前提下签订的，法律理应确立其效力。
3．夫妻双方可以就夫妻忠实及赔偿的数额进行约定
该理由认为《婚姻法》允许夫妻双方以约定方式确认婚姻财产权利。我国《婚姻法》第十九条中明确规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”可见，立法中的夫妻财产约定制也为夫妻忠实协议提供了合法性支持。
此外，夫妻相互保持忠实也是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否很大程度上有赖于此，所以夫妻双方可以就夫妻忠实及赔偿的数额进行约定。
（二）否定说
否定说就是否认夫妻忠实协议的法律效力，但否定说中又有不同的认识。有学者认为，，因此不存在判断夫妻忠实协议法律效力的问题；而有学者认为，夫妻忠实协议约定的内容无效，不能以协议的方式对夫妻间的不忠实行为进行调整，并且这样做会产生恶劣的社会影响。主要观点如下：
1．“亲情问题说”
该观点认为，“此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，。所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，，。”
2．“道德义务说”
该观点认为，“《婚姻法》第4条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向。，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生‘婚外情’仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。。她认为，除非自愿履行，当事人不得就一般婚外情要求赔偿，，因为“这超出了现行法律的规定”。婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。婚姻法规定的过错方四种赔偿情形并不包括婚外情，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。再者，从定约权的角度而言，“忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。
3．“违反填补原则说”
该观点认为，“侵权损害不能通过合同契约预定。在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，。”
4．“人身不受限说”
该观点认为，：。可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其它权利。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。”确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由。“如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，甚至说一方的性能力降低无法满足对方了，难免就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠实协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，那么这个人就将生活在极度痛苦之中。”
5.“隐私权说”
该观点认为，“个人隐私权、人格权应高于‘忠诚原则’。，则为了确定一方当事人有‘违约行为’，。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。”
以上肯定说与否定说两派的观点大致反映了当前学界和司法界对待夫妻忠实协议的不同态度，下面本文将对如何对待夫妻忠实协议进行进一步的思考与探讨。
三、法理思考与法律意义
（一）夫妻忠实义务的法理思考
1．忠实义务的历史沿革——理性探析的一个前提
探讨夫妻忠实协议，有必要从历史的角度对忠实义务进行梳理，以此作为理性探析的一个前提。纵观人类社会发展的历史，婚姻制度是社会发展到一定阶段的结果，是和人类社会发展相适应的，是不断地由低级阶段向高级阶段发展的过程，是一个不断由人类的自然感性向自然理性、社会理性的运动过程。夫妻间忠实义务的产生就是人类在婚姻关系上从自然性走向社会性的结果。根据摩尔根的《古代社会》对婚姻进化过程的阐述，认为“婚姻制度发展存在着由原始婚(即原始乱婚、缘婚、对偶婚)到个体婚演变的过程”。
在原始婚阶段，谈不上夫妻间的忠实义务的问题，因为人类文明还没有达到此种理性的高度。调整该婚姻的方式不是现代意义上的法，纯粹是一种原始习惯。“由于生产力的发展和人类文明的不断开化，婚姻关系禁例越来越多，通婚范围日益缩小，于是成对配偶同居生活的现象越来越普遍。”人类社会的婚姻状态由群婚制进入一男一女相对稳定同居生活的婚姻形式，即对偶婚时期，对偶婚是群婚制向个体婚(即一夫一妻制)的过渡形态。既保留了群婚制的残余痕迹，也具有一夫一妻制的雏形。但是对偶婚制中一男一女同居生活结合程度极不牢固，双方可以根据需要和方便任意解除这种关系，不需要履行任何手续，因而，对偶婚中男女双方自然未能产生相互忠实的问题。
在个体婚阶段，一夫一妻制度产生了，这是人类由野蛮时代走向文明时代的标志。恩格斯指出：“既然性爱按其本性来说,就是排他的……，那么以性爱为基础的婚姻，按其本性来说就是个体婚姻。”但一夫一妻制在历史上并不是作为男女平等、互爱、相互忠诚而出现的, 更不是作为人类最美好的婚姻形态而出现的。“恰恰相反，它是作为女性被男性奴役, 作为整个史前时代所未有的两性冲突而宣告而出现的。”因而，在奴隶社会, 封建社会个体婚姻形态中, 男子在婚姻中占主导地位, 妇女在婚姻家庭中处于从属被支配的地位。在这种男尊女卑、夫权统治时期，妻子的人格被丈夫单方面的吸收。婚姻的目的并不是男女当事者性爱和感情融洽的结果，而主要是为了宗族的延续以及祖先的祭祀。妇女对自己的婚姻毫无决定权。为了保证生育后代确系男方所有，维护男方血统纯正，避免血统混乱，保证出于自己血统的子女继承自己的财产，于是“丈夫就向自己的妻子下了一道命令：必须严守贞操”。即妻子必须对丈夫负绝对的忠实义务。而丈夫则不必对妻子承担相应的对等义务。不仅中国如此，西方国家基本上也类似。恩格斯曾对这一问题作过精僻的论述：“一夫一妻制家庭和对偶婚不同的地方就在于婚姻关系要坚固得多，这种关系已不能由双方任意解除……破坏夫妻忠实仍然是丈夫的权利。”所以夫妻间互负忠实义务在奴隶社会、封建社会这种男尊女卑的社会根本不可能实现。
现代婚姻制度在资本主义社会产生后，西方有学者认为婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的协议，婚姻一经缔结，就在夫妻双方产生法律上的约束力。如康德认为，“婚姻以两性之性的特长之交互使用的快感为前提，也就是说婚姻是男女两性关于性器官互相占有的契约。”强调婚姻关系是男女双方互相以性爱为内容的契约，夫妻双方所互相负忠实义务就是婚姻契约的内容，违反该义务就要承担相应的婚姻上的后果。尽管婚姻制度是否真正属于契约颇有争议，但契约婚制强调男女双方在缔结婚姻的过程中以及婚姻关系上的平等、独立、自主、自愿，为夫妻平等、相互享有要求对方忠实的权利，承担忠实义务的实现提供了可能。
2．忠实义务的伦理价值与法律价值
现代社会，在法治比较健全的国家，夫妻应当相互忠实早已成为约束人们行为的法律规范。《德国民法典》第1353条规定：“婚姻终生有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。”《法国民法典》第212条规定：“夫妻负相互忠诚、帮助、救援的义务。”《瑞士民法典》第150条第三项规定：“配偶双方负诚实及扶持的义务。”可以说，在具有或正在追求现代文明的法治国家，夫妻之间应当忠实这一义务的伦理价值和法律价值已成为共识。
（1）忠实义务的伦理价值
伦理是“人们关于善和恶，荣誉和耻辱，正义和非正义等问题上的观念以及根据这些观念、原则而形成的人们相互行为的某种准则和规范”。首先，夫妻之间应当忠实这一原则的伦理价值体现在对爱情的珍视和尊重上。在现代社会，两性结合的基础，从根本上看是两性之间情感慰藉和依附的需求，当两性之间这种精神上的需求上升到一定高度时，以爱情为基础的夫妻关系才得以产生。爱情这种人类高尚的情感，其内涵中重要的一点即是相互忠实。如果说夫妻之间应当忠实的法律基础是婚姻自由、男女平等、一夫一妻制度，那么其伦理基础就是建立在现代法治社会环境中的诚信友爱、和谐相处的道德价值观。其次，这一原则的伦理价值体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责，也即批判价值。人类社会之所以需要忠实，因为忠实是铸就人的基本品格和保证各种社会活动有规则运行的基本需要。一个讲忠实、讲诚信的社会才是法治理念能够贯彻运行的社会。同样，夫妻间之所以需要忠实，因为忠实是构铸夫妻关系的基石，也是家庭稳定的基石，而家庭是社会的细胞，家庭的稳定关系到社会的稳定。现代社会对一个人的人格评价，其对待夫妻之间关系的态度往往占有相当的比重，一个对自己的配偶不忠实的人，受到社会道德批判的可能性是很大的。此外，从现实层面看，虽然婚姻价值观的多元化是社会进步的一个表现，但是，总有一些最基本的价值是人类应当坚守的，否则人类社会就没有进步可言。婚姻中两性的相互忠实原则即是最基本的原则之一，它是婚姻生活中的“绝对命令”。忠实原则是在人类两性关系从无序到有序过程中产生的，是人类文明进步的重要表现。现代社会中两性关系在一定程度上的混乱，从总体上看是人类的一种“退化”，是理性精神在婚姻领域的退却。在这种现实面前，强调夫妻之间的忠实就尤为重要与迫切。总之，无论夫妻忠实义务的伦理价值是体现在对爱情的珍视和尊重上，还是体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责上，其价值目标只有一个，那就是去除沉积在夫妻关系道德基石上的非现代、非文明的污垢，还原其符合现代文明社会要求的本来面目，否则不仅人类有失去夫妻忠实这一道德宝藏的危险，而且也与当今社会普遍应当强调的伦理价值追求背道而驰。
（2）忠实义务的法律价值
法律作为以国家强制力为保障而为社会全体成员必须共同遵守的行为规范，是与道德规范不同的。虽然道德规范也是“一定社会调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和”，但在产生背景、表现形式、所规范的内容、实施方式以及所产生的后果等方面，法律与道德存在根本区别道德规范一般只规定义务，它所体现的是社会约定俗成的价值取向，如果违反了这种约定俗成的价值取向，当事人不会承担严重的后果。而法律则不同。“法律是以权利和义务为核心构成的规范，由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施。”在有关婚姻关系的法律规范中，相当部分都是从道德规范转化而来，这部分法律呈现出与道德规范相重合的现象，“夫妻之间应当相互忠实”的要求就体现了这种规范的重合。道德规范一旦以法律规范的面目出现，对它的遵守就不再仅仅是可以选择的道德要求，而成为必须遵守的法律纪律。法律比道德规范的要求更加具体和严谨，因而更具有权威。夫妻关系的建立，标志着两性之间特定身份关系的产生，这种经法律确认的特定身份关系，以不同于一般两性关系的表现方式，将特定的权利义务内容以夫妻身份权、财产权等法律形式表现出来。凡是为法律所承认的,理所应当受到法律的保护。法律既然确立了“夫妻应当相互忠实”的原则，那么法律就必须以它强有力的手段来维护和保证实施这一原则。任何违反这一原则的人，不论其身份如何，都必须承担与己不利的法律后果。人类只有发展到现代文明社会，在具有了公平正义的普遍理念后，才会提出这样的法律原则。而在此之前的社会形态中，婚姻关系的建立总是意味着其中一方人格利益的丧失，维系这种畸形的身份关系的基础不是“忠实”，而是非人道的性专制，而为这种非人道的性专制所依赖的“国家强制力”则是失衡的和不正义的法律。一般说来，法律原则是当时社会最大价值利益的“浓缩”，它以最强有力的手段，体现最大化的个人自由与社会利益。
由此本文认为，夫妻忠实义务的法律价值应体现在以下两个方面：一是正义的价值。正义是从人类社会的所有活动和行为方式中抽象出来的具有公正性、合理性的事物，虽然不同的社会群体对于同一行为往往会有相反的正义观，但就其正义概念的整体来说，“无论在历史或现在，都存在人类社会普遍接受的某些正义观念。”“夫妻应当互相忠实”的法律价值，体现了人类社会所普遍接受的正义观念。法律确认这一原则，表明它坚守了社会的正义的决心和价值取向，人类遵守这一原则，表明人类呵护这种正义。二是利益的价值。所谓利益，就是“受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求”。法律对社会的控制离不开对利益的调整，而法律“对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把他们及相对的义务归诸于法律主体以及通过设置权利和义务的补救办法——惩罚、赔偿等来实现的”。通过法律的强制力督促人们对婚姻负责，赋予或者确认当事人在婚姻当中应享有的权利，使不履行夫妻相互间义务的当事人承担不利后果，维护婚姻关系的真诚，建立人与人之间相互尊重的社会秩序，不仅是社会利益所在，而且是每一个社会成员的根本利益所在。该利益价值以正义为基石，充分体现了社会利益和个人利益的统一。
3．相互忠实与个人自由的平衡
婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一系列的权利义务，既然有义务，就意味着作为他人的配偶要承担婚前所没有的负担，而这又必然构成了对人们自由与权利的限制。这种限制为社会所必需，为法律调整婚姻家庭关系所必要。与此同时，现代社会人们的自由意识增强，，尊重个人的自由选择成为道德与法律的共同原则。从夫妻角度看，作为配偶有要求对方对自己忠实，不为婚外性行为的“贞操请求权”；而作为普通的公民又拥有选择与谁两情相悦、与谁发生性关系的自由选择权。相互忠实与个人自由之间的平衡，成为法律必须解决的问题。正如“约翰·密尔在《论自由》一书中主张的观点‘本文的目的主要是力主一条极简单原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律的惩罚方式下的物质力量，或者公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是人类之所以有理由、有权利可以个别或集体对其中任一成员的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫，这就是说对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权利以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是防止对他人的危害’。”因此，自由从来就不是绝对的、无限制的。现实当中，不同的人对个人自由与权利的理解是不同的，有的人以自我为中心，片面放大自己的个人自由权利，甚至为了自己的权利而损害他人的权利。然而，法律的基本精神是没有无义务的权利，也没有无权利的义务，一个人在追求自身自由，实现自己权利的同时也必须接受法律设定的限制，履行一定的义务。就婚姻而言，，没有发自内心的尊重和牢固的爱情基础，忠实原则的维护就要落空。因此，新《婚姻法》写入夫妻忠实条款，体现了一种文明健康的婚姻道德价值观。
婚姻、家庭是一个整体，作为家庭成员的夫妻双方应以维护整体利益为己任，过分强调个人的独立与中心地位，无益于家庭关系的和谐与平衡发展。新《婚姻法》在思想上以强调家庭与社会的稳定为主要倾向，并在具体细则上体现了这一倾向，维护家庭的稳定及成员的合理利益，从而维护社会的稳定。在现代生活中，淡化义务、无责任化倾向较为突出，许多人往往将感官的满足放在首要地位，对他人的责任与忠实则被视为次要的、甚至是无关紧要的价值。然而两性缔结婚姻是一种自觉的、有意识的生命活动，是人类自由自主活动的一个重要方面，这种自觉而有意识的生命活动本身就内在地蕴含了对个人自由权利的尊重与忠实。但是在现代社会中，人类两性行为作为“有意识的生命活动”，被一些人降低还原为动物的原始生命活动，人的存在成为非主体的存在，忠实的价值被动物性的需求所淹没，因此，批判与拒斥这一倾向是法律的重要使命，是法律在平衡相互忠实与个人自由时应当注重的价值倾向。
（二）夫妻忠实协议的法律意义
新的《婚姻法》虽然在立法上明确了夫妻应当相互忠实，但由于立法者没有对该条款作出明确的解释，人们无法准确地理解其内容，这就使之缺乏法律强制力的保障和实施该条款的具体程序。而现实生活中出现的夫妻双方通过签订忠实协议来维护婚姻稳定、寻求更有效的离婚救济的实践，对法律将忠实条款具体化、通过忠实条款将夫妻双方的权利义务明确化无疑有着启示意义。
1．忠实协议的立法意义
在立法上规范夫妻间的忠实协议，首先是保护忠实一方的必然要求。婚姻家庭法是规定婚姻家庭主体身份关系的发生、变更和终止以及基于上述身份关系而发生的权利义务的法律规范的总和，它除了使婚姻得以稳定即秩序的价值外，还有一个重要的价值就是保护弱者。《婚姻法》第42条关于“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”的规定就体现了《婚姻法》保护弱者的立法精神。有学者认为，“夫妻之间的忠诚不是用金钱可以换取、补偿或堆砌的，用金钱维系的忠诚只能是虚伪的脆弱的忠诚。赋予婚内情感协议以强制执行效力，并不能如愿保障婚姻关系中的弱者。因失去感情而痛苦，本来就是人类正常情感经历的一个合理部分，法律对此不能救济，也不必救济。”本文认为，婚姻关系并不完全局限于情感，不能因为忠实方期待的是感情忠实，而一纸协议无法满足感情忠实的要求就否定夫妻忠实协议由法律调整的必要性。婚姻不单纯是感情的结合，婚姻是在感情基础上双方彼此物质生活、社会关系等方面的结合。在婚姻关系中，夫妻双方不单单投入了自己的感情，还投入了时间、精力、金钱等去经营自己的婚姻家庭。而在现实中，不忠实方往往比忠实方更具有物质上上和社会角色上的优势。当婚姻双方选择终结婚姻时，给予忠实方一定的经济赔偿，可以解决婚姻家庭解体所需要面对的经济问题，减少家庭破裂对忠实方的损失。现实社会的情况是，婚姻家庭中女性处于弱势地位，往往是不忠实行为的受害者。女性的生活、工作环境较单一，没有广泛的社交，经济收入较少，且社会对女性的再婚评价较之男性差。因此，在婚姻家庭中，女性更多依赖男性，更希望婚姻关系可以长久维系下去。“由于多种原因，但主要是由于女性在生育及子女抚养过程中的重要角色，女性对婚姻关系的投资更大，因此，女性更倾向于寻求长期的婚姻契约的保护，所以，如果不对此类契约进行有效的强制，女性所遭受的损失将最大。”所以认为夫妻忠实协议无法保护弱者的观点是站不住脚的。
现行《婚姻法》对夫妻忠实的调整范围有限，离婚损害赔偿制度仅仅适用于“重婚”、“有配偶者与他人同居”这两种不忠实行为，无法真正实现对忠实方的保护。虽然《婚姻法》已规定在离婚财产分割时照顾忠实一方，也算是保护弱者，但是此幅度难以把握。因为财产分割的对象只能是夫妻共同财产，如果夫妻双方实行分别财产制，那就不存在分割财产时对忠实方的照顾问题。此时，法律正义无法完全实现，所以有必要借助夫妻忠实协议的形式来实现对忠实方的特殊保护。
忠实协议的在立法上的意义还在于，它是规范夫妻行为及稳定婚姻家庭秩序的必然要求。婚姻家庭作为社会生活的基础，其稳定对于社会的稳定、良性和有序发展具有重要意义。当事人双方签订夫妻忠实协议，以期通过协议的形式规范对方的行为，维护婚姻的稳定。从协议的内容来看，夫妻忠实协议限制了夫妻的性自由，只承认婚内的性关系为合法。同时，在婚姻因对方行为遭受损害时可以更好的保障自己。由于签订夫妻忠实协议的双方当事人希望通过这个协议设定权利义务控制彼此行为，维护夫妻关系的稳定，因此，法律秩序的价值要求使对夫妻忠实协议进行调整成为必然。如前文所述，婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一定程度的限制，但这种限制是为社会所必需的，为法律调整婚姻家庭关系所必要的。有观点认为“通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其他权利。不能因为要保护其他权利而限制这一权利”。“确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由”。但婚姻是为社会整体利益需要而设立的社会制度，人身自由不能超越秩序的价值。当事人在婚姻内部的行为必须得到规范，才能使婚姻预期的社会自由得到实现。因此，在婚姻关系中，个人的自由要让渡于婚姻秩序的要求。限制夫妻一方的自由正是为了保证夫妻相互忠实，以维护婚姻家庭的稳定，从而更好的实现婚姻双方的利益、全体家庭成员的利益乃至社会的整体利益。可以说，夫妻忠实协议正是在相互忠实和个人自由之间找到了平衡点。此外，《婚姻法》对影响婚姻关系稳定具有重要意义的“通奸”行为并没有进行规范，未能形成良好的引导作用，对夫妻行为规范不足，而忠实协议则往往能对这类不足给予有益的补偿。因此，为了更好的引导和规范夫妻间的行为、稳定夫妻关系，立法对夫妻忠实协议进行调整成为必然。
2．忠实协议的司法意义
随着社会的发展变化，夫妻忠实越来越受到夫妻双方的重视，以夫妻忠实协议的方式规范夫妻双方行为的案件也越来越多。由于夫妻忠实协议受到了各方的重视，网络上已经出现了夫妻忠实协议模版。如广东离婚网提供了这样的夫妻忠实协议书：“《夫妻互相忠实协议书》协议主题：互相忠实；协议时间：结婚登记之前或之后×年×月×日；协议效力：婚姻关系存续期间；协议内容：协议人×和×自愿达成如下协议：，夫妻双方约定结婚之后互相忠实，如果发生婚外与他人通奸或同居的情况，双方愿意按约定和法律规定的情形来处理；结婚后，如果一方偶然发生婚外与他人通奸的行为……；结婚后，如果一方经常与他人发生婚外通奸行为又屡教不改的……；结婚后，如果一方与其他异性同居，即连续、稳定的居住、生活，该方即构成法律上的过错，无过错方可以要求离婚，分割夫妻共同财产时可以得到60%—100%的夫妻共同财产，并可以要求损害赔偿；双方应以互相尊重，互相忠实的原则相处，互爱互谅，尊老爱幼，共同建立平等，和睦，和谐，文明的婚姻家庭。” 可见，夫妻忠实协议在社会生活中越来越受到重视。夫妻忠实协议的出现反映了人们对于夫妻关系不稳定性的担忧，也反映了人们法律意识、法治观念和法律解决纠纷要求的提高。而当履行夫妻忠实协议过程中发生纠纷，，、平息冲突、实现权利、维护秩序。而在社会各界广泛关注夫妻忠实协议时，，这无疑使当事人解决纠纷、寻求法律帮助的最后一道防线完全破裂，这不符合社会对司法的要求。因此，可以说是社会首先向司法提出了对夫妻忠实协议进行裁判的要求。同时，法的滞后性要求司法对夫妻忠实协议进行裁判。法律一经公布实施，其条文是固定的，法律依据司法裁判维护其活跃的生命力，往往都是通过司法裁判具体化和灵活化运用的。“所以霍贝尔说，‘法是在社会纠纷的夹缝里成长起来的，而且只有新的纠纷，即疑难案件才能为新的法律规则的产生创造一个机会。’”夫妻忠实协议的出现是随着社会变化而产生的并受到了广泛重视。而我国法律并未对夫妻忠实协议的内容进行规定，因此要求司法对其进行调整。最后，权利的司法救济也要求对夫妻忠实协议进行调整。“没有救济就没有权利”。司法是实现社会正义的最后一道屏障，司法的本质在于以权威的方式解决纠纷，司法应当为权利的救济和实现提供权威、有效的解决途径。。因此，司法应对夫妻忠实协议进行裁判。综上，司法对夫妻忠实协议有不可回避的义务，应该对夫妻忠实协议所产生的争议进行裁判。
四、研究结论
如前文所述，由于立法者对夫妻相互忠实义务只是一种宣言性的规定，没有对夫妻忠实的条款作出明确的解释，从而反映出法律对夫妻忠实规范上的缺失，故有必要在立法和司法上对夫妻忠实协议予以规范和调整。考察现实中已经出现的各类忠实协议和司法实践，本文提出以下建议：
（一）立法方面的建议
一方面，扩充夫妻间不忠行为的外延，明确夫妻间不忠实行为的表现形式，将通奸、姘居、一夜情等不忠行为纳入法律调整的范围，以支持忠实协议的合法性。现行《婚姻法》中，对不忠行为的表现形式界定为“重婚”和“有配偶者与他人同居”：“所谓重婚，是指有配偶的人又与他人登记结婚，即是重婚；虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义而公开同居生活的，亦构成重婚。明知他人有配偶而与之登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义同居生活，也构成重婚。不以夫妻名义共同生活的姘居关系，不能认为是重婚。……纳妾是一种重婚行为，应当坚决取缔。近年来出现的包‘二奶’，妻与‘二奶’同堂的，相当于纳妾，应当予以惩治。……除重婚外，其他有配偶者与他人同居的行为也在禁止之列。其他有配偶者与他人同居的行为指有配偶者与第三人未以夫妻名义共同生活，如姘居关系。……对于其他违反一夫一妻制的行为，由于情况比较复杂，还应当通过党纪、政纪、道德、教育等多种手段、多种渠道予以解决。”“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。“制定该条款的目的就在于对今年来社会上出现的‘包二奶’、养情人等违反一夫一妻制的行为予以遏制和处罚。”虽然我国对“重婚”“有配偶者与他人同居”做了明确界定，但是对于“重婚”、“有配偶者与他人同居”的表现形式，立法和司法有不同的认识，即在“包二奶”、“养情人”的行为是属于“重婚”还是“有配偶者与他人同居”上有不同认识。所以需要明确夫妻间不忠实行为的表现形式。通奸，在《辞海》的解释为“有配偶而与他人发生不正当两性关系的行为”。从《辞海》的解释可以认为，通奸是包含姘居行为的。
但是有学者认为“所谓姘居，是指已婚男女双方或一方为非法的，缺乏长久共同生活目的的或长或短地临时性公开同居。……通奸只是一种临时性的性行为，不存在共同生活”。因此有必要对通奸和姘居进行法律上的区分。同时，由于通奸无疑是违反夫妻忠实的行为并且是现实中违反夫妻忠实的重要表现形式，因此有必要将通奸确定为违反夫妻忠实义务的行为。此外，现实中的一夜情甚至嫖娼等，同样是对配偶的不忠，也应当将之视为违反夫妻忠实义务，这样才能使当事人双方忠实协议中的相关约定有其明确的法律依据。
另一方面，规定因夫妻忠实协议而产生的纠纷必须同离婚诉讼一并提出。虽然夫妻双方互为独立人格，对夫妻忠实义务的违反也是对夫妻一方人格权上的侵害，但是在未达到离婚程度的情况下，当事人往往更希望自己处理，并且在离婚时才会考虑赔偿问题。因此，夫妻忠实协议必须在离婚诉讼时一并提出是为了防止当事人在一时冲动的情况下提起诉讼而使夫妻关系更为紧张。如果允许当事人在婚姻关系存续期间随时以违反夫妻忠实协议为由提起诉讼，那么不忠实方在有不忠实行为时只要赔偿就可以免除责任。随时可以提起夫妻忠实违约之诉会使婚姻中的经济优势一方可以以金钱买取不忠实的机会，使夫妻间关系完全金钱化，不符合婚姻的伦理道德要求。这同夫妻忠实协议规范夫妻双方的行为、维护婚姻关系的稳定的法律价值相违背。因此限定夫妻忠实协议纠纷的起诉时间，可以督促当事人以更审慎的态度对待夫妻忠实协议。
（二）司法方面的建议
对于法官来说，解决因夫妻忠实协议而发生的纠纷，首先要对忠实协议的效力进行判断。完整的忠实协议应当包括协议签订的主体、协议的客体以及协议内容这几大方面。
就协议的主体而言，由于夫妻忠实协议主要调整的是夫妻间的忠实关系，而夫妻忠实属于夫妻权利义务关系中的身份权，因此，签订的主体为夫妻双方。如果未婚男女在同居生活中签订类似协议，原则上应属无效。即不应确认未婚同居男女就同居关系签订“夫妻忠实协议”的主体资格。我国实行的是婚姻登记主义，强调婚姻关系的成立以登记为要件。未登记的同居男女并不具有夫妻间的身份关系，亦不存在必须相互“忠实”的义务。在重婚的情况下，若“第三者”不知情，以诚挚的心情经营自己的婚姻，与重婚者签订了“夫妻忠实协议”并希望法律对自己的婚姻关系进行保护，此时善意的“第三者”也不具有与重婚者签订夫妻忠实协议的主体资格，该签订的协议仍应视为无效协议。这是因为重婚为无效婚姻，重婚当事人当然不具备婚姻上的主体资格。故无效婚姻关系中所签订的调整夫妻关系的协议必然为无效。
忠实协议的客体自然应当是“忠实”。然而，由于当事人对于不忠实行为的认识和容忍程度各有不同，在一份夫妻忠实协议中，每对夫妻都会将自己对忠实的理解写入其中，如要求“彼此相爱”、“不能嫌弃”、“不惹是生非”等。当纠纷发生时，法官面对这样一份内容多样仍需解释的忠实协议，就需要对“不忠行为”正确认定，才能准确裁判一方的行为是否违背了忠实协议。而对于什么是不忠行为，不仅当事人认识上有不同，在司法实践中也可能存在不同的认知。除了婚外性行为外，对于一些概念较为模糊的行为往往是认定一方忠实与否的难点。如婚外情，虽然大部分婚外情伴随着婚外性，但在现实中也存在着柏拉图式的婚外情，双方可能只是感情上的喜欢或暗恋。由于法律只能调整行为，对于感情上的喜好难以调整，故而单纯的婚外情并不是法律调整的对象。所以，如果当事人以单纯感情上的不忠实起诉要求对方赔偿，将是无法得到支持的。也就是说，当对忠实协议的违反是感情上的违反时，就不属于法律调整的范围，只有行为上的不忠才可能是对夫妻忠实协议的违反。所以要将不忠行为局限在狭义夫妻忠实的范围内，即婚外性行为。
忠实协议的内容因当事人约定的不同而纷繁复杂。其中值得研究的是关于责任承担的内容。当事人对于违反夫妻忠实协议的责任的约定是各种各样的。可能是放弃一定的财产所有权，可能是赔偿一定数额的金钱，也可能是放弃对子女的监护权。其中指向子女监护权的责任约定应是无效的。因为子女监护权是父母的法定权利义务，不可以协议方式加以免除。至于放弃一定的财产所有权或赔偿一定数额的金钱，由于当事人签订夫妻忠实协议时，可能由于对放弃的财产所有权和赔偿的数额并没有太多的关注，因而约定了相当高的数额，甚至远远超过自己的履行可能。因此，在司法中就有对放弃财产的价值和赔偿数额进行调整的必要。
目前，我国法律和相关司法解释对离婚损害赔偿进行了明确规定。《婚姻法》第46条确定了离婚损害赔偿制度，，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，;关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的有关规定。”这里值得一提的是，，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：。，是不符合个案要求的。因为即使在经济不发达地区，也有经济比较富足的家庭，以当地生活水平为依据根本不足以弥补忠实方因家庭破裂所造成的损失。然而，作为在相互忠实和个人自由之间起到平衡点作用的夫妻忠实协议，其约定的赔偿责任和法律规定的离婚损害赔偿毕竟不同。立法和司法对忠实协议进行规范的目的就是要使这一体现当事人意思自治的协议能够更好地按照当事人自己的意愿实现其法的价值追求。具体来说，就是要在离婚诉讼确定损害赔偿责任时以夫妻双方已经订立的忠实协议为基础，充分尊重当事人的选择，只有在根据协议的约定，一方放弃财产的价值和赔偿数额远远超过自己的履行可能时，再按照法律明文规定的损害赔偿规则去确定赔偿责任，裁判赔偿数额。也就是“在赔偿数额的确定方式上，一般应先由当事人协议确定，。这样，在离婚诉讼中忠实协议才能真正起到明确责任、减少争议的作用。
致 谢
暮霭沉沉，春寒料峭。歌乐氤氲，红岩血色。完成这篇毕业论文，举目四望这爿浸润着半个多世纪法律精神的校园，想起三年来曦园里电光火石的灵感碰撞，毓秀湖畔徐徐流淌的思想源泉，石兽前穿越时空的自问自答，诸多授课老师的高士之风和谆谆教诲又一次浮现在眼前、回荡在耳边。作为一名西政学子，在感到无比的庆幸的同时，又不免为即将离去而感伤。雄关漫道真如铁，而今迈步从头越。带着对法律的信仰，带着“博学、笃行、厚德、重法 ”的西政精神，相信未来那并不平坦的人生之路将会因此而沐浴在理性与激情之光中，一路向前，终达理想之彼岸。
这篇论文的完成，凝聚着多位老师的心血。陈苇教授在开题时就给予了很多有益的批评与指导，使我深受启发；而我的导师李俊副教授，对本文从大纲的拟定、结构的调整、资料的收集，到文章的写作、内容的修改都给予了悉心的指导，提出了许多建设性的宝贵意见，为本文付出了大量的心血和汗水。老师们的拨冗指点令我受益匪浅，而他们严谨的治学精神令我终身难忘，永远鞭策我前进。由于本人法学理论基础和掌握的资料有限，论文中定有许多不妥之处，恳请评审委员会诸位老师不吝指正。
三年如白驹过隙，弹指一挥。需要学习却未曾学习的还有很多。然而青山依旧在，几度夕阳红。西政人的烙印已深深打在了心中，西政人的风骨已悄然渗入血脉。再次感谢西南政法大学为我们提供了良好的学习机会和研究条件，同时，对在三年硕士学习期间关心、支持和帮助过我的西南政法大学研究生部及其全体老师、同窗表示深深地感激和谢意!
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，夫妻忠实义务是婚姻关系的本质要求。《婚姻法》第4条规定“夫妻应当相互忠实”，第46条规定“重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。虽然，对违反夫妻“忠诚”义务，情节尚未达到“重婚”、“与人同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。因此，本案中贾某与曾某约定30万元违约责任的“忠实协议”，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神。既然协议没有违反法律的禁止性规定，是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，而且“忠实协议”能够限制人们作出不忠实于配偶的行为，对于促进婚姻关系和谐是有利的，所以“忠实协议”有效，应该支持。
二、案件争议焦点
本案最大争议焦点是当事人签署的“忠诚协议”是否具有法律效力。主审法官顾亚安认为“夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。正因为如此，《婚姻法》第4条规定‘夫妻应当相互忠实’，并在第46条规定，因‘重婚’、‘有配偶者与他人同居’等情形之一而导致离婚的，‘无过错方有权请求损害赔偿’。虽然，对违反夫妻‘忠诚’义务、情节尚未达到‘重婚’、‘与人非法同居’等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。而贾某与曾某约定30万元违约责任的‘忠诚协议’，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，‘完全符合《婚姻法》的原则和精神’。也正是这一具体的协议，使得《婚姻法》上原则性的夫妻‘忠实’义务具有了可诉性。既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。同时，在指认自己有不忠行为的证据面前，曾某又不能进行有说服力地反证，据此，曾某‘存在违约行为’”。顾亚安法官还强调“职业法官首先考虑的是当事人的行为是否违背了法律的禁止性规定。既然《婚姻法》没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自平等双方的真实意愿，不损害他人利益，且有利于纯化善良风俗，那就是法律所能接受的。再者，从事后救济的角度看，如果双方没有协议的话，不忠诚于夫妻关系的一方是否会赔偿？赔偿多少？。但若有了具体协议，无过错方就会相对顺利地获得既定数额的赔偿，而不会因为《婚姻法》的原则性规定落空”。针对夫妻忠实协议的问题，，认为《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，，已明确：，对当事人仅以《婚姻法》第4条为依据提起诉讼的，。已经受理的，裁定驳回起诉；对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，；除《婚姻法》第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，；之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。，，。
此案一出，马上引起了广泛的讨论，就夫妻忠实协议是否具有法律效力，形成了肯定说和否定说两种观点。
（一）肯定说
持肯定说者认为当事人签订的夫妻忠实协议具有法律效力，法律应该承认当事人所签订的协议并赋予强制执行力。但在承认夫妻忠实协议效力的肯定说中对于赔偿数额是否应按照当事人的约定有不同认识。有学者认为应该完全承认夫妻忠实协议的效力。双方约定赔偿多少，。而有些学者否认夫妻忠实协议赔偿数额的法律效力。认为在一方违反忠实协议时，只能根据实际损失的情况和现行法律关于精神损害赔偿方面的规定进行赔偿，不可以根据当事人约定的数额来裁判。主要理由如下：
1．夫妻忠实协议符合《婚姻法》的立法宗旨
该理由认为夫妻忠实协议实际上是对《婚姻法》中抽象的夫妻忠实的具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神，所以能够而且应该得到法律的支持。显然《婚姻法》的立法宗旨之一就是加强对婚姻家庭稳定的切实维护，因此才将“夫妻应当互相忠实”作为《婚姻法》原则之一规定于总则之中。上海国浩律师集团的方祥勇律师认为，婚姻本身即契约。一方在背叛对方之前,就得考虑违约所要付出的成本。只是在没有具体协议约束的情况下，双方承担的是道德义务。而道德成本对于个人来说毕竟是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，他(她)很可能就会三思而行。从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起到积极作用，。
2．夫妻忠实协议符合法律行为生效要件
。根据《民法通则》的规定，法律行为生效有三个要件：行为人具有相应的民事行为能力；当事人真实意思表示；法律行为内容不能违反法律强制性规定和违反社会公德。忠实协议内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益。双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且是在平等、自愿的前提下签订的，法律理应确立其效力。
3．夫妻双方可以就夫妻忠实及赔偿的数额进行约定
该理由认为《婚姻法》允许夫妻双方以约定方式确认婚姻财产权利。我国《婚姻法》第十九条中明确规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”可见，立法中的夫妻财产约定制也为夫妻忠实协议提供了合法性支持。
此外，夫妻相互保持忠实也是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否很大程度上有赖于此，所以夫妻双方可以就夫妻忠实及赔偿的数额进行约定。
（二）否定说
否定说就是否认夫妻忠实协议的法律效力，但否定说中又有不同的认识。有学者认为，，因此不存在判断夫妻忠实协议法律效力的问题；而有学者认为，夫妻忠实协议约定的内容无效，不能以协议的方式对夫妻间的不忠实行为进行调整，并且这样做会产生恶劣的社会影响。主要观点如下：
1．“亲情问题说”
该观点认为，“此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，。所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，，。”
2．“道德义务说”
该观点认为，“《婚姻法》第4条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向。，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生‘婚外情’仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。。她认为，除非自愿履行，当事人不得就一般婚外情要求赔偿，，因为“这超出了现行法律的规定”。婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。婚姻法规定的过错方四种赔偿情形并不包括婚外情，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。再者，从定约权的角度而言，“忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。
3．“违反填补原则说”
该观点认为，“侵权损害不能通过合同契约预定。在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，。”
4．“人身不受限说”
该观点认为，：。可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其它权利。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。”确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由。“如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，甚至说一方的性能力降低无法满足对方了，难免就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠实协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，那么这个人就将生活在极度痛苦之中。”
5.“隐私权说”
该观点认为，“个人隐私权、人格权应高于‘忠诚原则’。，则为了确定一方当事人有‘违约行为’，。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。”
以上肯定说与否定说两派的观点大致反映了当前学界和司法界对待夫妻忠实协议的不同态度，下面本文将对如何对待夫妻忠实协议进行进一步的思考与探讨。
三、法理思考与法律意义
（一）夫妻忠实义务的法理思考
1．忠实义务的历史沿革——理性探析的一个前提
探讨夫妻忠实协议，有必要从历史的角度对忠实义务进行梳理，以此作为理性探析的一个前提。纵观人类社会发展的历史，婚姻制度是社会发展到一定阶段的结果，是和人类社会发展相适应的，是不断地由低级阶段向高级阶段发展的过程，是一个不断由人类的自然感性向自然理性、社会理性的运动过程。夫妻间忠实义务的产生就是人类在婚姻关系上从自然性走向社会性的结果。根据摩尔根的《古代社会》对婚姻进化过程的阐述，认为“婚姻制度发展存在着由原始婚(即原始乱婚、缘婚、对偶婚)到个体婚演变的过程”。
在原始婚阶段，谈不上夫妻间的忠实义务的问题，因为人类文明还没有达到此种理性的高度。调整该婚姻的方式不是现代意义上的法，纯粹是一种原始习惯。“由于生产力的发展和人类文明的不断开化，婚姻关系禁例越来越多，通婚范围日益缩小，于是成对配偶同居生活的现象越来越普遍。”人类社会的婚姻状态由群婚制进入一男一女相对稳定同居生活的婚姻形式，即对偶婚时期，对偶婚是群婚制向个体婚(即一夫一妻制)的过渡形态。既保留了群婚制的残余痕迹，也具有一夫一妻制的雏形。但是对偶婚制中一男一女同居生活结合程度极不牢固，双方可以根据需要和方便任意解除这种关系，不需要履行任何手续，因而，对偶婚中男女双方自然未能产生相互忠实的问题。
在个体婚阶段，一夫一妻制度产生了，这是人类由野蛮时代走向文明时代的标志。恩格斯指出：“既然性爱按其本性来说,就是排他的……，那么以性爱为基础的婚姻，按其本性来说就是个体婚姻。”但一夫一妻制在历史上并不是作为男女平等、互爱、相互忠诚而出现的, 更不是作为人类最美好的婚姻形态而出现的。“恰恰相反，它是作为女性被男性奴役, 作为整个史前时代所未有的两性冲突而宣告而出现的。”因而，在奴隶社会, 封建社会个体婚姻形态中, 男子在婚姻中占主导地位, 妇女在婚姻家庭中处于从属被支配的地位。在这种男尊女卑、夫权统治时期，妻子的人格被丈夫单方面的吸收。婚姻的目的并不是男女当事者性爱和感情融洽的结果，而主要是为了宗族的延续以及祖先的祭祀。妇女对自己的婚姻毫无决定权。为了保证生育后代确系男方所有，维护男方血统纯正，避免血统混乱，保证出于自己血统的子女继承自己的财产，于是“丈夫就向自己的妻子下了一道命令：必须严守贞操”。即妻子必须对丈夫负绝对的忠实义务。而丈夫则不必对妻子承担相应的对等义务。不仅中国如此，西方国家基本上也类似。恩格斯曾对这一问题作过精僻的论述：“一夫一妻制家庭和对偶婚不同的地方就在于婚姻关系要坚固得多，这种关系已不能由双方任意解除……破坏夫妻忠实仍然是丈夫的权利。”所以夫妻间互负忠实义务在奴隶社会、封建社会这种男尊女卑的社会根本不可能实现。
现代婚姻制度在资本主义社会产生后，西方有学者认为婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的协议，婚姻一经缔结，就在夫妻双方产生法律上的约束力。如康德认为，“婚姻以两性之性的特长之交互使用的快感为前提，也就是说婚姻是男女两性关于性器官互相占有的契约。”强调婚姻关系是男女双方互相以性爱为内容的契约，夫妻双方所互相负忠实义务就是婚姻契约的内容，违反该义务就要承担相应的婚姻上的后果。尽管婚姻制度是否真正属于契约颇有争议，但契约婚制强调男女双方在缔结婚姻的过程中以及婚姻关系上的平等、独立、自主、自愿，为夫妻平等、相互享有要求对方忠实的权利，承担忠实义务的实现提供了可能。
2．忠实义务的伦理价值与法律价值
现代社会，在法治比较健全的国家，夫妻应当相互忠实早已成为约束人们行为的法律规范。《德国民法典》第1353条规定：“婚姻终生有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。”《法国民法典》第212条规定：“夫妻负相互忠诚、帮助、救援的义务。”《瑞士民法典》第150条第三项规定：“配偶双方负诚实及扶持的义务。”可以说，在具有或正在追求现代文明的法治国家，夫妻之间应当忠实这一义务的伦理价值和法律价值已成为共识。
（1）忠实义务的伦理价值
伦理是“人们关于善和恶，荣誉和耻辱，正义和非正义等问题上的观念以及根据这些观念、原则而形成的人们相互行为的某种准则和规范”。首先，夫妻之间应当忠实这一原则的伦理价值体现在对爱情的珍视和尊重上。在现代社会，两性结合的基础，从根本上看是两性之间情感慰藉和依附的需求，当两性之间这种精神上的需求上升到一定高度时，以爱情为基础的夫妻关系才得以产生。爱情这种人类高尚的情感，其内涵中重要的一点即是相互忠实。如果说夫妻之间应当忠实的法律基础是婚姻自由、男女平等、一夫一妻制度，那么其伦理基础就是建立在现代法治社会环境中的诚信友爱、和谐相处的道德价值观。其次，这一原则的伦理价值体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责，也即批判价值。人类社会之所以需要忠实，因为忠实是铸就人的基本品格和保证各种社会活动有规则运行的基本需要。一个讲忠实、讲诚信的社会才是法治理念能够贯彻运行的社会。同样，夫妻间之所以需要忠实，因为忠实是构铸夫妻关系的基石，也是家庭稳定的基石，而家庭是社会的细胞，家庭的稳定关系到社会的稳定。现代社会对一个人的人格评价，其对待夫妻之间关系的态度往往占有相当的比重，一个对自己的配偶不忠实的人，受到社会道德批判的可能性是很大的。此外，从现实层面看，虽然婚姻价值观的多元化是社会进步的一个表现，但是，总有一些最基本的价值是人类应当坚守的，否则人类社会就没有进步可言。婚姻中两性的相互忠实原则即是最基本的原则之一，它是婚姻生活中的“绝对命令”。忠实原则是在人类两性关系从无序到有序过程中产生的，是人类文明进步的重要表现。现代社会中两性关系在一定程度上的混乱，从总体上看是人类的一种“退化”，是理性精神在婚姻领域的退却。在这种现实面前，强调夫妻之间的忠实就尤为重要与迫切。总之，无论夫妻忠实义务的伦理价值是体现在对爱情的珍视和尊重上，还是体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责上，其价值目标只有一个，那就是去除沉积在夫妻关系道德基石上的非现代、非文明的污垢，还原其符合现代文明社会要求的本来面目，否则不仅人类有失去夫妻忠实这一道德宝藏的危险，而且也与当今社会普遍应当强调的伦理价值追求背道而驰。
（2）忠实义务的法律价值
法律作为以国家强制力为保障而为社会全体成员必须共同遵守的行为规范，是与道德规范不同的。虽然道德规范也是“一定社会调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和”，但在产生背景、表现形式、所规范的内容、实施方式以及所产生的后果等方面，法律与道德存在根本区别道德规范一般只规定义务，它所体现的是社会约定俗成的价值取向，如果违反了这种约定俗成的价值取向，当事人不会承担严重的后果。而法律则不同。“法律是以权利和义务为核心构成的规范，由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施。”在有关婚姻关系的法律规范中，相当部分都是从道德规范转化而来，这部分法律呈现出与道德规范相重合的现象，“夫妻之间应当相互忠实”的要求就体现了这种规范的重合。道德规范一旦以法律规范的面目出现，对它的遵守就不再仅仅是可以选择的道德要求，而成为必须遵守的法律纪律。法律比道德规范的要求更加具体和严谨，因而更具有权威。夫妻关系的建立，标志着两性之间特定身份关系的产生，这种经法律确认的特定身份关系，以不同于一般两性关系的表现方式，将特定的权利义务内容以夫妻身份权、财产权等法律形式表现出来。凡是为法律所承认的,理所应当受到法律的保护。法律既然确立了“夫妻应当相互忠实”的原则，那么法律就必须以它强有力的手段来维护和保证实施这一原则。任何违反这一原则的人，不论其身份如何，都必须承担与己不利的法律后果。人类只有发展到现代文明社会，在具有了公平正义的普遍理念后，才会提出这样的法律原则。而在此之前的社会形态中，婚姻关系的建立总是意味着其中一方人格利益的丧失，维系这种畸形的身份关系的基础不是“忠实”，而是非人道的性专制，而为这种非人道的性专制所依赖的“国家强制力”则是失衡的和不正义的法律。一般说来，法律原则是当时社会最大价值利益的“浓缩”，它以最强有力的手段，体现最大化的个人自由与社会利益。
由此本文认为，夫妻忠实义务的法律价值应体现在以下两个方面：一是正义的价值。正义是从人类社会的所有活动和行为方式中抽象出来的具有公正性、合理性的事物，虽然不同的社会群体对于同一行为往往会有相反的正义观，但就其正义概念的整体来说，“无论在历史或现在，都存在人类社会普遍接受的某些正义观念。”“夫妻应当互相忠实”的法律价值，体现了人类社会所普遍接受的正义观念。法律确认这一原则，表明它坚守了社会的正义的决心和价值取向，人类遵守这一原则，表明人类呵护这种正义。二是利益的价值。所谓利益，就是“受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求”。法律对社会的控制离不开对利益的调整，而法律“对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把他们及相对的义务归诸于法律主体以及通过设置权利和义务的补救办法——惩罚、赔偿等来实现的”。通过法律的强制力督促人们对婚姻负责，赋予或者确认当事人在婚姻当中应享有的权利，使不履行夫妻相互间义务的当事人承担不利后果，维护婚姻关系的真诚，建立人与人之间相互尊重的社会秩序，不仅是社会利益所在，而且是每一个社会成员的根本利益所在。该利益价值以正义为基石，充分体现了社会利益和个人利益的统一。
3．相互忠实与个人自由的平衡
婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一系列的权利义务，既然有义务，就意味着作为他人的配偶要承担婚前所没有的负担，而这又必然构成了对人们自由与权利的限制。这种限制为社会所必需，为法律调整婚姻家庭关系所必要。与此同时，现代社会人们的自由意识增强，，尊重个人的自由选择成为道德与法律的共同原则。从夫妻角度看，作为配偶有要求对方对自己忠实，不为婚外性行为的“贞操请求权”；而作为普通的公民又拥有选择与谁两情相悦、与谁发生性关系的自由选择权。相互忠实与个人自由之间的平衡，成为法律必须解决的问题。正如“约翰·密尔在《论自由》一书中主张的观点‘本文的目的主要是力主一条极简单原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律的惩罚方式下的物质力量，或者公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是人类之所以有理由、有权利可以个别或集体对其中任一成员的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫，这就是说对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权利以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是防止对他人的危害’。”因此，自由从来就不是绝对的、无限制的。现实当中，不同的人对个人自由与权利的理解是不同的，有的人以自我为中心，片面放大自己的个人自由权利，甚至为了自己的权利而损害他人的权利。然而，法律的基本精神是没有无义务的权利，也没有无权利的义务，一个人在追求自身自由，实现自己权利的同时也必须接受法律设定的限制，履行一定的义务。就婚姻而言，，没有发自内心的尊重和牢固的爱情基础，忠实原则的维护就要落空。因此，新《婚姻法》写入夫妻忠实条款，体现了一种文明健康的婚姻道德价值观。
婚姻、家庭是一个整体，作为家庭成员的夫妻双方应以维护整体利益为己任，过分强调个人的独立与中心地位，无益于家庭关系的和谐与平衡发展。新《婚姻法》在思想上以强调家庭与社会的稳定为主要倾向，并在具体细则上体现了这一倾向，维护家庭的稳定及成员的合理利益，从而维护社会的稳定。在现代生活中，淡化义务、无责任化倾向较为突出，许多人往往将感官的满足放在首要地位，对他人的责任与忠实则被视为次要的、甚至是无关紧要的价值。然而两性缔结婚姻是一种自觉的、有意识的生命活动，是人类自由自主活动的一个重要方面，这种自觉而有意识的生命活动本身就内在地蕴含了对个人自由权利的尊重与忠实。但是在现代社会中，人类两性行为作为“有意识的生命活动”，被一些人降低还原为动物的原始生命活动，人的存在成为非主体的存在，忠实的价值被动物性的需求所淹没，因此，批判与拒斥这一倾向是法律的重要使命，是法律在平衡相互忠实与个人自由时应当注重的价值倾向。
（二）夫妻忠实协议的法律意义
新的《婚姻法》虽然在立法上明确了夫妻应当相互忠实，但由于立法者没有对该条款作出明确的解释，人们无法准确地理解其内容，这就使之缺乏法律强制力的保障和实施该条款的具体程序。而现实生活中出现的夫妻双方通过签订忠实协议来维护婚姻稳定、寻求更有效的离婚救济的实践，对法律将忠实条款具体化、通过忠实条款将夫妻双方的权利义务明确化无疑有着启示意义。
1．忠实协议的立法意义
在立法上规范夫妻间的忠实协议，首先是保护忠实一方的必然要求。婚姻家庭法是规定婚姻家庭主体身份关系的发生、变更和终止以及基于上述身份关系而发生的权利义务的法律规范的总和，它除了使婚姻得以稳定即秩序的价值外，还有一个重要的价值就是保护弱者。《婚姻法》第42条关于“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”的规定就体现了《婚姻法》保护弱者的立法精神。有学者认为，“夫妻之间的忠诚不是用金钱可以换取、补偿或堆砌的，用金钱维系的忠诚只能是虚伪的脆弱的忠诚。赋予婚内情感协议以强制执行效力，并不能如愿保障婚姻关系中的弱者。因失去感情而痛苦，本来就是人类正常情感经历的一个合理部分，法律对此不能救济，也不必救济。”本文认为，婚姻关系并不完全局限于情感，不能因为忠实方期待的是感情忠实，而一纸协议无法满足感情忠实的要求就否定夫妻忠实协议由法律调整的必要性。婚姻不单纯是感情的结合，婚姻是在感情基础上双方彼此物质生活、社会关系等方面的结合。在婚姻关系中，夫妻双方不单单投入了自己的感情，还投入了时间、精力、金钱等去经营自己的婚姻家庭。而在现实中，不忠实方往往比忠实方更具有物质上上和社会角色上的优势。当婚姻双方选择终结婚姻时，给予忠实方一定的经济赔偿，可以解决婚姻家庭解体所需要面对的经济问题，减少家庭破裂对忠实方的损失。现实社会的情况是，婚姻家庭中女性处于弱势地位，往往是不忠实行为的受害者。女性的生活、工作环境较单一，没有广泛的社交，经济收入较少，且社会对女性的再婚评价较之男性差。因此，在婚姻家庭中，女性更多依赖男性，更希望婚姻关系可以长久维系下去。“由于多种原因，但主要是由于女性在生育及子女抚养过程中的重要角色，女性对婚姻关系的投资更大，因此，女性更倾向于寻求长期的婚姻契约的保护，所以，如果不对此类契约进行有效的强制，女性所遭受的损失将最大。”所以认为夫妻忠实协议无法保护弱者的观点是站不住脚的。
现行《婚姻法》对夫妻忠实的调整范围有限，离婚损害赔偿制度仅仅适用于“重婚”、“有配偶者与他人同居”这两种不忠实行为，无法真正实现对忠实方的保护。虽然《婚姻法》已规定在离婚财产分割时照顾忠实一方，也算是保护弱者，但是此幅度难以把握。因为财产分割的对象只能是夫妻共同财产，如果夫妻双方实行分别财产制，那就不存在分割财产时对忠实方的照顾问题。此时，法律正义无法完全实现，所以有必要借助夫妻忠实协议的形式来实现对忠实方的特殊保护。
忠实协议的在立法上的意义还在于，它是规范夫妻行为及稳定婚姻家庭秩序的必然要求。婚姻家庭作为社会生活的基础，其稳定对于社会的稳定、良性和有序发展具有重要意义。当事人双方签订夫妻忠实协议，以期通过协议的形式规范对方的行为，维护婚姻的稳定。从协议的内容来看，夫妻忠实协议限制了夫妻的性自由，只承认婚内的性关系为合法。同时，在婚姻因对方行为遭受损害时可以更好的保障自己。由于签订夫妻忠实协议的双方当事人希望通过这个协议设定权利义务控制彼此行为，维护夫妻关系的稳定，因此，法律秩序的价值要求使对夫妻忠实协议进行调整成为必然。如前文所述，婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一定程度的限制，但这种限制是为社会所必需的，为法律调整婚姻家庭关系所必要的。有观点认为“通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其他权利。不能因为要保护其他权利而限制这一权利”。“确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由”。但婚姻是为社会整体利益需要而设立的社会制度，人身自由不能超越秩序的价值。当事人在婚姻内部的行为必须得到规范，才能使婚姻预期的社会自由得到实现。因此，在婚姻关系中，个人的自由要让渡于婚姻秩序的要求。限制夫妻一方的自由正是为了保证夫妻相互忠实，以维护婚姻家庭的稳定，从而更好的实现婚姻双方的利益、全体家庭成员的利益乃至社会的整体利益。可以说，夫妻忠实协议正是在相互忠实和个人自由之间找到了平衡点。此外，《婚姻法》对影响婚姻关系稳定具有重要意义的“通奸”行为并没有进行规范，未能形成良好的引导作用，对夫妻行为规范不足，而忠实协议则往往能对这类不足给予有益的补偿。因此，为了更好的引导和规范夫妻间的行为、稳定夫妻关系，立法对夫妻忠实协议进行调整成为必然。
2．忠实协议的司法意义
随着社会的发展变化，夫妻忠实越来越受到夫妻双方的重视，以夫妻忠实协议的方式规范夫妻双方行为的案件也越来越多。由于夫妻忠实协议受到了各方的重视，网络上已经出现了夫妻忠实协议模版。如广东离婚网提供了这样的夫妻忠实协议书：“《夫妻互相忠实协议书》协议主题：互相忠实；协议时间：结婚登记之前或之后×年×月×日；协议效力：婚姻关系存续期间；协议内容：协议人×和×自愿达成如下协议：，夫妻双方约定结婚之后互相忠实，如果发生婚外与他人通奸或同居的情况，双方愿意按约定和法律规定的情形来处理；结婚后，如果一方偶然发生婚外与他人通奸的行为……；结婚后，如果一方经常与他人发生婚外通奸行为又屡教不改的……；结婚后，如果一方与其他异性同居，即连续、稳定的居住、生活，该方即构成法律上的过错，无过错方可以要求离婚，分割夫妻共同财产时可以得到60%—100%的夫妻共同财产，并可以要求损害赔偿；双方应以互相尊重，互相忠实的原则相处，互爱互谅，尊老爱幼，共同建立平等，和睦，和谐，文明的婚姻家庭。” 可见，夫妻忠实协议在社会生活中越来越受到重视。夫妻忠实协议的出现反映了人们对于夫妻关系不稳定性的担忧，也反映了人们法律意识、法治观念和法律解决纠纷要求的提高。而当履行夫妻忠实协议过程中发生纠纷，，、平息冲突、实现权利、维护秩序。而在社会各界广泛关注夫妻忠实协议时，，这无疑使当事人解决纠纷、寻求法律帮助的最后一道防线完全破裂，这不符合社会对司法的要求。因此，可以说是社会首先向司法提出了对夫妻忠实协议进行裁判的要求。同时，法的滞后性要求司法对夫妻忠实协议进行裁判。法律一经公布实施，其条文是固定的，法律依据司法裁判维护其活跃的生命力，往往都是通过司法裁判具体化和灵活化运用的。“所以霍贝尔说，‘法是在社会纠纷的夹缝里成长起来的，而且只有新的纠纷，即疑难案件才能为新的法律规则的产生创造一个机会。’”夫妻忠实协议的出现是随着社会变化而产生的并受到了广泛重视。而我国法律并未对夫妻忠实协议的内容进行规定，因此要求司法对其进行调整。最后，权利的司法救济也要求对夫妻忠实协议进行调整。“没有救济就没有权利”。司法是实现社会正义的最后一道屏障，司法的本质在于以权威的方式解决纠纷，司法应当为权利的救济和实现提供权威、有效的解决途径。。因此，司法应对夫妻忠实协议进行裁判。综上，司法对夫妻忠实协议有不可回避的义务，应该对夫妻忠实协议所产生的争议进行裁判。
四、研究结论
如前文所述，由于立法者对夫妻相互忠实义务只是一种宣言性的规定，没有对夫妻忠实的条款作出明确的解释，从而反映出法律对夫妻忠实规范上的缺失，故有必要在立法和司法上对夫妻忠实协议予以规范和调整。考察现实中已经出现的各类忠实协议和司法实践，本文提出以下建议：
（一）立法方面的建议
一方面，扩充夫妻间不忠行为的外延，明确夫妻间不忠实行为的表现形式，将通奸、姘居、一夜情等不忠行为纳入法律调整的范围，以支持忠实协议的合法性。现行《婚姻法》中，对不忠行为的表现形式界定为“重婚”和“有配偶者与他人同居”：“所谓重婚，是指有配偶的人又与他人登记结婚，即是重婚；虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义而公开同居生活的，亦构成重婚。明知他人有配偶而与之登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义同居生活，也构成重婚。不以夫妻名义共同生活的姘居关系，不能认为是重婚。……纳妾是一种重婚行为，应当坚决取缔。近年来出现的包‘二奶’，妻与‘二奶’同堂的，相当于纳妾，应当予以惩治。……除重婚外，其他有配偶者与他人同居的行为也在禁止之列。其他有配偶者与他人同居的行为指有配偶者与第三人未以夫妻名义共同生活，如姘居关系。……对于其他违反一夫一妻制的行为，由于情况比较复杂，还应当通过党纪、政纪、道德、教育等多种手段、多种渠道予以解决。”“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。“制定该条款的目的就在于对今年来社会上出现的‘包二奶’、养情人等违反一夫一妻制的行为予以遏制和处罚。”虽然我国对“重婚”“有配偶者与他人同居”做了明确界定，但是对于“重婚”、“有配偶者与他人同居”的表现形式，立法和司法有不同的认识，即在“包二奶”、“养情人”的行为是属于“重婚”还是“有配偶者与他人同居”上有不同认识。所以需要明确夫妻间不忠实行为的表现形式。通奸，在《辞海》的解释为“有配偶而与他人发生不正当两性关系的行为”。从《辞海》的解释可以认为，通奸是包含姘居行为的。
但是有学者认为“所谓姘居，是指已婚男女双方或一方为非法的，缺乏长久共同生活目的的或长或短地临时性公开同居。……通奸只是一种临时性的性行为，不存在共同生活”。因此有必要对通奸和姘居进行法律上的区分。同时，由于通奸无疑是违反夫妻忠实的行为并且是现实中违反夫妻忠实的重要表现形式，因此有必要将通奸确定为违反夫妻忠实义务的行为。此外，现实中的一夜情甚至嫖娼等，同样是对配偶的不忠，也应当将之视为违反夫妻忠实义务，这样才能使当事人双方忠实协议中的相关约定有其明确的法律依据。
另一方面，规定因夫妻忠实协议而产生的纠纷必须同离婚诉讼一并提出。虽然夫妻双方互为独立人格，对夫妻忠实义务的违反也是对夫妻一方人格权上的侵害，但是在未达到离婚程度的情况下，当事人往往更希望自己处理，并且在离婚时才会考虑赔偿问题。因此，夫妻忠实协议必须在离婚诉讼时一并提出是为了防止当事人在一时冲动的情况下提起诉讼而使夫妻关系更为紧张。如果允许当事人在婚姻关系存续期间随时以违反夫妻忠实协议为由提起诉讼，那么不忠实方在有不忠实行为时只要赔偿就可以免除责任。随时可以提起夫妻忠实违约之诉会使婚姻中的经济优势一方可以以金钱买取不忠实的机会，使夫妻间关系完全金钱化，不符合婚姻的伦理道德要求。这同夫妻忠实协议规范夫妻双方的行为、维护婚姻关系的稳定的法律价值相违背。因此限定夫妻忠实协议纠纷的起诉时间，可以督促当事人以更审慎的态度对待夫妻忠实协议。
（二）司法方面的建议
对于法官来说，解决因夫妻忠实协议而发生的纠纷，首先要对忠实协议的效力进行判断。完整的忠实协议应当包括协议签订的主体、协议的客体以及协议内容这几大方面。
就协议的主体而言，由于夫妻忠实协议主要调整的是夫妻间的忠实关系，而夫妻忠实属于夫妻权利义务关系中的身份权，因此，签订的主体为夫妻双方。如果未婚男女在同居生活中签订类似协议，原则上应属无效。即不应确认未婚同居男女就同居关系签订“夫妻忠实协议”的主体资格。我国实行的是婚姻登记主义，强调婚姻关系的成立以登记为要件。未登记的同居男女并不具有夫妻间的身份关系，亦不存在必须相互“忠实”的义务。在重婚的情况下，若“第三者”不知情，以诚挚的心情经营自己的婚姻，与重婚者签订了“夫妻忠实协议”并希望法律对自己的婚姻关系进行保护，此时善意的“第三者”也不具有与重婚者签订夫妻忠实协议的主体资格，该签订的协议仍应视为无效协议。这是因为重婚为无效婚姻，重婚当事人当然不具备婚姻上的主体资格。故无效婚姻关系中所签订的调整夫妻关系的协议必然为无效。
忠实协议的客体自然应当是“忠实”。然而，由于当事人对于不忠实行为的认识和容忍程度各有不同，在一份夫妻忠实协议中，每对夫妻都会将自己对忠实的理解写入其中，如要求“彼此相爱”、“不能嫌弃”、“不惹是生非”等。当纠纷发生时，法官面对这样一份内容多样仍需解释的忠实协议，就需要对“不忠行为”正确认定，才能准确裁判一方的行为是否违背了忠实协议。而对于什么是不忠行为，不仅当事人认识上有不同，在司法实践中也可能存在不同的认知。除了婚外性行为外，对于一些概念较为模糊的行为往往是认定一方忠实与否的难点。如婚外情，虽然大部分婚外情伴随着婚外性，但在现实中也存在着柏拉图式的婚外情，双方可能只是感情上的喜欢或暗恋。由于法律只能调整行为，对于感情上的喜好难以调整，故而单纯的婚外情并不是法律调整的对象。所以，如果当事人以单纯感情上的不忠实起诉要求对方赔偿，将是无法得到支持的。也就是说，当对忠实协议的违反是感情上的违反时，就不属于法律调整的范围，只有行为上的不忠才可能是对夫妻忠实协议的违反。所以要将不忠行为局限在狭义夫妻忠实的范围内，即婚外性行为。
忠实协议的内容因当事人约定的不同而纷繁复杂。其中值得研究的是关于责任承担的内容。当事人对于违反夫妻忠实协议的责任的约定是各种各样的。可能是放弃一定的财产所有权，可能是赔偿一定数额的金钱，也可能是放弃对子女的监护权。其中指向子女监护权的责任约定应是无效的。因为子女监护权是父母的法定权利义务，不可以协议方式加以免除。至于放弃一定的财产所有权或赔偿一定数额的金钱，由于当事人签订夫妻忠实协议时，可能由于对放弃的财产所有权和赔偿的数额并没有太多的关注，因而约定了相当高的数额，甚至远远超过自己的履行可能。因此，在司法中就有对放弃财产的价值和赔偿数额进行调整的必要。
目前，我国法律和相关司法解释对离婚损害赔偿进行了明确规定。《婚姻法》第46条确定了离婚损害赔偿制度，，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，;关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的有关规定。”这里值得一提的是，，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：。，是不符合个案要求的。因为即使在经济不发达地区，也有经济比较富足的家庭，以当地生活水平为依据根本不足以弥补忠实方因家庭破裂所造成的损失。然而，作为在相互忠实和个人自由之间起到平衡点作用的夫妻忠实协议，其约定的赔偿责任和法律规定的离婚损害赔偿毕竟不同。立法和司法对忠实协议进行规范的目的就是要使这一体现当事人意思自治的协议能够更好地按照当事人自己的意愿实现其法的价值追求。具体来说，就是要在离婚诉讼确定损害赔偿责任时以夫妻双方已经订立的忠实协议为基础，充分尊重当事人的选择，只有在根据协议的约定，一方放弃财产的价值和赔偿数额远远超过自己的履行可能时，再按照法律明文规定的损害赔偿规则去确定赔偿责任，裁判赔偿数额。也就是“在赔偿数额的确定方式上，一般应先由当事人协议确定，。这样，在离婚诉讼中忠实协议才能真正起到明确责任、减少争议的作用。
致 谢
暮霭沉沉，春寒料峭。歌乐氤氲，红岩血色。完成这篇毕业论文，举目四望这爿浸润着半个多世纪法律精神的校园，想起三年来曦园里电光火石的灵感碰撞，毓秀湖畔徐徐流淌的思想源泉，石兽前穿越时空的自问自答，诸多授课老师的高士之风和谆谆教诲又一次浮现在眼前、回荡在耳边。作为一名西政学子，在感到无比的庆幸的同时，又不免为即将离去而感伤。雄关漫道真如铁，而今迈步从头越。带着对法律的信仰，带着“博学、笃行、厚德、重法 ”的西政精神，相信未来那并不平坦的人生之路将会因此而沐浴在理性与激情之光中，一路向前，终达理想之彼岸。
这篇论文的完成，凝聚着多位老师的心血。陈苇教授在开题时就给予了很多有益的批评与指导，使我深受启发；而我的导师李俊副教授，对本文从大纲的拟定、结构的调整、资料的收集，到文章的写作、内容的修改都给予了悉心的指导，提出了许多建设性的宝贵意见，为本文付出了大量的心血和汗水。老师们的拨冗指点令我受益匪浅，而他们严谨的治学精神令我终身难忘，永远鞭策我前进。由于本人法学理论基础和掌握的资料有限，论文中定有许多不妥之处，恳请评审委员会诸位老师不吝指正。
三年如白驹过隙，弹指一挥。需要学习却未曾学习的还有很多。然而青山依旧在，几度夕阳红。西政人的烙印已深深打在了心中，西政人的风骨已悄然渗入血脉。再次感谢西南政法大学为我们提供了良好的学习机会和研究条件，同时，对在三年硕士学习期间关心、支持和帮助过我的西南政法大学研究生部及其全体老师、同窗表示深深地感激和谢意!
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1．夫妻忠实协议符合《婚姻法》的立法宗旨
该理由认为夫妻忠实协议实际上是对《婚姻法》中抽象的夫妻忠实的具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神，所以能够而且应该得到法律的支持。显然《婚姻法》的立法宗旨之一就是加强对婚姻家庭稳定的切实维护，因此才将“夫妻应当互相忠实”作为《婚姻法》原则之一规定于总则之中。上海国浩律师集团的方祥勇律师认为，婚姻本身即契约。一方在背叛对方之前,就得考虑违约所要付出的成本。只是在没有具体协议约束的情况下，双方承担的是道德义务。而道德成本对于个人来说毕竟是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，他(她)很可能就会三思而行。从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起到积极作用，。
2．夫妻忠实协议符合法律行为生效要件
。根据《民法通则》的规定，法律行为生效有三个要件：行为人具有相应的民事行为能力；当事人真实意思表示；法律行为内容不能违反法律强制性规定和违反社会公德。忠实协议内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益。双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且是在平等、自愿的前提下签订的，法律理应确立其效力。
3．夫妻双方可以就夫妻忠实及赔偿的数额进行约定
该理由认为《婚姻法》允许夫妻双方以约定方式确认婚姻财产权利。我国《婚姻法》第十九条中明确规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”可见，立法中的夫妻财产约定制也为夫妻忠实协议提供了合法性支持。
此外，夫妻相互保持忠实也是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否很大程度上有赖于此，所以夫妻双方可以就夫妻忠实及赔偿的数额进行约定。
（二）否定说
否定说就是否认夫妻忠实协议的法律效力，但否定说中又有不同的认识。有学者认为，，因此不存在判断夫妻忠实协议法律效力的问题；而有学者认为，夫妻忠实协议约定的内容无效，不能以协议的方式对夫妻间的不忠实行为进行调整，并且这样做会产生恶劣的社会影响。主要观点如下：
1．“亲情问题说”
该观点认为，“此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，。所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，，。”
2．“道德义务说”
该观点认为，“《婚姻法》第4条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向。，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生‘婚外情’仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。。她认为，除非自愿履行，当事人不得就一般婚外情要求赔偿，，因为“这超出了现行法律的规定”。婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。婚姻法规定的过错方四种赔偿情形并不包括婚外情，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。再者，从定约权的角度而言，“忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。
3．“违反填补原则说”
该观点认为，“侵权损害不能通过合同契约预定。在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，。”
4．“人身不受限说”
该观点认为，：。可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其它权利。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。”确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由。“如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，甚至说一方的性能力降低无法满足对方了，难免就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠实协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，那么这个人就将生活在极度痛苦之中。”
5.“隐私权说”
该观点认为，“个人隐私权、人格权应高于‘忠诚原则’。，则为了确定一方当事人有‘违约行为’，。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。”
以上肯定说与否定说两派的观点大致反映了当前学界和司法界对待夫妻忠实协议的不同态度，下面本文将对如何对待夫妻忠实协议进行进一步的思考与探讨。
三、法理思考与法律意义
（一）夫妻忠实义务的法理思考
1．忠实义务的历史沿革——理性探析的一个前提
探讨夫妻忠实协议，有必要从历史的角度对忠实义务进行梳理，以此作为理性探析的一个前提。纵观人类社会发展的历史，婚姻制度是社会发展到一定阶段的结果，是和人类社会发展相适应的，是不断地由低级阶段向高级阶段发展的过程，是一个不断由人类的自然感性向自然理性、社会理性的运动过程。夫妻间忠实义务的产生就是人类在婚姻关系上从自然性走向社会性的结果。根据摩尔根的《古代社会》对婚姻进化过程的阐述，认为“婚姻制度发展存在着由原始婚(即原始乱婚、缘婚、对偶婚)到个体婚演变的过程”。
在原始婚阶段，谈不上夫妻间的忠实义务的问题，因为人类文明还没有达到此种理性的高度。调整该婚姻的方式不是现代意义上的法，纯粹是一种原始习惯。“由于生产力的发展和人类文明的不断开化，婚姻关系禁例越来越多，通婚范围日益缩小，于是成对配偶同居生活的现象越来越普遍。”人类社会的婚姻状态由群婚制进入一男一女相对稳定同居生活的婚姻形式，即对偶婚时期，对偶婚是群婚制向个体婚(即一夫一妻制)的过渡形态。既保留了群婚制的残余痕迹，也具有一夫一妻制的雏形。但是对偶婚制中一男一女同居生活结合程度极不牢固，双方可以根据需要和方便任意解除这种关系，不需要履行任何手续，因而，对偶婚中男女双方自然未能产生相互忠实的问题。
在个体婚阶段，一夫一妻制度产生了，这是人类由野蛮时代走向文明时代的标志。恩格斯指出：“既然性爱按其本性来说,就是排他的……，那么以性爱为基础的婚姻，按其本性来说就是个体婚姻。”但一夫一妻制在历史上并不是作为男女平等、互爱、相互忠诚而出现的, 更不是作为人类最美好的婚姻形态而出现的。“恰恰相反，它是作为女性被男性奴役, 作为整个史前时代所未有的两性冲突而宣告而出现的。”因而，在奴隶社会, 封建社会个体婚姻形态中, 男子在婚姻中占主导地位, 妇女在婚姻家庭中处于从属被支配的地位。在这种男尊女卑、夫权统治时期，妻子的人格被丈夫单方面的吸收。婚姻的目的并不是男女当事者性爱和感情融洽的结果，而主要是为了宗族的延续以及祖先的祭祀。妇女对自己的婚姻毫无决定权。为了保证生育后代确系男方所有，维护男方血统纯正，避免血统混乱，保证出于自己血统的子女继承自己的财产，于是“丈夫就向自己的妻子下了一道命令：必须严守贞操”。即妻子必须对丈夫负绝对的忠实义务。而丈夫则不必对妻子承担相应的对等义务。不仅中国如此，西方国家基本上也类似。恩格斯曾对这一问题作过精僻的论述：“一夫一妻制家庭和对偶婚不同的地方就在于婚姻关系要坚固得多，这种关系已不能由双方任意解除……破坏夫妻忠实仍然是丈夫的权利。”所以夫妻间互负忠实义务在奴隶社会、封建社会这种男尊女卑的社会根本不可能实现。
现代婚姻制度在资本主义社会产生后，西方有学者认为婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的协议，婚姻一经缔结，就在夫妻双方产生法律上的约束力。如康德认为，“婚姻以两性之性的特长之交互使用的快感为前提，也就是说婚姻是男女两性关于性器官互相占有的契约。”强调婚姻关系是男女双方互相以性爱为内容的契约，夫妻双方所互相负忠实义务就是婚姻契约的内容，违反该义务就要承担相应的婚姻上的后果。尽管婚姻制度是否真正属于契约颇有争议，但契约婚制强调男女双方在缔结婚姻的过程中以及婚姻关系上的平等、独立、自主、自愿，为夫妻平等、相互享有要求对方忠实的权利，承担忠实义务的实现提供了可能。
2．忠实义务的伦理价值与法律价值
现代社会，在法治比较健全的国家，夫妻应当相互忠实早已成为约束人们行为的法律规范。《德国民法典》第1353条规定：“婚姻终生有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。”《法国民法典》第212条规定：“夫妻负相互忠诚、帮助、救援的义务。”《瑞士民法典》第150条第三项规定：“配偶双方负诚实及扶持的义务。”可以说，在具有或正在追求现代文明的法治国家，夫妻之间应当忠实这一义务的伦理价值和法律价值已成为共识。
（1）忠实义务的伦理价值
伦理是“人们关于善和恶，荣誉和耻辱，正义和非正义等问题上的观念以及根据这些观念、原则而形成的人们相互行为的某种准则和规范”。首先，夫妻之间应当忠实这一原则的伦理价值体现在对爱情的珍视和尊重上。在现代社会，两性结合的基础，从根本上看是两性之间情感慰藉和依附的需求，当两性之间这种精神上的需求上升到一定高度时，以爱情为基础的夫妻关系才得以产生。爱情这种人类高尚的情感，其内涵中重要的一点即是相互忠实。如果说夫妻之间应当忠实的法律基础是婚姻自由、男女平等、一夫一妻制度，那么其伦理基础就是建立在现代法治社会环境中的诚信友爱、和谐相处的道德价值观。其次，这一原则的伦理价值体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责，也即批判价值。人类社会之所以需要忠实，因为忠实是铸就人的基本品格和保证各种社会活动有规则运行的基本需要。一个讲忠实、讲诚信的社会才是法治理念能够贯彻运行的社会。同样，夫妻间之所以需要忠实，因为忠实是构铸夫妻关系的基石，也是家庭稳定的基石，而家庭是社会的细胞，家庭的稳定关系到社会的稳定。现代社会对一个人的人格评价，其对待夫妻之间关系的态度往往占有相当的比重，一个对自己的配偶不忠实的人，受到社会道德批判的可能性是很大的。此外，从现实层面看，虽然婚姻价值观的多元化是社会进步的一个表现，但是，总有一些最基本的价值是人类应当坚守的，否则人类社会就没有进步可言。婚姻中两性的相互忠实原则即是最基本的原则之一，它是婚姻生活中的“绝对命令”。忠实原则是在人类两性关系从无序到有序过程中产生的，是人类文明进步的重要表现。现代社会中两性关系在一定程度上的混乱，从总体上看是人类的一种“退化”，是理性精神在婚姻领域的退却。在这种现实面前，强调夫妻之间的忠实就尤为重要与迫切。总之，无论夫妻忠实义务的伦理价值是体现在对爱情的珍视和尊重上，还是体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责上，其价值目标只有一个，那就是去除沉积在夫妻关系道德基石上的非现代、非文明的污垢，还原其符合现代文明社会要求的本来面目，否则不仅人类有失去夫妻忠实这一道德宝藏的危险，而且也与当今社会普遍应当强调的伦理价值追求背道而驰。
（2）忠实义务的法律价值
法律作为以国家强制力为保障而为社会全体成员必须共同遵守的行为规范，是与道德规范不同的。虽然道德规范也是“一定社会调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和”，但在产生背景、表现形式、所规范的内容、实施方式以及所产生的后果等方面，法律与道德存在根本区别道德规范一般只规定义务，它所体现的是社会约定俗成的价值取向，如果违反了这种约定俗成的价值取向，当事人不会承担严重的后果。而法律则不同。“法律是以权利和义务为核心构成的规范，由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施。”在有关婚姻关系的法律规范中，相当部分都是从道德规范转化而来，这部分法律呈现出与道德规范相重合的现象，“夫妻之间应当相互忠实”的要求就体现了这种规范的重合。道德规范一旦以法律规范的面目出现，对它的遵守就不再仅仅是可以选择的道德要求，而成为必须遵守的法律纪律。法律比道德规范的要求更加具体和严谨，因而更具有权威。夫妻关系的建立，标志着两性之间特定身份关系的产生，这种经法律确认的特定身份关系，以不同于一般两性关系的表现方式，将特定的权利义务内容以夫妻身份权、财产权等法律形式表现出来。凡是为法律所承认的,理所应当受到法律的保护。法律既然确立了“夫妻应当相互忠实”的原则，那么法律就必须以它强有力的手段来维护和保证实施这一原则。任何违反这一原则的人，不论其身份如何，都必须承担与己不利的法律后果。人类只有发展到现代文明社会，在具有了公平正义的普遍理念后，才会提出这样的法律原则。而在此之前的社会形态中，婚姻关系的建立总是意味着其中一方人格利益的丧失，维系这种畸形的身份关系的基础不是“忠实”，而是非人道的性专制，而为这种非人道的性专制所依赖的“国家强制力”则是失衡的和不正义的法律。一般说来，法律原则是当时社会最大价值利益的“浓缩”，它以最强有力的手段，体现最大化的个人自由与社会利益。
由此本文认为，夫妻忠实义务的法律价值应体现在以下两个方面：一是正义的价值。正义是从人类社会的所有活动和行为方式中抽象出来的具有公正性、合理性的事物，虽然不同的社会群体对于同一行为往往会有相反的正义观，但就其正义概念的整体来说，“无论在历史或现在，都存在人类社会普遍接受的某些正义观念。”“夫妻应当互相忠实”的法律价值，体现了人类社会所普遍接受的正义观念。法律确认这一原则，表明它坚守了社会的正义的决心和价值取向，人类遵守这一原则，表明人类呵护这种正义。二是利益的价值。所谓利益，就是“受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求”。法律对社会的控制离不开对利益的调整，而法律“对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把他们及相对的义务归诸于法律主体以及通过设置权利和义务的补救办法——惩罚、赔偿等来实现的”。通过法律的强制力督促人们对婚姻负责，赋予或者确认当事人在婚姻当中应享有的权利，使不履行夫妻相互间义务的当事人承担不利后果，维护婚姻关系的真诚，建立人与人之间相互尊重的社会秩序，不仅是社会利益所在，而且是每一个社会成员的根本利益所在。该利益价值以正义为基石，充分体现了社会利益和个人利益的统一。
3．相互忠实与个人自由的平衡
婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一系列的权利义务，既然有义务，就意味着作为他人的配偶要承担婚前所没有的负担，而这又必然构成了对人们自由与权利的限制。这种限制为社会所必需，为法律调整婚姻家庭关系所必要。与此同时，现代社会人们的自由意识增强，，尊重个人的自由选择成为道德与法律的共同原则。从夫妻角度看，作为配偶有要求对方对自己忠实，不为婚外性行为的“贞操请求权”；而作为普通的公民又拥有选择与谁两情相悦、与谁发生性关系的自由选择权。相互忠实与个人自由之间的平衡，成为法律必须解决的问题。正如“约翰·密尔在《论自由》一书中主张的观点‘本文的目的主要是力主一条极简单原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律的惩罚方式下的物质力量，或者公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是人类之所以有理由、有权利可以个别或集体对其中任一成员的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫，这就是说对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权利以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是防止对他人的危害’。”因此，自由从来就不是绝对的、无限制的。现实当中，不同的人对个人自由与权利的理解是不同的，有的人以自我为中心，片面放大自己的个人自由权利，甚至为了自己的权利而损害他人的权利。然而，法律的基本精神是没有无义务的权利，也没有无权利的义务，一个人在追求自身自由，实现自己权利的同时也必须接受法律设定的限制，履行一定的义务。就婚姻而言，，没有发自内心的尊重和牢固的爱情基础，忠实原则的维护就要落空。因此，新《婚姻法》写入夫妻忠实条款，体现了一种文明健康的婚姻道德价值观。
婚姻、家庭是一个整体，作为家庭成员的夫妻双方应以维护整体利益为己任，过分强调个人的独立与中心地位，无益于家庭关系的和谐与平衡发展。新《婚姻法》在思想上以强调家庭与社会的稳定为主要倾向，并在具体细则上体现了这一倾向，维护家庭的稳定及成员的合理利益，从而维护社会的稳定。在现代生活中，淡化义务、无责任化倾向较为突出，许多人往往将感官的满足放在首要地位，对他人的责任与忠实则被视为次要的、甚至是无关紧要的价值。然而两性缔结婚姻是一种自觉的、有意识的生命活动，是人类自由自主活动的一个重要方面，这种自觉而有意识的生命活动本身就内在地蕴含了对个人自由权利的尊重与忠实。但是在现代社会中，人类两性行为作为“有意识的生命活动”，被一些人降低还原为动物的原始生命活动，人的存在成为非主体的存在，忠实的价值被动物性的需求所淹没，因此，批判与拒斥这一倾向是法律的重要使命，是法律在平衡相互忠实与个人自由时应当注重的价值倾向。
（二）夫妻忠实协议的法律意义
新的《婚姻法》虽然在立法上明确了夫妻应当相互忠实，但由于立法者没有对该条款作出明确的解释，人们无法准确地理解其内容，这就使之缺乏法律强制力的保障和实施该条款的具体程序。而现实生活中出现的夫妻双方通过签订忠实协议来维护婚姻稳定、寻求更有效的离婚救济的实践，对法律将忠实条款具体化、通过忠实条款将夫妻双方的权利义务明确化无疑有着启示意义。
1．忠实协议的立法意义
在立法上规范夫妻间的忠实协议，首先是保护忠实一方的必然要求。婚姻家庭法是规定婚姻家庭主体身份关系的发生、变更和终止以及基于上述身份关系而发生的权利义务的法律规范的总和，它除了使婚姻得以稳定即秩序的价值外，还有一个重要的价值就是保护弱者。《婚姻法》第42条关于“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”的规定就体现了《婚姻法》保护弱者的立法精神。有学者认为，“夫妻之间的忠诚不是用金钱可以换取、补偿或堆砌的，用金钱维系的忠诚只能是虚伪的脆弱的忠诚。赋予婚内情感协议以强制执行效力，并不能如愿保障婚姻关系中的弱者。因失去感情而痛苦，本来就是人类正常情感经历的一个合理部分，法律对此不能救济，也不必救济。”本文认为，婚姻关系并不完全局限于情感，不能因为忠实方期待的是感情忠实，而一纸协议无法满足感情忠实的要求就否定夫妻忠实协议由法律调整的必要性。婚姻不单纯是感情的结合，婚姻是在感情基础上双方彼此物质生活、社会关系等方面的结合。在婚姻关系中，夫妻双方不单单投入了自己的感情，还投入了时间、精力、金钱等去经营自己的婚姻家庭。而在现实中，不忠实方往往比忠实方更具有物质上上和社会角色上的优势。当婚姻双方选择终结婚姻时，给予忠实方一定的经济赔偿，可以解决婚姻家庭解体所需要面对的经济问题，减少家庭破裂对忠实方的损失。现实社会的情况是，婚姻家庭中女性处于弱势地位，往往是不忠实行为的受害者。女性的生活、工作环境较单一，没有广泛的社交，经济收入较少，且社会对女性的再婚评价较之男性差。因此，在婚姻家庭中，女性更多依赖男性，更希望婚姻关系可以长久维系下去。“由于多种原因，但主要是由于女性在生育及子女抚养过程中的重要角色，女性对婚姻关系的投资更大，因此，女性更倾向于寻求长期的婚姻契约的保护，所以，如果不对此类契约进行有效的强制，女性所遭受的损失将最大。”所以认为夫妻忠实协议无法保护弱者的观点是站不住脚的。
现行《婚姻法》对夫妻忠实的调整范围有限，离婚损害赔偿制度仅仅适用于“重婚”、“有配偶者与他人同居”这两种不忠实行为，无法真正实现对忠实方的保护。虽然《婚姻法》已规定在离婚财产分割时照顾忠实一方，也算是保护弱者，但是此幅度难以把握。因为财产分割的对象只能是夫妻共同财产，如果夫妻双方实行分别财产制，那就不存在分割财产时对忠实方的照顾问题。此时，法律正义无法完全实现，所以有必要借助夫妻忠实协议的形式来实现对忠实方的特殊保护。
忠实协议的在立法上的意义还在于，它是规范夫妻行为及稳定婚姻家庭秩序的必然要求。婚姻家庭作为社会生活的基础，其稳定对于社会的稳定、良性和有序发展具有重要意义。当事人双方签订夫妻忠实协议，以期通过协议的形式规范对方的行为，维护婚姻的稳定。从协议的内容来看，夫妻忠实协议限制了夫妻的性自由，只承认婚内的性关系为合法。同时，在婚姻因对方行为遭受损害时可以更好的保障自己。由于签订夫妻忠实协议的双方当事人希望通过这个协议设定权利义务控制彼此行为，维护夫妻关系的稳定，因此，法律秩序的价值要求使对夫妻忠实协议进行调整成为必然。如前文所述，婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一定程度的限制，但这种限制是为社会所必需的，为法律调整婚姻家庭关系所必要的。有观点认为“通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其他权利。不能因为要保护其他权利而限制这一权利”。“确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由”。但婚姻是为社会整体利益需要而设立的社会制度，人身自由不能超越秩序的价值。当事人在婚姻内部的行为必须得到规范，才能使婚姻预期的社会自由得到实现。因此，在婚姻关系中，个人的自由要让渡于婚姻秩序的要求。限制夫妻一方的自由正是为了保证夫妻相互忠实，以维护婚姻家庭的稳定，从而更好的实现婚姻双方的利益、全体家庭成员的利益乃至社会的整体利益。可以说，夫妻忠实协议正是在相互忠实和个人自由之间找到了平衡点。此外，《婚姻法》对影响婚姻关系稳定具有重要意义的“通奸”行为并没有进行规范，未能形成良好的引导作用，对夫妻行为规范不足，而忠实协议则往往能对这类不足给予有益的补偿。因此，为了更好的引导和规范夫妻间的行为、稳定夫妻关系，立法对夫妻忠实协议进行调整成为必然。
2．忠实协议的司法意义
随着社会的发展变化，夫妻忠实越来越受到夫妻双方的重视，以夫妻忠实协议的方式规范夫妻双方行为的案件也越来越多。由于夫妻忠实协议受到了各方的重视，网络上已经出现了夫妻忠实协议模版。如广东离婚网提供了这样的夫妻忠实协议书：“《夫妻互相忠实协议书》协议主题：互相忠实；协议时间：结婚登记之前或之后×年×月×日；协议效力：婚姻关系存续期间；协议内容：协议人×和×自愿达成如下协议：，夫妻双方约定结婚之后互相忠实，如果发生婚外与他人通奸或同居的情况，双方愿意按约定和法律规定的情形来处理；结婚后，如果一方偶然发生婚外与他人通奸的行为……；结婚后，如果一方经常与他人发生婚外通奸行为又屡教不改的……；结婚后，如果一方与其他异性同居，即连续、稳定的居住、生活，该方即构成法律上的过错，无过错方可以要求离婚，分割夫妻共同财产时可以得到60%—100%的夫妻共同财产，并可以要求损害赔偿；双方应以互相尊重，互相忠实的原则相处，互爱互谅，尊老爱幼，共同建立平等，和睦，和谐，文明的婚姻家庭。” 可见，夫妻忠实协议在社会生活中越来越受到重视。夫妻忠实协议的出现反映了人们对于夫妻关系不稳定性的担忧，也反映了人们法律意识、法治观念和法律解决纠纷要求的提高。而当履行夫妻忠实协议过程中发生纠纷，，、平息冲突、实现权利、维护秩序。而在社会各界广泛关注夫妻忠实协议时，，这无疑使当事人解决纠纷、寻求法律帮助的最后一道防线完全破裂，这不符合社会对司法的要求。因此，可以说是社会首先向司法提出了对夫妻忠实协议进行裁判的要求。同时，法的滞后性要求司法对夫妻忠实协议进行裁判。法律一经公布实施，其条文是固定的，法律依据司法裁判维护其活跃的生命力，往往都是通过司法裁判具体化和灵活化运用的。“所以霍贝尔说，‘法是在社会纠纷的夹缝里成长起来的，而且只有新的纠纷，即疑难案件才能为新的法律规则的产生创造一个机会。’”夫妻忠实协议的出现是随着社会变化而产生的并受到了广泛重视。而我国法律并未对夫妻忠实协议的内容进行规定，因此要求司法对其进行调整。最后，权利的司法救济也要求对夫妻忠实协议进行调整。“没有救济就没有权利”。司法是实现社会正义的最后一道屏障，司法的本质在于以权威的方式解决纠纷，司法应当为权利的救济和实现提供权威、有效的解决途径。。因此，司法应对夫妻忠实协议进行裁判。综上，司法对夫妻忠实协议有不可回避的义务，应该对夫妻忠实协议所产生的争议进行裁判。
四、研究结论
如前文所述，由于立法者对夫妻相互忠实义务只是一种宣言性的规定，没有对夫妻忠实的条款作出明确的解释，从而反映出法律对夫妻忠实规范上的缺失，故有必要在立法和司法上对夫妻忠实协议予以规范和调整。考察现实中已经出现的各类忠实协议和司法实践，本文提出以下建议：
（一）立法方面的建议
一方面，扩充夫妻间不忠行为的外延，明确夫妻间不忠实行为的表现形式，将通奸、姘居、一夜情等不忠行为纳入法律调整的范围，以支持忠实协议的合法性。现行《婚姻法》中，对不忠行为的表现形式界定为“重婚”和“有配偶者与他人同居”：“所谓重婚，是指有配偶的人又与他人登记结婚，即是重婚；虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义而公开同居生活的，亦构成重婚。明知他人有配偶而与之登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义同居生活，也构成重婚。不以夫妻名义共同生活的姘居关系，不能认为是重婚。……纳妾是一种重婚行为，应当坚决取缔。近年来出现的包‘二奶’，妻与‘二奶’同堂的，相当于纳妾，应当予以惩治。……除重婚外，其他有配偶者与他人同居的行为也在禁止之列。其他有配偶者与他人同居的行为指有配偶者与第三人未以夫妻名义共同生活，如姘居关系。……对于其他违反一夫一妻制的行为，由于情况比较复杂，还应当通过党纪、政纪、道德、教育等多种手段、多种渠道予以解决。”“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。“制定该条款的目的就在于对今年来社会上出现的‘包二奶’、养情人等违反一夫一妻制的行为予以遏制和处罚。”虽然我国对“重婚”“有配偶者与他人同居”做了明确界定，但是对于“重婚”、“有配偶者与他人同居”的表现形式，立法和司法有不同的认识，即在“包二奶”、“养情人”的行为是属于“重婚”还是“有配偶者与他人同居”上有不同认识。所以需要明确夫妻间不忠实行为的表现形式。通奸，在《辞海》的解释为“有配偶而与他人发生不正当两性关系的行为”。从《辞海》的解释可以认为，通奸是包含姘居行为的。
但是有学者认为“所谓姘居，是指已婚男女双方或一方为非法的，缺乏长久共同生活目的的或长或短地临时性公开同居。……通奸只是一种临时性的性行为，不存在共同生活”。因此有必要对通奸和姘居进行法律上的区分。同时，由于通奸无疑是违反夫妻忠实的行为并且是现实中违反夫妻忠实的重要表现形式，因此有必要将通奸确定为违反夫妻忠实义务的行为。此外，现实中的一夜情甚至嫖娼等，同样是对配偶的不忠，也应当将之视为违反夫妻忠实义务，这样才能使当事人双方忠实协议中的相关约定有其明确的法律依据。
另一方面，规定因夫妻忠实协议而产生的纠纷必须同离婚诉讼一并提出。虽然夫妻双方互为独立人格，对夫妻忠实义务的违反也是对夫妻一方人格权上的侵害，但是在未达到离婚程度的情况下，当事人往往更希望自己处理，并且在离婚时才会考虑赔偿问题。因此，夫妻忠实协议必须在离婚诉讼时一并提出是为了防止当事人在一时冲动的情况下提起诉讼而使夫妻关系更为紧张。如果允许当事人在婚姻关系存续期间随时以违反夫妻忠实协议为由提起诉讼，那么不忠实方在有不忠实行为时只要赔偿就可以免除责任。随时可以提起夫妻忠实违约之诉会使婚姻中的经济优势一方可以以金钱买取不忠实的机会，使夫妻间关系完全金钱化，不符合婚姻的伦理道德要求。这同夫妻忠实协议规范夫妻双方的行为、维护婚姻关系的稳定的法律价值相违背。因此限定夫妻忠实协议纠纷的起诉时间，可以督促当事人以更审慎的态度对待夫妻忠实协议。
（二）司法方面的建议
对于法官来说，解决因夫妻忠实协议而发生的纠纷，首先要对忠实协议的效力进行判断。完整的忠实协议应当包括协议签订的主体、协议的客体以及协议内容这几大方面。
就协议的主体而言，由于夫妻忠实协议主要调整的是夫妻间的忠实关系，而夫妻忠实属于夫妻权利义务关系中的身份权，因此，签订的主体为夫妻双方。如果未婚男女在同居生活中签订类似协议，原则上应属无效。即不应确认未婚同居男女就同居关系签订“夫妻忠实协议”的主体资格。我国实行的是婚姻登记主义，强调婚姻关系的成立以登记为要件。未登记的同居男女并不具有夫妻间的身份关系，亦不存在必须相互“忠实”的义务。在重婚的情况下，若“第三者”不知情，以诚挚的心情经营自己的婚姻，与重婚者签订了“夫妻忠实协议”并希望法律对自己的婚姻关系进行保护，此时善意的“第三者”也不具有与重婚者签订夫妻忠实协议的主体资格，该签订的协议仍应视为无效协议。这是因为重婚为无效婚姻，重婚当事人当然不具备婚姻上的主体资格。故无效婚姻关系中所签订的调整夫妻关系的协议必然为无效。
忠实协议的客体自然应当是“忠实”。然而，由于当事人对于不忠实行为的认识和容忍程度各有不同，在一份夫妻忠实协议中，每对夫妻都会将自己对忠实的理解写入其中，如要求“彼此相爱”、“不能嫌弃”、“不惹是生非”等。当纠纷发生时，法官面对这样一份内容多样仍需解释的忠实协议，就需要对“不忠行为”正确认定，才能准确裁判一方的行为是否违背了忠实协议。而对于什么是不忠行为，不仅当事人认识上有不同，在司法实践中也可能存在不同的认知。除了婚外性行为外，对于一些概念较为模糊的行为往往是认定一方忠实与否的难点。如婚外情，虽然大部分婚外情伴随着婚外性，但在现实中也存在着柏拉图式的婚外情，双方可能只是感情上的喜欢或暗恋。由于法律只能调整行为，对于感情上的喜好难以调整，故而单纯的婚外情并不是法律调整的对象。所以，如果当事人以单纯感情上的不忠实起诉要求对方赔偿，将是无法得到支持的。也就是说，当对忠实协议的违反是感情上的违反时，就不属于法律调整的范围，只有行为上的不忠才可能是对夫妻忠实协议的违反。所以要将不忠行为局限在狭义夫妻忠实的范围内，即婚外性行为。
忠实协议的内容因当事人约定的不同而纷繁复杂。其中值得研究的是关于责任承担的内容。当事人对于违反夫妻忠实协议的责任的约定是各种各样的。可能是放弃一定的财产所有权，可能是赔偿一定数额的金钱，也可能是放弃对子女的监护权。其中指向子女监护权的责任约定应是无效的。因为子女监护权是父母的法定权利义务，不可以协议方式加以免除。至于放弃一定的财产所有权或赔偿一定数额的金钱，由于当事人签订夫妻忠实协议时，可能由于对放弃的财产所有权和赔偿的数额并没有太多的关注，因而约定了相当高的数额，甚至远远超过自己的履行可能。因此，在司法中就有对放弃财产的价值和赔偿数额进行调整的必要。
目前，我国法律和相关司法解释对离婚损害赔偿进行了明确规定。《婚姻法》第46条确定了离婚损害赔偿制度，，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，;关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的有关规定。”这里值得一提的是，，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：。，是不符合个案要求的。因为即使在经济不发达地区，也有经济比较富足的家庭，以当地生活水平为依据根本不足以弥补忠实方因家庭破裂所造成的损失。然而，作为在相互忠实和个人自由之间起到平衡点作用的夫妻忠实协议，其约定的赔偿责任和法律规定的离婚损害赔偿毕竟不同。立法和司法对忠实协议进行规范的目的就是要使这一体现当事人意思自治的协议能够更好地按照当事人自己的意愿实现其法的价值追求。具体来说，就是要在离婚诉讼确定损害赔偿责任时以夫妻双方已经订立的忠实协议为基础，充分尊重当事人的选择，只有在根据协议的约定，一方放弃财产的价值和赔偿数额远远超过自己的履行可能时，再按照法律明文规定的损害赔偿规则去确定赔偿责任，裁判赔偿数额。也就是“在赔偿数额的确定方式上，一般应先由当事人协议确定，。这样，在离婚诉讼中忠实协议才能真正起到明确责任、减少争议的作用。
致 谢
暮霭沉沉，春寒料峭。歌乐氤氲，红岩血色。完成这篇毕业论文，举目四望这爿浸润着半个多世纪法律精神的校园，想起三年来曦园里电光火石的灵感碰撞，毓秀湖畔徐徐流淌的思想源泉，石兽前穿越时空的自问自答，诸多授课老师的高士之风和谆谆教诲又一次浮现在眼前、回荡在耳边。作为一名西政学子，在感到无比的庆幸的同时，又不免为即将离去而感伤。雄关漫道真如铁，而今迈步从头越。带着对法律的信仰，带着“博学、笃行、厚德、重法 ”的西政精神，相信未来那并不平坦的人生之路将会因此而沐浴在理性与激情之光中，一路向前，终达理想之彼岸。
这篇论文的完成，凝聚着多位老师的心血。陈苇教授在开题时就给予了很多有益的批评与指导，使我深受启发；而我的导师李俊副教授，对本文从大纲的拟定、结构的调整、资料的收集，到文章的写作、内容的修改都给予了悉心的指导，提出了许多建设性的宝贵意见，为本文付出了大量的心血和汗水。老师们的拨冗指点令我受益匪浅，而他们严谨的治学精神令我终身难忘，永远鞭策我前进。由于本人法学理论基础和掌握的资料有限，论文中定有许多不妥之处，恳请评审委员会诸位老师不吝指正。
三年如白驹过隙，弹指一挥。需要学习却未曾学习的还有很多。然而青山依旧在，几度夕阳红。西政人的烙印已深深打在了心中，西政人的风骨已悄然渗入血脉。再次感谢西南政法大学为我们提供了良好的学习机会和研究条件，同时，对在三年硕士学习期间关心、支持和帮助过我的西南政法大学研究生部及其全体老师、同窗表示深深地感激和谢意!
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3．夫妻双方可以就夫妻忠实及赔偿的数额进行约定
该理由认为《婚姻法》允许夫妻双方以约定方式确认婚姻财产权利。我国《婚姻法》第十九条中明确规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”可见，立法中的夫妻财产约定制也为夫妻忠实协议提供了合法性支持。
此外，夫妻相互保持忠实也是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否很大程度上有赖于此，所以夫妻双方可以就夫妻忠实及赔偿的数额进行约定。
（二）否定说
否定说就是否认夫妻忠实协议的法律效力，但否定说中又有不同的认识。有学者认为，，因此不存在判断夫妻忠实协议法律效力的问题；而有学者认为，夫妻忠实协议约定的内容无效，不能以协议的方式对夫妻间的不忠实行为进行调整，并且这样做会产生恶劣的社会影响。主要观点如下：
1．“亲情问题说”
该观点认为，“此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，。所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，，。”
2．“道德义务说”
该观点认为，“《婚姻法》第4条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向。，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生‘婚外情’仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。。她认为，除非自愿履行，当事人不得就一般婚外情要求赔偿，，因为“这超出了现行法律的规定”。婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。婚姻法规定的过错方四种赔偿情形并不包括婚外情，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。再者，从定约权的角度而言，“忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。
3．“违反填补原则说”
该观点认为，“侵权损害不能通过合同契约预定。在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，。”
4．“人身不受限说”
该观点认为，：。可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其它权利。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。”确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由。“如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，甚至说一方的性能力降低无法满足对方了，难免就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠实协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，那么这个人就将生活在极度痛苦之中。”
5.“隐私权说”
该观点认为，“个人隐私权、人格权应高于‘忠诚原则’。，则为了确定一方当事人有‘违约行为’，。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。”
以上肯定说与否定说两派的观点大致反映了当前学界和司法界对待夫妻忠实协议的不同态度，下面本文将对如何对待夫妻忠实协议进行进一步的思考与探讨。
三、法理思考与法律意义
（一）夫妻忠实义务的法理思考
1．忠实义务的历史沿革——理性探析的一个前提
探讨夫妻忠实协议，有必要从历史的角度对忠实义务进行梳理，以此作为理性探析的一个前提。纵观人类社会发展的历史，婚姻制度是社会发展到一定阶段的结果，是和人类社会发展相适应的，是不断地由低级阶段向高级阶段发展的过程，是一个不断由人类的自然感性向自然理性、社会理性的运动过程。夫妻间忠实义务的产生就是人类在婚姻关系上从自然性走向社会性的结果。根据摩尔根的《古代社会》对婚姻进化过程的阐述，认为“婚姻制度发展存在着由原始婚(即原始乱婚、缘婚、对偶婚)到个体婚演变的过程”。
在原始婚阶段，谈不上夫妻间的忠实义务的问题，因为人类文明还没有达到此种理性的高度。调整该婚姻的方式不是现代意义上的法，纯粹是一种原始习惯。“由于生产力的发展和人类文明的不断开化，婚姻关系禁例越来越多，通婚范围日益缩小，于是成对配偶同居生活的现象越来越普遍。”人类社会的婚姻状态由群婚制进入一男一女相对稳定同居生活的婚姻形式，即对偶婚时期，对偶婚是群婚制向个体婚(即一夫一妻制)的过渡形态。既保留了群婚制的残余痕迹，也具有一夫一妻制的雏形。但是对偶婚制中一男一女同居生活结合程度极不牢固，双方可以根据需要和方便任意解除这种关系，不需要履行任何手续，因而，对偶婚中男女双方自然未能产生相互忠实的问题。
在个体婚阶段，一夫一妻制度产生了，这是人类由野蛮时代走向文明时代的标志。恩格斯指出：“既然性爱按其本性来说,就是排他的……，那么以性爱为基础的婚姻，按其本性来说就是个体婚姻。”但一夫一妻制在历史上并不是作为男女平等、互爱、相互忠诚而出现的, 更不是作为人类最美好的婚姻形态而出现的。“恰恰相反，它是作为女性被男性奴役, 作为整个史前时代所未有的两性冲突而宣告而出现的。”因而，在奴隶社会, 封建社会个体婚姻形态中, 男子在婚姻中占主导地位, 妇女在婚姻家庭中处于从属被支配的地位。在这种男尊女卑、夫权统治时期，妻子的人格被丈夫单方面的吸收。婚姻的目的并不是男女当事者性爱和感情融洽的结果，而主要是为了宗族的延续以及祖先的祭祀。妇女对自己的婚姻毫无决定权。为了保证生育后代确系男方所有，维护男方血统纯正，避免血统混乱，保证出于自己血统的子女继承自己的财产，于是“丈夫就向自己的妻子下了一道命令：必须严守贞操”。即妻子必须对丈夫负绝对的忠实义务。而丈夫则不必对妻子承担相应的对等义务。不仅中国如此，西方国家基本上也类似。恩格斯曾对这一问题作过精僻的论述：“一夫一妻制家庭和对偶婚不同的地方就在于婚姻关系要坚固得多，这种关系已不能由双方任意解除……破坏夫妻忠实仍然是丈夫的权利。”所以夫妻间互负忠实义务在奴隶社会、封建社会这种男尊女卑的社会根本不可能实现。
现代婚姻制度在资本主义社会产生后，西方有学者认为婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的协议，婚姻一经缔结，就在夫妻双方产生法律上的约束力。如康德认为，“婚姻以两性之性的特长之交互使用的快感为前提，也就是说婚姻是男女两性关于性器官互相占有的契约。”强调婚姻关系是男女双方互相以性爱为内容的契约，夫妻双方所互相负忠实义务就是婚姻契约的内容，违反该义务就要承担相应的婚姻上的后果。尽管婚姻制度是否真正属于契约颇有争议，但契约婚制强调男女双方在缔结婚姻的过程中以及婚姻关系上的平等、独立、自主、自愿，为夫妻平等、相互享有要求对方忠实的权利，承担忠实义务的实现提供了可能。
2．忠实义务的伦理价值与法律价值
现代社会，在法治比较健全的国家，夫妻应当相互忠实早已成为约束人们行为的法律规范。《德国民法典》第1353条规定：“婚姻终生有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。”《法国民法典》第212条规定：“夫妻负相互忠诚、帮助、救援的义务。”《瑞士民法典》第150条第三项规定：“配偶双方负诚实及扶持的义务。”可以说，在具有或正在追求现代文明的法治国家，夫妻之间应当忠实这一义务的伦理价值和法律价值已成为共识。
（1）忠实义务的伦理价值
伦理是“人们关于善和恶，荣誉和耻辱，正义和非正义等问题上的观念以及根据这些观念、原则而形成的人们相互行为的某种准则和规范”。首先，夫妻之间应当忠实这一原则的伦理价值体现在对爱情的珍视和尊重上。在现代社会，两性结合的基础，从根本上看是两性之间情感慰藉和依附的需求，当两性之间这种精神上的需求上升到一定高度时，以爱情为基础的夫妻关系才得以产生。爱情这种人类高尚的情感，其内涵中重要的一点即是相互忠实。如果说夫妻之间应当忠实的法律基础是婚姻自由、男女平等、一夫一妻制度，那么其伦理基础就是建立在现代法治社会环境中的诚信友爱、和谐相处的道德价值观。其次，这一原则的伦理价值体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责，也即批判价值。人类社会之所以需要忠实，因为忠实是铸就人的基本品格和保证各种社会活动有规则运行的基本需要。一个讲忠实、讲诚信的社会才是法治理念能够贯彻运行的社会。同样，夫妻间之所以需要忠实，因为忠实是构铸夫妻关系的基石，也是家庭稳定的基石，而家庭是社会的细胞，家庭的稳定关系到社会的稳定。现代社会对一个人的人格评价，其对待夫妻之间关系的态度往往占有相当的比重，一个对自己的配偶不忠实的人，受到社会道德批判的可能性是很大的。此外，从现实层面看，虽然婚姻价值观的多元化是社会进步的一个表现，但是，总有一些最基本的价值是人类应当坚守的，否则人类社会就没有进步可言。婚姻中两性的相互忠实原则即是最基本的原则之一，它是婚姻生活中的“绝对命令”。忠实原则是在人类两性关系从无序到有序过程中产生的，是人类文明进步的重要表现。现代社会中两性关系在一定程度上的混乱，从总体上看是人类的一种“退化”，是理性精神在婚姻领域的退却。在这种现实面前，强调夫妻之间的忠实就尤为重要与迫切。总之，无论夫妻忠实义务的伦理价值是体现在对爱情的珍视和尊重上，还是体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责上，其价值目标只有一个，那就是去除沉积在夫妻关系道德基石上的非现代、非文明的污垢，还原其符合现代文明社会要求的本来面目，否则不仅人类有失去夫妻忠实这一道德宝藏的危险，而且也与当今社会普遍应当强调的伦理价值追求背道而驰。
（2）忠实义务的法律价值
法律作为以国家强制力为保障而为社会全体成员必须共同遵守的行为规范，是与道德规范不同的。虽然道德规范也是“一定社会调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和”，但在产生背景、表现形式、所规范的内容、实施方式以及所产生的后果等方面，法律与道德存在根本区别道德规范一般只规定义务，它所体现的是社会约定俗成的价值取向，如果违反了这种约定俗成的价值取向，当事人不会承担严重的后果。而法律则不同。“法律是以权利和义务为核心构成的规范，由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施。”在有关婚姻关系的法律规范中，相当部分都是从道德规范转化而来，这部分法律呈现出与道德规范相重合的现象，“夫妻之间应当相互忠实”的要求就体现了这种规范的重合。道德规范一旦以法律规范的面目出现，对它的遵守就不再仅仅是可以选择的道德要求，而成为必须遵守的法律纪律。法律比道德规范的要求更加具体和严谨，因而更具有权威。夫妻关系的建立，标志着两性之间特定身份关系的产生，这种经法律确认的特定身份关系，以不同于一般两性关系的表现方式，将特定的权利义务内容以夫妻身份权、财产权等法律形式表现出来。凡是为法律所承认的,理所应当受到法律的保护。法律既然确立了“夫妻应当相互忠实”的原则，那么法律就必须以它强有力的手段来维护和保证实施这一原则。任何违反这一原则的人，不论其身份如何，都必须承担与己不利的法律后果。人类只有发展到现代文明社会，在具有了公平正义的普遍理念后，才会提出这样的法律原则。而在此之前的社会形态中，婚姻关系的建立总是意味着其中一方人格利益的丧失，维系这种畸形的身份关系的基础不是“忠实”，而是非人道的性专制，而为这种非人道的性专制所依赖的“国家强制力”则是失衡的和不正义的法律。一般说来，法律原则是当时社会最大价值利益的“浓缩”，它以最强有力的手段，体现最大化的个人自由与社会利益。
由此本文认为，夫妻忠实义务的法律价值应体现在以下两个方面：一是正义的价值。正义是从人类社会的所有活动和行为方式中抽象出来的具有公正性、合理性的事物，虽然不同的社会群体对于同一行为往往会有相反的正义观，但就其正义概念的整体来说，“无论在历史或现在，都存在人类社会普遍接受的某些正义观念。”“夫妻应当互相忠实”的法律价值，体现了人类社会所普遍接受的正义观念。法律确认这一原则，表明它坚守了社会的正义的决心和价值取向，人类遵守这一原则，表明人类呵护这种正义。二是利益的价值。所谓利益，就是“受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求”。法律对社会的控制离不开对利益的调整，而法律“对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把他们及相对的义务归诸于法律主体以及通过设置权利和义务的补救办法——惩罚、赔偿等来实现的”。通过法律的强制力督促人们对婚姻负责，赋予或者确认当事人在婚姻当中应享有的权利，使不履行夫妻相互间义务的当事人承担不利后果，维护婚姻关系的真诚，建立人与人之间相互尊重的社会秩序，不仅是社会利益所在，而且是每一个社会成员的根本利益所在。该利益价值以正义为基石，充分体现了社会利益和个人利益的统一。
3．相互忠实与个人自由的平衡
婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一系列的权利义务，既然有义务，就意味着作为他人的配偶要承担婚前所没有的负担，而这又必然构成了对人们自由与权利的限制。这种限制为社会所必需，为法律调整婚姻家庭关系所必要。与此同时，现代社会人们的自由意识增强，，尊重个人的自由选择成为道德与法律的共同原则。从夫妻角度看，作为配偶有要求对方对自己忠实，不为婚外性行为的“贞操请求权”；而作为普通的公民又拥有选择与谁两情相悦、与谁发生性关系的自由选择权。相互忠实与个人自由之间的平衡，成为法律必须解决的问题。正如“约翰·密尔在《论自由》一书中主张的观点‘本文的目的主要是力主一条极简单原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律的惩罚方式下的物质力量，或者公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是人类之所以有理由、有权利可以个别或集体对其中任一成员的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫，这就是说对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权利以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是防止对他人的危害’。”因此，自由从来就不是绝对的、无限制的。现实当中，不同的人对个人自由与权利的理解是不同的，有的人以自我为中心，片面放大自己的个人自由权利，甚至为了自己的权利而损害他人的权利。然而，法律的基本精神是没有无义务的权利，也没有无权利的义务，一个人在追求自身自由，实现自己权利的同时也必须接受法律设定的限制，履行一定的义务。就婚姻而言，，没有发自内心的尊重和牢固的爱情基础，忠实原则的维护就要落空。因此，新《婚姻法》写入夫妻忠实条款，体现了一种文明健康的婚姻道德价值观。
婚姻、家庭是一个整体，作为家庭成员的夫妻双方应以维护整体利益为己任，过分强调个人的独立与中心地位，无益于家庭关系的和谐与平衡发展。新《婚姻法》在思想上以强调家庭与社会的稳定为主要倾向，并在具体细则上体现了这一倾向，维护家庭的稳定及成员的合理利益，从而维护社会的稳定。在现代生活中，淡化义务、无责任化倾向较为突出，许多人往往将感官的满足放在首要地位，对他人的责任与忠实则被视为次要的、甚至是无关紧要的价值。然而两性缔结婚姻是一种自觉的、有意识的生命活动，是人类自由自主活动的一个重要方面，这种自觉而有意识的生命活动本身就内在地蕴含了对个人自由权利的尊重与忠实。但是在现代社会中，人类两性行为作为“有意识的生命活动”，被一些人降低还原为动物的原始生命活动，人的存在成为非主体的存在，忠实的价值被动物性的需求所淹没，因此，批判与拒斥这一倾向是法律的重要使命，是法律在平衡相互忠实与个人自由时应当注重的价值倾向。
（二）夫妻忠实协议的法律意义
新的《婚姻法》虽然在立法上明确了夫妻应当相互忠实，但由于立法者没有对该条款作出明确的解释，人们无法准确地理解其内容，这就使之缺乏法律强制力的保障和实施该条款的具体程序。而现实生活中出现的夫妻双方通过签订忠实协议来维护婚姻稳定、寻求更有效的离婚救济的实践，对法律将忠实条款具体化、通过忠实条款将夫妻双方的权利义务明确化无疑有着启示意义。
1．忠实协议的立法意义
在立法上规范夫妻间的忠实协议，首先是保护忠实一方的必然要求。婚姻家庭法是规定婚姻家庭主体身份关系的发生、变更和终止以及基于上述身份关系而发生的权利义务的法律规范的总和，它除了使婚姻得以稳定即秩序的价值外，还有一个重要的价值就是保护弱者。《婚姻法》第42条关于“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”的规定就体现了《婚姻法》保护弱者的立法精神。有学者认为，“夫妻之间的忠诚不是用金钱可以换取、补偿或堆砌的，用金钱维系的忠诚只能是虚伪的脆弱的忠诚。赋予婚内情感协议以强制执行效力，并不能如愿保障婚姻关系中的弱者。因失去感情而痛苦，本来就是人类正常情感经历的一个合理部分，法律对此不能救济，也不必救济。”本文认为，婚姻关系并不完全局限于情感，不能因为忠实方期待的是感情忠实，而一纸协议无法满足感情忠实的要求就否定夫妻忠实协议由法律调整的必要性。婚姻不单纯是感情的结合，婚姻是在感情基础上双方彼此物质生活、社会关系等方面的结合。在婚姻关系中，夫妻双方不单单投入了自己的感情，还投入了时间、精力、金钱等去经营自己的婚姻家庭。而在现实中，不忠实方往往比忠实方更具有物质上上和社会角色上的优势。当婚姻双方选择终结婚姻时，给予忠实方一定的经济赔偿，可以解决婚姻家庭解体所需要面对的经济问题，减少家庭破裂对忠实方的损失。现实社会的情况是，婚姻家庭中女性处于弱势地位，往往是不忠实行为的受害者。女性的生活、工作环境较单一，没有广泛的社交，经济收入较少，且社会对女性的再婚评价较之男性差。因此，在婚姻家庭中，女性更多依赖男性，更希望婚姻关系可以长久维系下去。“由于多种原因，但主要是由于女性在生育及子女抚养过程中的重要角色，女性对婚姻关系的投资更大，因此，女性更倾向于寻求长期的婚姻契约的保护，所以，如果不对此类契约进行有效的强制，女性所遭受的损失将最大。”所以认为夫妻忠实协议无法保护弱者的观点是站不住脚的。
现行《婚姻法》对夫妻忠实的调整范围有限，离婚损害赔偿制度仅仅适用于“重婚”、“有配偶者与他人同居”这两种不忠实行为，无法真正实现对忠实方的保护。虽然《婚姻法》已规定在离婚财产分割时照顾忠实一方，也算是保护弱者，但是此幅度难以把握。因为财产分割的对象只能是夫妻共同财产，如果夫妻双方实行分别财产制，那就不存在分割财产时对忠实方的照顾问题。此时，法律正义无法完全实现，所以有必要借助夫妻忠实协议的形式来实现对忠实方的特殊保护。
忠实协议的在立法上的意义还在于，它是规范夫妻行为及稳定婚姻家庭秩序的必然要求。婚姻家庭作为社会生活的基础，其稳定对于社会的稳定、良性和有序发展具有重要意义。当事人双方签订夫妻忠实协议，以期通过协议的形式规范对方的行为，维护婚姻的稳定。从协议的内容来看，夫妻忠实协议限制了夫妻的性自由，只承认婚内的性关系为合法。同时，在婚姻因对方行为遭受损害时可以更好的保障自己。由于签订夫妻忠实协议的双方当事人希望通过这个协议设定权利义务控制彼此行为，维护夫妻关系的稳定，因此，法律秩序的价值要求使对夫妻忠实协议进行调整成为必然。如前文所述，婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一定程度的限制，但这种限制是为社会所必需的，为法律调整婚姻家庭关系所必要的。有观点认为“通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其他权利。不能因为要保护其他权利而限制这一权利”。“确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由”。但婚姻是为社会整体利益需要而设立的社会制度，人身自由不能超越秩序的价值。当事人在婚姻内部的行为必须得到规范，才能使婚姻预期的社会自由得到实现。因此，在婚姻关系中，个人的自由要让渡于婚姻秩序的要求。限制夫妻一方的自由正是为了保证夫妻相互忠实，以维护婚姻家庭的稳定，从而更好的实现婚姻双方的利益、全体家庭成员的利益乃至社会的整体利益。可以说，夫妻忠实协议正是在相互忠实和个人自由之间找到了平衡点。此外，《婚姻法》对影响婚姻关系稳定具有重要意义的“通奸”行为并没有进行规范，未能形成良好的引导作用，对夫妻行为规范不足，而忠实协议则往往能对这类不足给予有益的补偿。因此，为了更好的引导和规范夫妻间的行为、稳定夫妻关系，立法对夫妻忠实协议进行调整成为必然。
2．忠实协议的司法意义
随着社会的发展变化，夫妻忠实越来越受到夫妻双方的重视，以夫妻忠实协议的方式规范夫妻双方行为的案件也越来越多。由于夫妻忠实协议受到了各方的重视，网络上已经出现了夫妻忠实协议模版。如广东离婚网提供了这样的夫妻忠实协议书：“《夫妻互相忠实协议书》协议主题：互相忠实；协议时间：结婚登记之前或之后×年×月×日；协议效力：婚姻关系存续期间；协议内容：协议人×和×自愿达成如下协议：，夫妻双方约定结婚之后互相忠实，如果发生婚外与他人通奸或同居的情况，双方愿意按约定和法律规定的情形来处理；结婚后，如果一方偶然发生婚外与他人通奸的行为……；结婚后，如果一方经常与他人发生婚外通奸行为又屡教不改的……；结婚后，如果一方与其他异性同居，即连续、稳定的居住、生活，该方即构成法律上的过错，无过错方可以要求离婚，分割夫妻共同财产时可以得到60%—100%的夫妻共同财产，并可以要求损害赔偿；双方应以互相尊重，互相忠实的原则相处，互爱互谅，尊老爱幼，共同建立平等，和睦，和谐，文明的婚姻家庭。” 可见，夫妻忠实协议在社会生活中越来越受到重视。夫妻忠实协议的出现反映了人们对于夫妻关系不稳定性的担忧，也反映了人们法律意识、法治观念和法律解决纠纷要求的提高。而当履行夫妻忠实协议过程中发生纠纷，，、平息冲突、实现权利、维护秩序。而在社会各界广泛关注夫妻忠实协议时，，这无疑使当事人解决纠纷、寻求法律帮助的最后一道防线完全破裂，这不符合社会对司法的要求。因此，可以说是社会首先向司法提出了对夫妻忠实协议进行裁判的要求。同时，法的滞后性要求司法对夫妻忠实协议进行裁判。法律一经公布实施，其条文是固定的，法律依据司法裁判维护其活跃的生命力，往往都是通过司法裁判具体化和灵活化运用的。“所以霍贝尔说，‘法是在社会纠纷的夹缝里成长起来的，而且只有新的纠纷，即疑难案件才能为新的法律规则的产生创造一个机会。’”夫妻忠实协议的出现是随着社会变化而产生的并受到了广泛重视。而我国法律并未对夫妻忠实协议的内容进行规定，因此要求司法对其进行调整。最后，权利的司法救济也要求对夫妻忠实协议进行调整。“没有救济就没有权利”。司法是实现社会正义的最后一道屏障，司法的本质在于以权威的方式解决纠纷，司法应当为权利的救济和实现提供权威、有效的解决途径。。因此，司法应对夫妻忠实协议进行裁判。综上，司法对夫妻忠实协议有不可回避的义务，应该对夫妻忠实协议所产生的争议进行裁判。
四、研究结论
如前文所述，由于立法者对夫妻相互忠实义务只是一种宣言性的规定，没有对夫妻忠实的条款作出明确的解释，从而反映出法律对夫妻忠实规范上的缺失，故有必要在立法和司法上对夫妻忠实协议予以规范和调整。考察现实中已经出现的各类忠实协议和司法实践，本文提出以下建议：
（一）立法方面的建议
一方面，扩充夫妻间不忠行为的外延，明确夫妻间不忠实行为的表现形式，将通奸、姘居、一夜情等不忠行为纳入法律调整的范围，以支持忠实协议的合法性。现行《婚姻法》中，对不忠行为的表现形式界定为“重婚”和“有配偶者与他人同居”：“所谓重婚，是指有配偶的人又与他人登记结婚，即是重婚；虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义而公开同居生活的，亦构成重婚。明知他人有配偶而与之登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义同居生活，也构成重婚。不以夫妻名义共同生活的姘居关系，不能认为是重婚。……纳妾是一种重婚行为，应当坚决取缔。近年来出现的包‘二奶’，妻与‘二奶’同堂的，相当于纳妾，应当予以惩治。……除重婚外，其他有配偶者与他人同居的行为也在禁止之列。其他有配偶者与他人同居的行为指有配偶者与第三人未以夫妻名义共同生活，如姘居关系。……对于其他违反一夫一妻制的行为，由于情况比较复杂，还应当通过党纪、政纪、道德、教育等多种手段、多种渠道予以解决。”“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。“制定该条款的目的就在于对今年来社会上出现的‘包二奶’、养情人等违反一夫一妻制的行为予以遏制和处罚。”虽然我国对“重婚”“有配偶者与他人同居”做了明确界定，但是对于“重婚”、“有配偶者与他人同居”的表现形式，立法和司法有不同的认识，即在“包二奶”、“养情人”的行为是属于“重婚”还是“有配偶者与他人同居”上有不同认识。所以需要明确夫妻间不忠实行为的表现形式。通奸，在《辞海》的解释为“有配偶而与他人发生不正当两性关系的行为”。从《辞海》的解释可以认为，通奸是包含姘居行为的。
但是有学者认为“所谓姘居，是指已婚男女双方或一方为非法的，缺乏长久共同生活目的的或长或短地临时性公开同居。……通奸只是一种临时性的性行为，不存在共同生活”。因此有必要对通奸和姘居进行法律上的区分。同时，由于通奸无疑是违反夫妻忠实的行为并且是现实中违反夫妻忠实的重要表现形式，因此有必要将通奸确定为违反夫妻忠实义务的行为。此外，现实中的一夜情甚至嫖娼等，同样是对配偶的不忠，也应当将之视为违反夫妻忠实义务，这样才能使当事人双方忠实协议中的相关约定有其明确的法律依据。
另一方面，规定因夫妻忠实协议而产生的纠纷必须同离婚诉讼一并提出。虽然夫妻双方互为独立人格，对夫妻忠实义务的违反也是对夫妻一方人格权上的侵害，但是在未达到离婚程度的情况下，当事人往往更希望自己处理，并且在离婚时才会考虑赔偿问题。因此，夫妻忠实协议必须在离婚诉讼时一并提出是为了防止当事人在一时冲动的情况下提起诉讼而使夫妻关系更为紧张。如果允许当事人在婚姻关系存续期间随时以违反夫妻忠实协议为由提起诉讼，那么不忠实方在有不忠实行为时只要赔偿就可以免除责任。随时可以提起夫妻忠实违约之诉会使婚姻中的经济优势一方可以以金钱买取不忠实的机会，使夫妻间关系完全金钱化，不符合婚姻的伦理道德要求。这同夫妻忠实协议规范夫妻双方的行为、维护婚姻关系的稳定的法律价值相违背。因此限定夫妻忠实协议纠纷的起诉时间，可以督促当事人以更审慎的态度对待夫妻忠实协议。
（二）司法方面的建议
对于法官来说，解决因夫妻忠实协议而发生的纠纷，首先要对忠实协议的效力进行判断。完整的忠实协议应当包括协议签订的主体、协议的客体以及协议内容这几大方面。
就协议的主体而言，由于夫妻忠实协议主要调整的是夫妻间的忠实关系，而夫妻忠实属于夫妻权利义务关系中的身份权，因此，签订的主体为夫妻双方。如果未婚男女在同居生活中签订类似协议，原则上应属无效。即不应确认未婚同居男女就同居关系签订“夫妻忠实协议”的主体资格。我国实行的是婚姻登记主义，强调婚姻关系的成立以登记为要件。未登记的同居男女并不具有夫妻间的身份关系，亦不存在必须相互“忠实”的义务。在重婚的情况下，若“第三者”不知情，以诚挚的心情经营自己的婚姻，与重婚者签订了“夫妻忠实协议”并希望法律对自己的婚姻关系进行保护，此时善意的“第三者”也不具有与重婚者签订夫妻忠实协议的主体资格，该签订的协议仍应视为无效协议。这是因为重婚为无效婚姻，重婚当事人当然不具备婚姻上的主体资格。故无效婚姻关系中所签订的调整夫妻关系的协议必然为无效。
忠实协议的客体自然应当是“忠实”。然而，由于当事人对于不忠实行为的认识和容忍程度各有不同，在一份夫妻忠实协议中，每对夫妻都会将自己对忠实的理解写入其中，如要求“彼此相爱”、“不能嫌弃”、“不惹是生非”等。当纠纷发生时，法官面对这样一份内容多样仍需解释的忠实协议，就需要对“不忠行为”正确认定，才能准确裁判一方的行为是否违背了忠实协议。而对于什么是不忠行为，不仅当事人认识上有不同，在司法实践中也可能存在不同的认知。除了婚外性行为外，对于一些概念较为模糊的行为往往是认定一方忠实与否的难点。如婚外情，虽然大部分婚外情伴随着婚外性，但在现实中也存在着柏拉图式的婚外情，双方可能只是感情上的喜欢或暗恋。由于法律只能调整行为，对于感情上的喜好难以调整，故而单纯的婚外情并不是法律调整的对象。所以，如果当事人以单纯感情上的不忠实起诉要求对方赔偿，将是无法得到支持的。也就是说，当对忠实协议的违反是感情上的违反时，就不属于法律调整的范围，只有行为上的不忠才可能是对夫妻忠实协议的违反。所以要将不忠行为局限在狭义夫妻忠实的范围内，即婚外性行为。
忠实协议的内容因当事人约定的不同而纷繁复杂。其中值得研究的是关于责任承担的内容。当事人对于违反夫妻忠实协议的责任的约定是各种各样的。可能是放弃一定的财产所有权，可能是赔偿一定数额的金钱，也可能是放弃对子女的监护权。其中指向子女监护权的责任约定应是无效的。因为子女监护权是父母的法定权利义务，不可以协议方式加以免除。至于放弃一定的财产所有权或赔偿一定数额的金钱，由于当事人签订夫妻忠实协议时，可能由于对放弃的财产所有权和赔偿的数额并没有太多的关注，因而约定了相当高的数额，甚至远远超过自己的履行可能。因此，在司法中就有对放弃财产的价值和赔偿数额进行调整的必要。
目前，我国法律和相关司法解释对离婚损害赔偿进行了明确规定。《婚姻法》第46条确定了离婚损害赔偿制度，，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，;关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的有关规定。”这里值得一提的是，，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：。，是不符合个案要求的。因为即使在经济不发达地区，也有经济比较富足的家庭，以当地生活水平为依据根本不足以弥补忠实方因家庭破裂所造成的损失。然而，作为在相互忠实和个人自由之间起到平衡点作用的夫妻忠实协议，其约定的赔偿责任和法律规定的离婚损害赔偿毕竟不同。立法和司法对忠实协议进行规范的目的就是要使这一体现当事人意思自治的协议能够更好地按照当事人自己的意愿实现其法的价值追求。具体来说，就是要在离婚诉讼确定损害赔偿责任时以夫妻双方已经订立的忠实协议为基础，充分尊重当事人的选择，只有在根据协议的约定，一方放弃财产的价值和赔偿数额远远超过自己的履行可能时，再按照法律明文规定的损害赔偿规则去确定赔偿责任，裁判赔偿数额。也就是“在赔偿数额的确定方式上，一般应先由当事人协议确定，。这样，在离婚诉讼中忠实协议才能真正起到明确责任、减少争议的作用。
致 谢
暮霭沉沉，春寒料峭。歌乐氤氲，红岩血色。完成这篇毕业论文，举目四望这爿浸润着半个多世纪法律精神的校园，想起三年来曦园里电光火石的灵感碰撞，毓秀湖畔徐徐流淌的思想源泉，石兽前穿越时空的自问自答，诸多授课老师的高士之风和谆谆教诲又一次浮现在眼前、回荡在耳边。作为一名西政学子，在感到无比的庆幸的同时，又不免为即将离去而感伤。雄关漫道真如铁，而今迈步从头越。带着对法律的信仰，带着“博学、笃行、厚德、重法 ”的西政精神，相信未来那并不平坦的人生之路将会因此而沐浴在理性与激情之光中，一路向前，终达理想之彼岸。
这篇论文的完成，凝聚着多位老师的心血。陈苇教授在开题时就给予了很多有益的批评与指导，使我深受启发；而我的导师李俊副教授，对本文从大纲的拟定、结构的调整、资料的收集，到文章的写作、内容的修改都给予了悉心的指导，提出了许多建设性的宝贵意见，为本文付出了大量的心血和汗水。老师们的拨冗指点令我受益匪浅，而他们严谨的治学精神令我终身难忘，永远鞭策我前进。由于本人法学理论基础和掌握的资料有限，论文中定有许多不妥之处，恳请评审委员会诸位老师不吝指正。
三年如白驹过隙，弹指一挥。需要学习却未曾学习的还有很多。然而青山依旧在，几度夕阳红。西政人的烙印已深深打在了心中，西政人的风骨已悄然渗入血脉。再次感谢西南政法大学为我们提供了良好的学习机会和研究条件，同时，对在三年硕士学习期间关心、支持和帮助过我的西南政法大学研究生部及其全体老师、同窗表示深深地感激和谢意!
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二、论文类：
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三、 其他类：
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[4] 徐寿松：“法律能干预婚外情吗——一起‘夫妻不忠赔偿案’引发的思考”
http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=45887，2003年01月11日发布。
[5] 谢京杰：“夫妻‘忠诚协议’有效吗？”
http://www.dwzx.net/system/2004/09/13/000046486.shtml，2004年09月13日发布。
[6] 龙卫平：“也谈夫妻忠诚协议——与上海高院商榷”
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[7] 姚燕萍：“夫妻‘贞洁书’效力有几分”
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[8] 李伟：“‘夫妻忠诚协议’不具有法律效力”
http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=168389，2005年07月07日发布。
[9] 许凤梅，齐江涛：“违背赔损失？
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[10] 陈甦：“婚内情感协议得否拥有强制执行力”
http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=104777，2007年01月11日发布。
[11] 广东离婚网：“夫妻互相忠实协议书”
http://www.gdlihun.com/Html/fb/172656204.htm，2007年1月22日发布。
1．“亲情问题说”
该观点认为，“此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，。所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，，。”
2．“道德义务说”
该观点认为，“《婚姻法》第4条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向。，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生‘婚外情’仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。。她认为，除非自愿履行，当事人不得就一般婚外情要求赔偿，，因为“这超出了现行法律的规定”。婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。婚姻法规定的过错方四种赔偿情形并不包括婚外情，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。再者，从定约权的角度而言，“忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。
3．“违反填补原则说”
该观点认为，“侵权损害不能通过合同契约预定。在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，。”
4．“人身不受限说”
该观点认为，：。可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其它权利。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。”确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由。“如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，甚至说一方的性能力降低无法满足对方了，难免就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠实协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，那么这个人就将生活在极度痛苦之中。”
5.“隐私权说”
该观点认为，“个人隐私权、人格权应高于‘忠诚原则’。，则为了确定一方当事人有‘违约行为’，。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。”
以上肯定说与否定说两派的观点大致反映了当前学界和司法界对待夫妻忠实协议的不同态度，下面本文将对如何对待夫妻忠实协议进行进一步的思考与探讨。
三、法理思考与法律意义
（一）夫妻忠实义务的法理思考
1．忠实义务的历史沿革——理性探析的一个前提
探讨夫妻忠实协议，有必要从历史的角度对忠实义务进行梳理，以此作为理性探析的一个前提。纵观人类社会发展的历史，婚姻制度是社会发展到一定阶段的结果，是和人类社会发展相适应的，是不断地由低级阶段向高级阶段发展的过程，是一个不断由人类的自然感性向自然理性、社会理性的运动过程。夫妻间忠实义务的产生就是人类在婚姻关系上从自然性走向社会性的结果。根据摩尔根的《古代社会》对婚姻进化过程的阐述，认为“婚姻制度发展存在着由原始婚(即原始乱婚、缘婚、对偶婚)到个体婚演变的过程”。
在原始婚阶段，谈不上夫妻间的忠实义务的问题，因为人类文明还没有达到此种理性的高度。调整该婚姻的方式不是现代意义上的法，纯粹是一种原始习惯。“由于生产力的发展和人类文明的不断开化，婚姻关系禁例越来越多，通婚范围日益缩小，于是成对配偶同居生活的现象越来越普遍。”人类社会的婚姻状态由群婚制进入一男一女相对稳定同居生活的婚姻形式，即对偶婚时期，对偶婚是群婚制向个体婚(即一夫一妻制)的过渡形态。既保留了群婚制的残余痕迹，也具有一夫一妻制的雏形。但是对偶婚制中一男一女同居生活结合程度极不牢固，双方可以根据需要和方便任意解除这种关系，不需要履行任何手续，因而，对偶婚中男女双方自然未能产生相互忠实的问题。
在个体婚阶段，一夫一妻制度产生了，这是人类由野蛮时代走向文明时代的标志。恩格斯指出：“既然性爱按其本性来说,就是排他的……，那么以性爱为基础的婚姻，按其本性来说就是个体婚姻。”但一夫一妻制在历史上并不是作为男女平等、互爱、相互忠诚而出现的, 更不是作为人类最美好的婚姻形态而出现的。“恰恰相反，它是作为女性被男性奴役, 作为整个史前时代所未有的两性冲突而宣告而出现的。”因而，在奴隶社会, 封建社会个体婚姻形态中, 男子在婚姻中占主导地位, 妇女在婚姻家庭中处于从属被支配的地位。在这种男尊女卑、夫权统治时期，妻子的人格被丈夫单方面的吸收。婚姻的目的并不是男女当事者性爱和感情融洽的结果，而主要是为了宗族的延续以及祖先的祭祀。妇女对自己的婚姻毫无决定权。为了保证生育后代确系男方所有，维护男方血统纯正，避免血统混乱，保证出于自己血统的子女继承自己的财产，于是“丈夫就向自己的妻子下了一道命令：必须严守贞操”。即妻子必须对丈夫负绝对的忠实义务。而丈夫则不必对妻子承担相应的对等义务。不仅中国如此，西方国家基本上也类似。恩格斯曾对这一问题作过精僻的论述：“一夫一妻制家庭和对偶婚不同的地方就在于婚姻关系要坚固得多，这种关系已不能由双方任意解除……破坏夫妻忠实仍然是丈夫的权利。”所以夫妻间互负忠实义务在奴隶社会、封建社会这种男尊女卑的社会根本不可能实现。
现代婚姻制度在资本主义社会产生后，西方有学者认为婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的协议，婚姻一经缔结，就在夫妻双方产生法律上的约束力。如康德认为，“婚姻以两性之性的特长之交互使用的快感为前提，也就是说婚姻是男女两性关于性器官互相占有的契约。”强调婚姻关系是男女双方互相以性爱为内容的契约，夫妻双方所互相负忠实义务就是婚姻契约的内容，违反该义务就要承担相应的婚姻上的后果。尽管婚姻制度是否真正属于契约颇有争议，但契约婚制强调男女双方在缔结婚姻的过程中以及婚姻关系上的平等、独立、自主、自愿，为夫妻平等、相互享有要求对方忠实的权利，承担忠实义务的实现提供了可能。
2．忠实义务的伦理价值与法律价值
现代社会，在法治比较健全的国家，夫妻应当相互忠实早已成为约束人们行为的法律规范。《德国民法典》第1353条规定：“婚姻终生有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。”《法国民法典》第212条规定：“夫妻负相互忠诚、帮助、救援的义务。”《瑞士民法典》第150条第三项规定：“配偶双方负诚实及扶持的义务。”可以说，在具有或正在追求现代文明的法治国家，夫妻之间应当忠实这一义务的伦理价值和法律价值已成为共识。
（1）忠实义务的伦理价值
伦理是“人们关于善和恶，荣誉和耻辱，正义和非正义等问题上的观念以及根据这些观念、原则而形成的人们相互行为的某种准则和规范”。首先，夫妻之间应当忠实这一原则的伦理价值体现在对爱情的珍视和尊重上。在现代社会，两性结合的基础，从根本上看是两性之间情感慰藉和依附的需求，当两性之间这种精神上的需求上升到一定高度时，以爱情为基础的夫妻关系才得以产生。爱情这种人类高尚的情感，其内涵中重要的一点即是相互忠实。如果说夫妻之间应当忠实的法律基础是婚姻自由、男女平等、一夫一妻制度，那么其伦理基础就是建立在现代法治社会环境中的诚信友爱、和谐相处的道德价值观。其次，这一原则的伦理价值体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责，也即批判价值。人类社会之所以需要忠实，因为忠实是铸就人的基本品格和保证各种社会活动有规则运行的基本需要。一个讲忠实、讲诚信的社会才是法治理念能够贯彻运行的社会。同样，夫妻间之所以需要忠实，因为忠实是构铸夫妻关系的基石，也是家庭稳定的基石，而家庭是社会的细胞，家庭的稳定关系到社会的稳定。现代社会对一个人的人格评价，其对待夫妻之间关系的态度往往占有相当的比重，一个对自己的配偶不忠实的人，受到社会道德批判的可能性是很大的。此外，从现实层面看，虽然婚姻价值观的多元化是社会进步的一个表现，但是，总有一些最基本的价值是人类应当坚守的，否则人类社会就没有进步可言。婚姻中两性的相互忠实原则即是最基本的原则之一，它是婚姻生活中的“绝对命令”。忠实原则是在人类两性关系从无序到有序过程中产生的，是人类文明进步的重要表现。现代社会中两性关系在一定程度上的混乱，从总体上看是人类的一种“退化”，是理性精神在婚姻领域的退却。在这种现实面前，强调夫妻之间的忠实就尤为重要与迫切。总之，无论夫妻忠实义务的伦理价值是体现在对爱情的珍视和尊重上，还是体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责上，其价值目标只有一个，那就是去除沉积在夫妻关系道德基石上的非现代、非文明的污垢，还原其符合现代文明社会要求的本来面目，否则不仅人类有失去夫妻忠实这一道德宝藏的危险，而且也与当今社会普遍应当强调的伦理价值追求背道而驰。
（2）忠实义务的法律价值
法律作为以国家强制力为保障而为社会全体成员必须共同遵守的行为规范，是与道德规范不同的。虽然道德规范也是“一定社会调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和”，但在产生背景、表现形式、所规范的内容、实施方式以及所产生的后果等方面，法律与道德存在根本区别道德规范一般只规定义务，它所体现的是社会约定俗成的价值取向，如果违反了这种约定俗成的价值取向，当事人不会承担严重的后果。而法律则不同。“法律是以权利和义务为核心构成的规范，由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施。”在有关婚姻关系的法律规范中，相当部分都是从道德规范转化而来，这部分法律呈现出与道德规范相重合的现象，“夫妻之间应当相互忠实”的要求就体现了这种规范的重合。道德规范一旦以法律规范的面目出现，对它的遵守就不再仅仅是可以选择的道德要求，而成为必须遵守的法律纪律。法律比道德规范的要求更加具体和严谨，因而更具有权威。夫妻关系的建立，标志着两性之间特定身份关系的产生，这种经法律确认的特定身份关系，以不同于一般两性关系的表现方式，将特定的权利义务内容以夫妻身份权、财产权等法律形式表现出来。凡是为法律所承认的,理所应当受到法律的保护。法律既然确立了“夫妻应当相互忠实”的原则，那么法律就必须以它强有力的手段来维护和保证实施这一原则。任何违反这一原则的人，不论其身份如何，都必须承担与己不利的法律后果。人类只有发展到现代文明社会，在具有了公平正义的普遍理念后，才会提出这样的法律原则。而在此之前的社会形态中，婚姻关系的建立总是意味着其中一方人格利益的丧失，维系这种畸形的身份关系的基础不是“忠实”，而是非人道的性专制，而为这种非人道的性专制所依赖的“国家强制力”则是失衡的和不正义的法律。一般说来，法律原则是当时社会最大价值利益的“浓缩”，它以最强有力的手段，体现最大化的个人自由与社会利益。
由此本文认为，夫妻忠实义务的法律价值应体现在以下两个方面：一是正义的价值。正义是从人类社会的所有活动和行为方式中抽象出来的具有公正性、合理性的事物，虽然不同的社会群体对于同一行为往往会有相反的正义观，但就其正义概念的整体来说，“无论在历史或现在，都存在人类社会普遍接受的某些正义观念。”“夫妻应当互相忠实”的法律价值，体现了人类社会所普遍接受的正义观念。法律确认这一原则，表明它坚守了社会的正义的决心和价值取向，人类遵守这一原则，表明人类呵护这种正义。二是利益的价值。所谓利益，就是“受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求”。法律对社会的控制离不开对利益的调整，而法律“对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把他们及相对的义务归诸于法律主体以及通过设置权利和义务的补救办法——惩罚、赔偿等来实现的”。通过法律的强制力督促人们对婚姻负责，赋予或者确认当事人在婚姻当中应享有的权利，使不履行夫妻相互间义务的当事人承担不利后果，维护婚姻关系的真诚，建立人与人之间相互尊重的社会秩序，不仅是社会利益所在，而且是每一个社会成员的根本利益所在。该利益价值以正义为基石，充分体现了社会利益和个人利益的统一。
3．相互忠实与个人自由的平衡
婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一系列的权利义务，既然有义务，就意味着作为他人的配偶要承担婚前所没有的负担，而这又必然构成了对人们自由与权利的限制。这种限制为社会所必需，为法律调整婚姻家庭关系所必要。与此同时，现代社会人们的自由意识增强，，尊重个人的自由选择成为道德与法律的共同原则。从夫妻角度看，作为配偶有要求对方对自己忠实，不为婚外性行为的“贞操请求权”；而作为普通的公民又拥有选择与谁两情相悦、与谁发生性关系的自由选择权。相互忠实与个人自由之间的平衡，成为法律必须解决的问题。正如“约翰·密尔在《论自由》一书中主张的观点‘本文的目的主要是力主一条极简单原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律的惩罚方式下的物质力量，或者公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是人类之所以有理由、有权利可以个别或集体对其中任一成员的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫，这就是说对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权利以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是防止对他人的危害’。”因此，自由从来就不是绝对的、无限制的。现实当中，不同的人对个人自由与权利的理解是不同的，有的人以自我为中心，片面放大自己的个人自由权利，甚至为了自己的权利而损害他人的权利。然而，法律的基本精神是没有无义务的权利，也没有无权利的义务，一个人在追求自身自由，实现自己权利的同时也必须接受法律设定的限制，履行一定的义务。就婚姻而言，，没有发自内心的尊重和牢固的爱情基础，忠实原则的维护就要落空。因此，新《婚姻法》写入夫妻忠实条款，体现了一种文明健康的婚姻道德价值观。
婚姻、家庭是一个整体，作为家庭成员的夫妻双方应以维护整体利益为己任，过分强调个人的独立与中心地位，无益于家庭关系的和谐与平衡发展。新《婚姻法》在思想上以强调家庭与社会的稳定为主要倾向，并在具体细则上体现了这一倾向，维护家庭的稳定及成员的合理利益，从而维护社会的稳定。在现代生活中，淡化义务、无责任化倾向较为突出，许多人往往将感官的满足放在首要地位，对他人的责任与忠实则被视为次要的、甚至是无关紧要的价值。然而两性缔结婚姻是一种自觉的、有意识的生命活动，是人类自由自主活动的一个重要方面，这种自觉而有意识的生命活动本身就内在地蕴含了对个人自由权利的尊重与忠实。但是在现代社会中，人类两性行为作为“有意识的生命活动”，被一些人降低还原为动物的原始生命活动，人的存在成为非主体的存在，忠实的价值被动物性的需求所淹没，因此，批判与拒斥这一倾向是法律的重要使命，是法律在平衡相互忠实与个人自由时应当注重的价值倾向。
（二）夫妻忠实协议的法律意义
新的《婚姻法》虽然在立法上明确了夫妻应当相互忠实，但由于立法者没有对该条款作出明确的解释，人们无法准确地理解其内容，这就使之缺乏法律强制力的保障和实施该条款的具体程序。而现实生活中出现的夫妻双方通过签订忠实协议来维护婚姻稳定、寻求更有效的离婚救济的实践，对法律将忠实条款具体化、通过忠实条款将夫妻双方的权利义务明确化无疑有着启示意义。
1．忠实协议的立法意义
在立法上规范夫妻间的忠实协议，首先是保护忠实一方的必然要求。婚姻家庭法是规定婚姻家庭主体身份关系的发生、变更和终止以及基于上述身份关系而发生的权利义务的法律规范的总和，它除了使婚姻得以稳定即秩序的价值外，还有一个重要的价值就是保护弱者。《婚姻法》第42条关于“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”的规定就体现了《婚姻法》保护弱者的立法精神。有学者认为，“夫妻之间的忠诚不是用金钱可以换取、补偿或堆砌的，用金钱维系的忠诚只能是虚伪的脆弱的忠诚。赋予婚内情感协议以强制执行效力，并不能如愿保障婚姻关系中的弱者。因失去感情而痛苦，本来就是人类正常情感经历的一个合理部分，法律对此不能救济，也不必救济。”本文认为，婚姻关系并不完全局限于情感，不能因为忠实方期待的是感情忠实，而一纸协议无法满足感情忠实的要求就否定夫妻忠实协议由法律调整的必要性。婚姻不单纯是感情的结合，婚姻是在感情基础上双方彼此物质生活、社会关系等方面的结合。在婚姻关系中，夫妻双方不单单投入了自己的感情，还投入了时间、精力、金钱等去经营自己的婚姻家庭。而在现实中，不忠实方往往比忠实方更具有物质上上和社会角色上的优势。当婚姻双方选择终结婚姻时，给予忠实方一定的经济赔偿，可以解决婚姻家庭解体所需要面对的经济问题，减少家庭破裂对忠实方的损失。现实社会的情况是，婚姻家庭中女性处于弱势地位，往往是不忠实行为的受害者。女性的生活、工作环境较单一，没有广泛的社交，经济收入较少，且社会对女性的再婚评价较之男性差。因此，在婚姻家庭中，女性更多依赖男性，更希望婚姻关系可以长久维系下去。“由于多种原因，但主要是由于女性在生育及子女抚养过程中的重要角色，女性对婚姻关系的投资更大，因此，女性更倾向于寻求长期的婚姻契约的保护，所以，如果不对此类契约进行有效的强制，女性所遭受的损失将最大。”所以认为夫妻忠实协议无法保护弱者的观点是站不住脚的。
现行《婚姻法》对夫妻忠实的调整范围有限，离婚损害赔偿制度仅仅适用于“重婚”、“有配偶者与他人同居”这两种不忠实行为，无法真正实现对忠实方的保护。虽然《婚姻法》已规定在离婚财产分割时照顾忠实一方，也算是保护弱者，但是此幅度难以把握。因为财产分割的对象只能是夫妻共同财产，如果夫妻双方实行分别财产制，那就不存在分割财产时对忠实方的照顾问题。此时，法律正义无法完全实现，所以有必要借助夫妻忠实协议的形式来实现对忠实方的特殊保护。
忠实协议的在立法上的意义还在于，它是规范夫妻行为及稳定婚姻家庭秩序的必然要求。婚姻家庭作为社会生活的基础，其稳定对于社会的稳定、良性和有序发展具有重要意义。当事人双方签订夫妻忠实协议，以期通过协议的形式规范对方的行为，维护婚姻的稳定。从协议的内容来看，夫妻忠实协议限制了夫妻的性自由，只承认婚内的性关系为合法。同时，在婚姻因对方行为遭受损害时可以更好的保障自己。由于签订夫妻忠实协议的双方当事人希望通过这个协议设定权利义务控制彼此行为，维护夫妻关系的稳定，因此，法律秩序的价值要求使对夫妻忠实协议进行调整成为必然。如前文所述，婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一定程度的限制，但这种限制是为社会所必需的，为法律调整婚姻家庭关系所必要的。有观点认为“通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其他权利。不能因为要保护其他权利而限制这一权利”。“确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由”。但婚姻是为社会整体利益需要而设立的社会制度，人身自由不能超越秩序的价值。当事人在婚姻内部的行为必须得到规范，才能使婚姻预期的社会自由得到实现。因此，在婚姻关系中，个人的自由要让渡于婚姻秩序的要求。限制夫妻一方的自由正是为了保证夫妻相互忠实，以维护婚姻家庭的稳定，从而更好的实现婚姻双方的利益、全体家庭成员的利益乃至社会的整体利益。可以说，夫妻忠实协议正是在相互忠实和个人自由之间找到了平衡点。此外，《婚姻法》对影响婚姻关系稳定具有重要意义的“通奸”行为并没有进行规范，未能形成良好的引导作用，对夫妻行为规范不足，而忠实协议则往往能对这类不足给予有益的补偿。因此，为了更好的引导和规范夫妻间的行为、稳定夫妻关系，立法对夫妻忠实协议进行调整成为必然。
2．忠实协议的司法意义
随着社会的发展变化，夫妻忠实越来越受到夫妻双方的重视，以夫妻忠实协议的方式规范夫妻双方行为的案件也越来越多。由于夫妻忠实协议受到了各方的重视，网络上已经出现了夫妻忠实协议模版。如广东离婚网提供了这样的夫妻忠实协议书：“《夫妻互相忠实协议书》协议主题：互相忠实；协议时间：结婚登记之前或之后×年×月×日；协议效力：婚姻关系存续期间；协议内容：协议人×和×自愿达成如下协议：，夫妻双方约定结婚之后互相忠实，如果发生婚外与他人通奸或同居的情况，双方愿意按约定和法律规定的情形来处理；结婚后，如果一方偶然发生婚外与他人通奸的行为……；结婚后，如果一方经常与他人发生婚外通奸行为又屡教不改的……；结婚后，如果一方与其他异性同居，即连续、稳定的居住、生活，该方即构成法律上的过错，无过错方可以要求离婚，分割夫妻共同财产时可以得到60%—100%的夫妻共同财产，并可以要求损害赔偿；双方应以互相尊重，互相忠实的原则相处，互爱互谅，尊老爱幼，共同建立平等，和睦，和谐，文明的婚姻家庭。” 可见，夫妻忠实协议在社会生活中越来越受到重视。夫妻忠实协议的出现反映了人们对于夫妻关系不稳定性的担忧，也反映了人们法律意识、法治观念和法律解决纠纷要求的提高。而当履行夫妻忠实协议过程中发生纠纷，，、平息冲突、实现权利、维护秩序。而在社会各界广泛关注夫妻忠实协议时，，这无疑使当事人解决纠纷、寻求法律帮助的最后一道防线完全破裂，这不符合社会对司法的要求。因此，可以说是社会首先向司法提出了对夫妻忠实协议进行裁判的要求。同时，法的滞后性要求司法对夫妻忠实协议进行裁判。法律一经公布实施，其条文是固定的，法律依据司法裁判维护其活跃的生命力，往往都是通过司法裁判具体化和灵活化运用的。“所以霍贝尔说，‘法是在社会纠纷的夹缝里成长起来的，而且只有新的纠纷，即疑难案件才能为新的法律规则的产生创造一个机会。’”夫妻忠实协议的出现是随着社会变化而产生的并受到了广泛重视。而我国法律并未对夫妻忠实协议的内容进行规定，因此要求司法对其进行调整。最后，权利的司法救济也要求对夫妻忠实协议进行调整。“没有救济就没有权利”。司法是实现社会正义的最后一道屏障，司法的本质在于以权威的方式解决纠纷，司法应当为权利的救济和实现提供权威、有效的解决途径。。因此，司法应对夫妻忠实协议进行裁判。综上，司法对夫妻忠实协议有不可回避的义务，应该对夫妻忠实协议所产生的争议进行裁判。
四、研究结论
如前文所述，由于立法者对夫妻相互忠实义务只是一种宣言性的规定，没有对夫妻忠实的条款作出明确的解释，从而反映出法律对夫妻忠实规范上的缺失，故有必要在立法和司法上对夫妻忠实协议予以规范和调整。考察现实中已经出现的各类忠实协议和司法实践，本文提出以下建议：
（一）立法方面的建议
一方面，扩充夫妻间不忠行为的外延，明确夫妻间不忠实行为的表现形式，将通奸、姘居、一夜情等不忠行为纳入法律调整的范围，以支持忠实协议的合法性。现行《婚姻法》中，对不忠行为的表现形式界定为“重婚”和“有配偶者与他人同居”：“所谓重婚，是指有配偶的人又与他人登记结婚，即是重婚；虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义而公开同居生活的，亦构成重婚。明知他人有配偶而与之登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义同居生活，也构成重婚。不以夫妻名义共同生活的姘居关系，不能认为是重婚。……纳妾是一种重婚行为，应当坚决取缔。近年来出现的包‘二奶’，妻与‘二奶’同堂的，相当于纳妾，应当予以惩治。……除重婚外，其他有配偶者与他人同居的行为也在禁止之列。其他有配偶者与他人同居的行为指有配偶者与第三人未以夫妻名义共同生活，如姘居关系。……对于其他违反一夫一妻制的行为，由于情况比较复杂，还应当通过党纪、政纪、道德、教育等多种手段、多种渠道予以解决。”“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。“制定该条款的目的就在于对今年来社会上出现的‘包二奶’、养情人等违反一夫一妻制的行为予以遏制和处罚。”虽然我国对“重婚”“有配偶者与他人同居”做了明确界定，但是对于“重婚”、“有配偶者与他人同居”的表现形式，立法和司法有不同的认识，即在“包二奶”、“养情人”的行为是属于“重婚”还是“有配偶者与他人同居”上有不同认识。所以需要明确夫妻间不忠实行为的表现形式。通奸，在《辞海》的解释为“有配偶而与他人发生不正当两性关系的行为”。从《辞海》的解释可以认为，通奸是包含姘居行为的。
但是有学者认为“所谓姘居，是指已婚男女双方或一方为非法的，缺乏长久共同生活目的的或长或短地临时性公开同居。……通奸只是一种临时性的性行为，不存在共同生活”。因此有必要对通奸和姘居进行法律上的区分。同时，由于通奸无疑是违反夫妻忠实的行为并且是现实中违反夫妻忠实的重要表现形式，因此有必要将通奸确定为违反夫妻忠实义务的行为。此外，现实中的一夜情甚至嫖娼等，同样是对配偶的不忠，也应当将之视为违反夫妻忠实义务，这样才能使当事人双方忠实协议中的相关约定有其明确的法律依据。
另一方面，规定因夫妻忠实协议而产生的纠纷必须同离婚诉讼一并提出。虽然夫妻双方互为独立人格，对夫妻忠实义务的违反也是对夫妻一方人格权上的侵害，但是在未达到离婚程度的情况下，当事人往往更希望自己处理，并且在离婚时才会考虑赔偿问题。因此，夫妻忠实协议必须在离婚诉讼时一并提出是为了防止当事人在一时冲动的情况下提起诉讼而使夫妻关系更为紧张。如果允许当事人在婚姻关系存续期间随时以违反夫妻忠实协议为由提起诉讼，那么不忠实方在有不忠实行为时只要赔偿就可以免除责任。随时可以提起夫妻忠实违约之诉会使婚姻中的经济优势一方可以以金钱买取不忠实的机会，使夫妻间关系完全金钱化，不符合婚姻的伦理道德要求。这同夫妻忠实协议规范夫妻双方的行为、维护婚姻关系的稳定的法律价值相违背。因此限定夫妻忠实协议纠纷的起诉时间，可以督促当事人以更审慎的态度对待夫妻忠实协议。
（二）司法方面的建议
对于法官来说，解决因夫妻忠实协议而发生的纠纷，首先要对忠实协议的效力进行判断。完整的忠实协议应当包括协议签订的主体、协议的客体以及协议内容这几大方面。
就协议的主体而言，由于夫妻忠实协议主要调整的是夫妻间的忠实关系，而夫妻忠实属于夫妻权利义务关系中的身份权，因此，签订的主体为夫妻双方。如果未婚男女在同居生活中签订类似协议，原则上应属无效。即不应确认未婚同居男女就同居关系签订“夫妻忠实协议”的主体资格。我国实行的是婚姻登记主义，强调婚姻关系的成立以登记为要件。未登记的同居男女并不具有夫妻间的身份关系，亦不存在必须相互“忠实”的义务。在重婚的情况下，若“第三者”不知情，以诚挚的心情经营自己的婚姻，与重婚者签订了“夫妻忠实协议”并希望法律对自己的婚姻关系进行保护，此时善意的“第三者”也不具有与重婚者签订夫妻忠实协议的主体资格，该签订的协议仍应视为无效协议。这是因为重婚为无效婚姻，重婚当事人当然不具备婚姻上的主体资格。故无效婚姻关系中所签订的调整夫妻关系的协议必然为无效。
忠实协议的客体自然应当是“忠实”。然而，由于当事人对于不忠实行为的认识和容忍程度各有不同，在一份夫妻忠实协议中，每对夫妻都会将自己对忠实的理解写入其中，如要求“彼此相爱”、“不能嫌弃”、“不惹是生非”等。当纠纷发生时，法官面对这样一份内容多样仍需解释的忠实协议，就需要对“不忠行为”正确认定，才能准确裁判一方的行为是否违背了忠实协议。而对于什么是不忠行为，不仅当事人认识上有不同，在司法实践中也可能存在不同的认知。除了婚外性行为外，对于一些概念较为模糊的行为往往是认定一方忠实与否的难点。如婚外情，虽然大部分婚外情伴随着婚外性，但在现实中也存在着柏拉图式的婚外情，双方可能只是感情上的喜欢或暗恋。由于法律只能调整行为，对于感情上的喜好难以调整，故而单纯的婚外情并不是法律调整的对象。所以，如果当事人以单纯感情上的不忠实起诉要求对方赔偿，将是无法得到支持的。也就是说，当对忠实协议的违反是感情上的违反时，就不属于法律调整的范围，只有行为上的不忠才可能是对夫妻忠实协议的违反。所以要将不忠行为局限在狭义夫妻忠实的范围内，即婚外性行为。
忠实协议的内容因当事人约定的不同而纷繁复杂。其中值得研究的是关于责任承担的内容。当事人对于违反夫妻忠实协议的责任的约定是各种各样的。可能是放弃一定的财产所有权，可能是赔偿一定数额的金钱，也可能是放弃对子女的监护权。其中指向子女监护权的责任约定应是无效的。因为子女监护权是父母的法定权利义务，不可以协议方式加以免除。至于放弃一定的财产所有权或赔偿一定数额的金钱，由于当事人签订夫妻忠实协议时，可能由于对放弃的财产所有权和赔偿的数额并没有太多的关注，因而约定了相当高的数额，甚至远远超过自己的履行可能。因此，在司法中就有对放弃财产的价值和赔偿数额进行调整的必要。
目前，我国法律和相关司法解释对离婚损害赔偿进行了明确规定。《婚姻法》第46条确定了离婚损害赔偿制度，，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，;关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的有关规定。”这里值得一提的是，，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：。，是不符合个案要求的。因为即使在经济不发达地区，也有经济比较富足的家庭，以当地生活水平为依据根本不足以弥补忠实方因家庭破裂所造成的损失。然而，作为在相互忠实和个人自由之间起到平衡点作用的夫妻忠实协议，其约定的赔偿责任和法律规定的离婚损害赔偿毕竟不同。立法和司法对忠实协议进行规范的目的就是要使这一体现当事人意思自治的协议能够更好地按照当事人自己的意愿实现其法的价值追求。具体来说，就是要在离婚诉讼确定损害赔偿责任时以夫妻双方已经订立的忠实协议为基础，充分尊重当事人的选择，只有在根据协议的约定，一方放弃财产的价值和赔偿数额远远超过自己的履行可能时，再按照法律明文规定的损害赔偿规则去确定赔偿责任，裁判赔偿数额。也就是“在赔偿数额的确定方式上，一般应先由当事人协议确定，。这样，在离婚诉讼中忠实协议才能真正起到明确责任、减少争议的作用。
致 谢
暮霭沉沉，春寒料峭。歌乐氤氲，红岩血色。完成这篇毕业论文，举目四望这爿浸润着半个多世纪法律精神的校园，想起三年来曦园里电光火石的灵感碰撞，毓秀湖畔徐徐流淌的思想源泉，石兽前穿越时空的自问自答，诸多授课老师的高士之风和谆谆教诲又一次浮现在眼前、回荡在耳边。作为一名西政学子，在感到无比的庆幸的同时，又不免为即将离去而感伤。雄关漫道真如铁，而今迈步从头越。带着对法律的信仰，带着“博学、笃行、厚德、重法 ”的西政精神，相信未来那并不平坦的人生之路将会因此而沐浴在理性与激情之光中，一路向前，终达理想之彼岸。
这篇论文的完成，凝聚着多位老师的心血。陈苇教授在开题时就给予了很多有益的批评与指导，使我深受启发；而我的导师李俊副教授，对本文从大纲的拟定、结构的调整、资料的收集，到文章的写作、内容的修改都给予了悉心的指导，提出了许多建设性的宝贵意见，为本文付出了大量的心血和汗水。老师们的拨冗指点令我受益匪浅，而他们严谨的治学精神令我终身难忘，永远鞭策我前进。由于本人法学理论基础和掌握的资料有限，论文中定有许多不妥之处，恳请评审委员会诸位老师不吝指正。
三年如白驹过隙，弹指一挥。需要学习却未曾学习的还有很多。然而青山依旧在，几度夕阳红。西政人的烙印已深深打在了心中，西政人的风骨已悄然渗入血脉。再次感谢西南政法大学为我们提供了良好的学习机会和研究条件，同时，对在三年硕士学习期间关心、支持和帮助过我的西南政法大学研究生部及其全体老师、同窗表示深深地感激和谢意!
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3．“违反填补原则说”
该观点认为，“侵权损害不能通过合同契约预定。在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，。”
4．“人身不受限说”
该观点认为，：。可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其它权利。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。”确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由。“如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，甚至说一方的性能力降低无法满足对方了，难免就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠实协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，那么这个人就将生活在极度痛苦之中。”
5.“隐私权说”
该观点认为，“个人隐私权、人格权应高于‘忠诚原则’。，则为了确定一方当事人有‘违约行为’，。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。”
以上肯定说与否定说两派的观点大致反映了当前学界和司法界对待夫妻忠实协议的不同态度，下面本文将对如何对待夫妻忠实协议进行进一步的思考与探讨。
三、法理思考与法律意义
（一）夫妻忠实义务的法理思考
1．忠实义务的历史沿革——理性探析的一个前提
探讨夫妻忠实协议，有必要从历史的角度对忠实义务进行梳理，以此作为理性探析的一个前提。纵观人类社会发展的历史，婚姻制度是社会发展到一定阶段的结果，是和人类社会发展相适应的，是不断地由低级阶段向高级阶段发展的过程，是一个不断由人类的自然感性向自然理性、社会理性的运动过程。夫妻间忠实义务的产生就是人类在婚姻关系上从自然性走向社会性的结果。根据摩尔根的《古代社会》对婚姻进化过程的阐述，认为“婚姻制度发展存在着由原始婚(即原始乱婚、缘婚、对偶婚)到个体婚演变的过程”。
在原始婚阶段，谈不上夫妻间的忠实义务的问题，因为人类文明还没有达到此种理性的高度。调整该婚姻的方式不是现代意义上的法，纯粹是一种原始习惯。“由于生产力的发展和人类文明的不断开化，婚姻关系禁例越来越多，通婚范围日益缩小，于是成对配偶同居生活的现象越来越普遍。”人类社会的婚姻状态由群婚制进入一男一女相对稳定同居生活的婚姻形式，即对偶婚时期，对偶婚是群婚制向个体婚(即一夫一妻制)的过渡形态。既保留了群婚制的残余痕迹，也具有一夫一妻制的雏形。但是对偶婚制中一男一女同居生活结合程度极不牢固，双方可以根据需要和方便任意解除这种关系，不需要履行任何手续，因而，对偶婚中男女双方自然未能产生相互忠实的问题。
在个体婚阶段，一夫一妻制度产生了，这是人类由野蛮时代走向文明时代的标志。恩格斯指出：“既然性爱按其本性来说,就是排他的……，那么以性爱为基础的婚姻，按其本性来说就是个体婚姻。”但一夫一妻制在历史上并不是作为男女平等、互爱、相互忠诚而出现的, 更不是作为人类最美好的婚姻形态而出现的。“恰恰相反，它是作为女性被男性奴役, 作为整个史前时代所未有的两性冲突而宣告而出现的。”因而，在奴隶社会, 封建社会个体婚姻形态中, 男子在婚姻中占主导地位, 妇女在婚姻家庭中处于从属被支配的地位。在这种男尊女卑、夫权统治时期，妻子的人格被丈夫单方面的吸收。婚姻的目的并不是男女当事者性爱和感情融洽的结果，而主要是为了宗族的延续以及祖先的祭祀。妇女对自己的婚姻毫无决定权。为了保证生育后代确系男方所有，维护男方血统纯正，避免血统混乱，保证出于自己血统的子女继承自己的财产，于是“丈夫就向自己的妻子下了一道命令：必须严守贞操”。即妻子必须对丈夫负绝对的忠实义务。而丈夫则不必对妻子承担相应的对等义务。不仅中国如此，西方国家基本上也类似。恩格斯曾对这一问题作过精僻的论述：“一夫一妻制家庭和对偶婚不同的地方就在于婚姻关系要坚固得多，这种关系已不能由双方任意解除……破坏夫妻忠实仍然是丈夫的权利。”所以夫妻间互负忠实义务在奴隶社会、封建社会这种男尊女卑的社会根本不可能实现。
现代婚姻制度在资本主义社会产生后，西方有学者认为婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的协议，婚姻一经缔结，就在夫妻双方产生法律上的约束力。如康德认为，“婚姻以两性之性的特长之交互使用的快感为前提，也就是说婚姻是男女两性关于性器官互相占有的契约。”强调婚姻关系是男女双方互相以性爱为内容的契约，夫妻双方所互相负忠实义务就是婚姻契约的内容，违反该义务就要承担相应的婚姻上的后果。尽管婚姻制度是否真正属于契约颇有争议，但契约婚制强调男女双方在缔结婚姻的过程中以及婚姻关系上的平等、独立、自主、自愿，为夫妻平等、相互享有要求对方忠实的权利，承担忠实义务的实现提供了可能。
2．忠实义务的伦理价值与法律价值
现代社会，在法治比较健全的国家，夫妻应当相互忠实早已成为约束人们行为的法律规范。《德国民法典》第1353条规定：“婚姻终生有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。”《法国民法典》第212条规定：“夫妻负相互忠诚、帮助、救援的义务。”《瑞士民法典》第150条第三项规定：“配偶双方负诚实及扶持的义务。”可以说，在具有或正在追求现代文明的法治国家，夫妻之间应当忠实这一义务的伦理价值和法律价值已成为共识。
（1）忠实义务的伦理价值
伦理是“人们关于善和恶，荣誉和耻辱，正义和非正义等问题上的观念以及根据这些观念、原则而形成的人们相互行为的某种准则和规范”。首先，夫妻之间应当忠实这一原则的伦理价值体现在对爱情的珍视和尊重上。在现代社会，两性结合的基础，从根本上看是两性之间情感慰藉和依附的需求，当两性之间这种精神上的需求上升到一定高度时，以爱情为基础的夫妻关系才得以产生。爱情这种人类高尚的情感，其内涵中重要的一点即是相互忠实。如果说夫妻之间应当忠实的法律基础是婚姻自由、男女平等、一夫一妻制度，那么其伦理基础就是建立在现代法治社会环境中的诚信友爱、和谐相处的道德价值观。其次，这一原则的伦理价值体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责，也即批判价值。人类社会之所以需要忠实，因为忠实是铸就人的基本品格和保证各种社会活动有规则运行的基本需要。一个讲忠实、讲诚信的社会才是法治理念能够贯彻运行的社会。同样，夫妻间之所以需要忠实，因为忠实是构铸夫妻关系的基石，也是家庭稳定的基石，而家庭是社会的细胞，家庭的稳定关系到社会的稳定。现代社会对一个人的人格评价，其对待夫妻之间关系的态度往往占有相当的比重，一个对自己的配偶不忠实的人，受到社会道德批判的可能性是很大的。此外，从现实层面看，虽然婚姻价值观的多元化是社会进步的一个表现，但是，总有一些最基本的价值是人类应当坚守的，否则人类社会就没有进步可言。婚姻中两性的相互忠实原则即是最基本的原则之一，它是婚姻生活中的“绝对命令”。忠实原则是在人类两性关系从无序到有序过程中产生的，是人类文明进步的重要表现。现代社会中两性关系在一定程度上的混乱，从总体上看是人类的一种“退化”，是理性精神在婚姻领域的退却。在这种现实面前，强调夫妻之间的忠实就尤为重要与迫切。总之，无论夫妻忠实义务的伦理价值是体现在对爱情的珍视和尊重上，还是体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责上，其价值目标只有一个，那就是去除沉积在夫妻关系道德基石上的非现代、非文明的污垢，还原其符合现代文明社会要求的本来面目，否则不仅人类有失去夫妻忠实这一道德宝藏的危险，而且也与当今社会普遍应当强调的伦理价值追求背道而驰。
（2）忠实义务的法律价值
法律作为以国家强制力为保障而为社会全体成员必须共同遵守的行为规范，是与道德规范不同的。虽然道德规范也是“一定社会调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和”，但在产生背景、表现形式、所规范的内容、实施方式以及所产生的后果等方面，法律与道德存在根本区别道德规范一般只规定义务，它所体现的是社会约定俗成的价值取向，如果违反了这种约定俗成的价值取向，当事人不会承担严重的后果。而法律则不同。“法律是以权利和义务为核心构成的规范，由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施。”在有关婚姻关系的法律规范中，相当部分都是从道德规范转化而来，这部分法律呈现出与道德规范相重合的现象，“夫妻之间应当相互忠实”的要求就体现了这种规范的重合。道德规范一旦以法律规范的面目出现，对它的遵守就不再仅仅是可以选择的道德要求，而成为必须遵守的法律纪律。法律比道德规范的要求更加具体和严谨，因而更具有权威。夫妻关系的建立，标志着两性之间特定身份关系的产生，这种经法律确认的特定身份关系，以不同于一般两性关系的表现方式，将特定的权利义务内容以夫妻身份权、财产权等法律形式表现出来。凡是为法律所承认的,理所应当受到法律的保护。法律既然确立了“夫妻应当相互忠实”的原则，那么法律就必须以它强有力的手段来维护和保证实施这一原则。任何违反这一原则的人，不论其身份如何，都必须承担与己不利的法律后果。人类只有发展到现代文明社会，在具有了公平正义的普遍理念后，才会提出这样的法律原则。而在此之前的社会形态中，婚姻关系的建立总是意味着其中一方人格利益的丧失，维系这种畸形的身份关系的基础不是“忠实”，而是非人道的性专制，而为这种非人道的性专制所依赖的“国家强制力”则是失衡的和不正义的法律。一般说来，法律原则是当时社会最大价值利益的“浓缩”，它以最强有力的手段，体现最大化的个人自由与社会利益。
由此本文认为，夫妻忠实义务的法律价值应体现在以下两个方面：一是正义的价值。正义是从人类社会的所有活动和行为方式中抽象出来的具有公正性、合理性的事物，虽然不同的社会群体对于同一行为往往会有相反的正义观，但就其正义概念的整体来说，“无论在历史或现在，都存在人类社会普遍接受的某些正义观念。”“夫妻应当互相忠实”的法律价值，体现了人类社会所普遍接受的正义观念。法律确认这一原则，表明它坚守了社会的正义的决心和价值取向，人类遵守这一原则，表明人类呵护这种正义。二是利益的价值。所谓利益，就是“受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求”。法律对社会的控制离不开对利益的调整，而法律“对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把他们及相对的义务归诸于法律主体以及通过设置权利和义务的补救办法——惩罚、赔偿等来实现的”。通过法律的强制力督促人们对婚姻负责，赋予或者确认当事人在婚姻当中应享有的权利，使不履行夫妻相互间义务的当事人承担不利后果，维护婚姻关系的真诚，建立人与人之间相互尊重的社会秩序，不仅是社会利益所在，而且是每一个社会成员的根本利益所在。该利益价值以正义为基石，充分体现了社会利益和个人利益的统一。
3．相互忠实与个人自由的平衡
婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一系列的权利义务，既然有义务，就意味着作为他人的配偶要承担婚前所没有的负担，而这又必然构成了对人们自由与权利的限制。这种限制为社会所必需，为法律调整婚姻家庭关系所必要。与此同时，现代社会人们的自由意识增强，，尊重个人的自由选择成为道德与法律的共同原则。从夫妻角度看，作为配偶有要求对方对自己忠实，不为婚外性行为的“贞操请求权”；而作为普通的公民又拥有选择与谁两情相悦、与谁发生性关系的自由选择权。相互忠实与个人自由之间的平衡，成为法律必须解决的问题。正如“约翰·密尔在《论自由》一书中主张的观点‘本文的目的主要是力主一条极简单原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律的惩罚方式下的物质力量，或者公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是人类之所以有理由、有权利可以个别或集体对其中任一成员的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫，这就是说对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权利以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是防止对他人的危害’。”因此，自由从来就不是绝对的、无限制的。现实当中，不同的人对个人自由与权利的理解是不同的，有的人以自我为中心，片面放大自己的个人自由权利，甚至为了自己的权利而损害他人的权利。然而，法律的基本精神是没有无义务的权利，也没有无权利的义务，一个人在追求自身自由，实现自己权利的同时也必须接受法律设定的限制，履行一定的义务。就婚姻而言，，没有发自内心的尊重和牢固的爱情基础，忠实原则的维护就要落空。因此，新《婚姻法》写入夫妻忠实条款，体现了一种文明健康的婚姻道德价值观。
婚姻、家庭是一个整体，作为家庭成员的夫妻双方应以维护整体利益为己任，过分强调个人的独立与中心地位，无益于家庭关系的和谐与平衡发展。新《婚姻法》在思想上以强调家庭与社会的稳定为主要倾向，并在具体细则上体现了这一倾向，维护家庭的稳定及成员的合理利益，从而维护社会的稳定。在现代生活中，淡化义务、无责任化倾向较为突出，许多人往往将感官的满足放在首要地位，对他人的责任与忠实则被视为次要的、甚至是无关紧要的价值。然而两性缔结婚姻是一种自觉的、有意识的生命活动，是人类自由自主活动的一个重要方面，这种自觉而有意识的生命活动本身就内在地蕴含了对个人自由权利的尊重与忠实。但是在现代社会中，人类两性行为作为“有意识的生命活动”，被一些人降低还原为动物的原始生命活动，人的存在成为非主体的存在，忠实的价值被动物性的需求所淹没，因此，批判与拒斥这一倾向是法律的重要使命，是法律在平衡相互忠实与个人自由时应当注重的价值倾向。
（二）夫妻忠实协议的法律意义
新的《婚姻法》虽然在立法上明确了夫妻应当相互忠实，但由于立法者没有对该条款作出明确的解释，人们无法准确地理解其内容，这就使之缺乏法律强制力的保障和实施该条款的具体程序。而现实生活中出现的夫妻双方通过签订忠实协议来维护婚姻稳定、寻求更有效的离婚救济的实践，对法律将忠实条款具体化、通过忠实条款将夫妻双方的权利义务明确化无疑有着启示意义。
1．忠实协议的立法意义
在立法上规范夫妻间的忠实协议，首先是保护忠实一方的必然要求。婚姻家庭法是规定婚姻家庭主体身份关系的发生、变更和终止以及基于上述身份关系而发生的权利义务的法律规范的总和，它除了使婚姻得以稳定即秩序的价值外，还有一个重要的价值就是保护弱者。《婚姻法》第42条关于“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”的规定就体现了《婚姻法》保护弱者的立法精神。有学者认为，“夫妻之间的忠诚不是用金钱可以换取、补偿或堆砌的，用金钱维系的忠诚只能是虚伪的脆弱的忠诚。赋予婚内情感协议以强制执行效力，并不能如愿保障婚姻关系中的弱者。因失去感情而痛苦，本来就是人类正常情感经历的一个合理部分，法律对此不能救济，也不必救济。”本文认为，婚姻关系并不完全局限于情感，不能因为忠实方期待的是感情忠实，而一纸协议无法满足感情忠实的要求就否定夫妻忠实协议由法律调整的必要性。婚姻不单纯是感情的结合，婚姻是在感情基础上双方彼此物质生活、社会关系等方面的结合。在婚姻关系中，夫妻双方不单单投入了自己的感情，还投入了时间、精力、金钱等去经营自己的婚姻家庭。而在现实中，不忠实方往往比忠实方更具有物质上上和社会角色上的优势。当婚姻双方选择终结婚姻时，给予忠实方一定的经济赔偿，可以解决婚姻家庭解体所需要面对的经济问题，减少家庭破裂对忠实方的损失。现实社会的情况是，婚姻家庭中女性处于弱势地位，往往是不忠实行为的受害者。女性的生活、工作环境较单一，没有广泛的社交，经济收入较少，且社会对女性的再婚评价较之男性差。因此，在婚姻家庭中，女性更多依赖男性，更希望婚姻关系可以长久维系下去。“由于多种原因，但主要是由于女性在生育及子女抚养过程中的重要角色，女性对婚姻关系的投资更大，因此，女性更倾向于寻求长期的婚姻契约的保护，所以，如果不对此类契约进行有效的强制，女性所遭受的损失将最大。”所以认为夫妻忠实协议无法保护弱者的观点是站不住脚的。
现行《婚姻法》对夫妻忠实的调整范围有限，离婚损害赔偿制度仅仅适用于“重婚”、“有配偶者与他人同居”这两种不忠实行为，无法真正实现对忠实方的保护。虽然《婚姻法》已规定在离婚财产分割时照顾忠实一方，也算是保护弱者，但是此幅度难以把握。因为财产分割的对象只能是夫妻共同财产，如果夫妻双方实行分别财产制，那就不存在分割财产时对忠实方的照顾问题。此时，法律正义无法完全实现，所以有必要借助夫妻忠实协议的形式来实现对忠实方的特殊保护。
忠实协议的在立法上的意义还在于，它是规范夫妻行为及稳定婚姻家庭秩序的必然要求。婚姻家庭作为社会生活的基础，其稳定对于社会的稳定、良性和有序发展具有重要意义。当事人双方签订夫妻忠实协议，以期通过协议的形式规范对方的行为，维护婚姻的稳定。从协议的内容来看，夫妻忠实协议限制了夫妻的性自由，只承认婚内的性关系为合法。同时，在婚姻因对方行为遭受损害时可以更好的保障自己。由于签订夫妻忠实协议的双方当事人希望通过这个协议设定权利义务控制彼此行为，维护夫妻关系的稳定，因此，法律秩序的价值要求使对夫妻忠实协议进行调整成为必然。如前文所述，婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一定程度的限制，但这种限制是为社会所必需的，为法律调整婚姻家庭关系所必要的。有观点认为“通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其他权利。不能因为要保护其他权利而限制这一权利”。“确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由”。但婚姻是为社会整体利益需要而设立的社会制度，人身自由不能超越秩序的价值。当事人在婚姻内部的行为必须得到规范，才能使婚姻预期的社会自由得到实现。因此，在婚姻关系中，个人的自由要让渡于婚姻秩序的要求。限制夫妻一方的自由正是为了保证夫妻相互忠实，以维护婚姻家庭的稳定，从而更好的实现婚姻双方的利益、全体家庭成员的利益乃至社会的整体利益。可以说，夫妻忠实协议正是在相互忠实和个人自由之间找到了平衡点。此外，《婚姻法》对影响婚姻关系稳定具有重要意义的“通奸”行为并没有进行规范，未能形成良好的引导作用，对夫妻行为规范不足，而忠实协议则往往能对这类不足给予有益的补偿。因此，为了更好的引导和规范夫妻间的行为、稳定夫妻关系，立法对夫妻忠实协议进行调整成为必然。
2．忠实协议的司法意义
随着社会的发展变化，夫妻忠实越来越受到夫妻双方的重视，以夫妻忠实协议的方式规范夫妻双方行为的案件也越来越多。由于夫妻忠实协议受到了各方的重视，网络上已经出现了夫妻忠实协议模版。如广东离婚网提供了这样的夫妻忠实协议书：“《夫妻互相忠实协议书》协议主题：互相忠实；协议时间：结婚登记之前或之后×年×月×日；协议效力：婚姻关系存续期间；协议内容：协议人×和×自愿达成如下协议：，夫妻双方约定结婚之后互相忠实，如果发生婚外与他人通奸或同居的情况，双方愿意按约定和法律规定的情形来处理；结婚后，如果一方偶然发生婚外与他人通奸的行为……；结婚后，如果一方经常与他人发生婚外通奸行为又屡教不改的……；结婚后，如果一方与其他异性同居，即连续、稳定的居住、生活，该方即构成法律上的过错，无过错方可以要求离婚，分割夫妻共同财产时可以得到60%—100%的夫妻共同财产，并可以要求损害赔偿；双方应以互相尊重，互相忠实的原则相处，互爱互谅，尊老爱幼，共同建立平等，和睦，和谐，文明的婚姻家庭。” 可见，夫妻忠实协议在社会生活中越来越受到重视。夫妻忠实协议的出现反映了人们对于夫妻关系不稳定性的担忧，也反映了人们法律意识、法治观念和法律解决纠纷要求的提高。而当履行夫妻忠实协议过程中发生纠纷，，、平息冲突、实现权利、维护秩序。而在社会各界广泛关注夫妻忠实协议时，，这无疑使当事人解决纠纷、寻求法律帮助的最后一道防线完全破裂，这不符合社会对司法的要求。因此，可以说是社会首先向司法提出了对夫妻忠实协议进行裁判的要求。同时，法的滞后性要求司法对夫妻忠实协议进行裁判。法律一经公布实施，其条文是固定的，法律依据司法裁判维护其活跃的生命力，往往都是通过司法裁判具体化和灵活化运用的。“所以霍贝尔说，‘法是在社会纠纷的夹缝里成长起来的，而且只有新的纠纷，即疑难案件才能为新的法律规则的产生创造一个机会。’”夫妻忠实协议的出现是随着社会变化而产生的并受到了广泛重视。而我国法律并未对夫妻忠实协议的内容进行规定，因此要求司法对其进行调整。最后，权利的司法救济也要求对夫妻忠实协议进行调整。“没有救济就没有权利”。司法是实现社会正义的最后一道屏障，司法的本质在于以权威的方式解决纠纷，司法应当为权利的救济和实现提供权威、有效的解决途径。。因此，司法应对夫妻忠实协议进行裁判。综上，司法对夫妻忠实协议有不可回避的义务，应该对夫妻忠实协议所产生的争议进行裁判。
四、研究结论
如前文所述，由于立法者对夫妻相互忠实义务只是一种宣言性的规定，没有对夫妻忠实的条款作出明确的解释，从而反映出法律对夫妻忠实规范上的缺失，故有必要在立法和司法上对夫妻忠实协议予以规范和调整。考察现实中已经出现的各类忠实协议和司法实践，本文提出以下建议：
（一）立法方面的建议
一方面，扩充夫妻间不忠行为的外延，明确夫妻间不忠实行为的表现形式，将通奸、姘居、一夜情等不忠行为纳入法律调整的范围，以支持忠实协议的合法性。现行《婚姻法》中，对不忠行为的表现形式界定为“重婚”和“有配偶者与他人同居”：“所谓重婚，是指有配偶的人又与他人登记结婚，即是重婚；虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义而公开同居生活的，亦构成重婚。明知他人有配偶而与之登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义同居生活，也构成重婚。不以夫妻名义共同生活的姘居关系，不能认为是重婚。……纳妾是一种重婚行为，应当坚决取缔。近年来出现的包‘二奶’，妻与‘二奶’同堂的，相当于纳妾，应当予以惩治。……除重婚外，其他有配偶者与他人同居的行为也在禁止之列。其他有配偶者与他人同居的行为指有配偶者与第三人未以夫妻名义共同生活，如姘居关系。……对于其他违反一夫一妻制的行为，由于情况比较复杂，还应当通过党纪、政纪、道德、教育等多种手段、多种渠道予以解决。”“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。“制定该条款的目的就在于对今年来社会上出现的‘包二奶’、养情人等违反一夫一妻制的行为予以遏制和处罚。”虽然我国对“重婚”“有配偶者与他人同居”做了明确界定，但是对于“重婚”、“有配偶者与他人同居”的表现形式，立法和司法有不同的认识，即在“包二奶”、“养情人”的行为是属于“重婚”还是“有配偶者与他人同居”上有不同认识。所以需要明确夫妻间不忠实行为的表现形式。通奸，在《辞海》的解释为“有配偶而与他人发生不正当两性关系的行为”。从《辞海》的解释可以认为，通奸是包含姘居行为的。
但是有学者认为“所谓姘居，是指已婚男女双方或一方为非法的，缺乏长久共同生活目的的或长或短地临时性公开同居。……通奸只是一种临时性的性行为，不存在共同生活”。因此有必要对通奸和姘居进行法律上的区分。同时，由于通奸无疑是违反夫妻忠实的行为并且是现实中违反夫妻忠实的重要表现形式，因此有必要将通奸确定为违反夫妻忠实义务的行为。此外，现实中的一夜情甚至嫖娼等，同样是对配偶的不忠，也应当将之视为违反夫妻忠实义务，这样才能使当事人双方忠实协议中的相关约定有其明确的法律依据。
另一方面，规定因夫妻忠实协议而产生的纠纷必须同离婚诉讼一并提出。虽然夫妻双方互为独立人格，对夫妻忠实义务的违反也是对夫妻一方人格权上的侵害，但是在未达到离婚程度的情况下，当事人往往更希望自己处理，并且在离婚时才会考虑赔偿问题。因此，夫妻忠实协议必须在离婚诉讼时一并提出是为了防止当事人在一时冲动的情况下提起诉讼而使夫妻关系更为紧张。如果允许当事人在婚姻关系存续期间随时以违反夫妻忠实协议为由提起诉讼，那么不忠实方在有不忠实行为时只要赔偿就可以免除责任。随时可以提起夫妻忠实违约之诉会使婚姻中的经济优势一方可以以金钱买取不忠实的机会，使夫妻间关系完全金钱化，不符合婚姻的伦理道德要求。这同夫妻忠实协议规范夫妻双方的行为、维护婚姻关系的稳定的法律价值相违背。因此限定夫妻忠实协议纠纷的起诉时间，可以督促当事人以更审慎的态度对待夫妻忠实协议。
（二）司法方面的建议
对于法官来说，解决因夫妻忠实协议而发生的纠纷，首先要对忠实协议的效力进行判断。完整的忠实协议应当包括协议签订的主体、协议的客体以及协议内容这几大方面。
就协议的主体而言，由于夫妻忠实协议主要调整的是夫妻间的忠实关系，而夫妻忠实属于夫妻权利义务关系中的身份权，因此，签订的主体为夫妻双方。如果未婚男女在同居生活中签订类似协议，原则上应属无效。即不应确认未婚同居男女就同居关系签订“夫妻忠实协议”的主体资格。我国实行的是婚姻登记主义，强调婚姻关系的成立以登记为要件。未登记的同居男女并不具有夫妻间的身份关系，亦不存在必须相互“忠实”的义务。在重婚的情况下，若“第三者”不知情，以诚挚的心情经营自己的婚姻，与重婚者签订了“夫妻忠实协议”并希望法律对自己的婚姻关系进行保护，此时善意的“第三者”也不具有与重婚者签订夫妻忠实协议的主体资格，该签订的协议仍应视为无效协议。这是因为重婚为无效婚姻，重婚当事人当然不具备婚姻上的主体资格。故无效婚姻关系中所签订的调整夫妻关系的协议必然为无效。
忠实协议的客体自然应当是“忠实”。然而，由于当事人对于不忠实行为的认识和容忍程度各有不同，在一份夫妻忠实协议中，每对夫妻都会将自己对忠实的理解写入其中，如要求“彼此相爱”、“不能嫌弃”、“不惹是生非”等。当纠纷发生时，法官面对这样一份内容多样仍需解释的忠实协议，就需要对“不忠行为”正确认定，才能准确裁判一方的行为是否违背了忠实协议。而对于什么是不忠行为，不仅当事人认识上有不同，在司法实践中也可能存在不同的认知。除了婚外性行为外，对于一些概念较为模糊的行为往往是认定一方忠实与否的难点。如婚外情，虽然大部分婚外情伴随着婚外性，但在现实中也存在着柏拉图式的婚外情，双方可能只是感情上的喜欢或暗恋。由于法律只能调整行为，对于感情上的喜好难以调整，故而单纯的婚外情并不是法律调整的对象。所以，如果当事人以单纯感情上的不忠实起诉要求对方赔偿，将是无法得到支持的。也就是说，当对忠实协议的违反是感情上的违反时，就不属于法律调整的范围，只有行为上的不忠才可能是对夫妻忠实协议的违反。所以要将不忠行为局限在狭义夫妻忠实的范围内，即婚外性行为。
忠实协议的内容因当事人约定的不同而纷繁复杂。其中值得研究的是关于责任承担的内容。当事人对于违反夫妻忠实协议的责任的约定是各种各样的。可能是放弃一定的财产所有权，可能是赔偿一定数额的金钱，也可能是放弃对子女的监护权。其中指向子女监护权的责任约定应是无效的。因为子女监护权是父母的法定权利义务，不可以协议方式加以免除。至于放弃一定的财产所有权或赔偿一定数额的金钱，由于当事人签订夫妻忠实协议时，可能由于对放弃的财产所有权和赔偿的数额并没有太多的关注，因而约定了相当高的数额，甚至远远超过自己的履行可能。因此，在司法中就有对放弃财产的价值和赔偿数额进行调整的必要。
目前，我国法律和相关司法解释对离婚损害赔偿进行了明确规定。《婚姻法》第46条确定了离婚损害赔偿制度，，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，;关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的有关规定。”这里值得一提的是，，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：。，是不符合个案要求的。因为即使在经济不发达地区，也有经济比较富足的家庭，以当地生活水平为依据根本不足以弥补忠实方因家庭破裂所造成的损失。然而，作为在相互忠实和个人自由之间起到平衡点作用的夫妻忠实协议，其约定的赔偿责任和法律规定的离婚损害赔偿毕竟不同。立法和司法对忠实协议进行规范的目的就是要使这一体现当事人意思自治的协议能够更好地按照当事人自己的意愿实现其法的价值追求。具体来说，就是要在离婚诉讼确定损害赔偿责任时以夫妻双方已经订立的忠实协议为基础，充分尊重当事人的选择，只有在根据协议的约定，一方放弃财产的价值和赔偿数额远远超过自己的履行可能时，再按照法律明文规定的损害赔偿规则去确定赔偿责任，裁判赔偿数额。也就是“在赔偿数额的确定方式上，一般应先由当事人协议确定，。这样，在离婚诉讼中忠实协议才能真正起到明确责任、减少争议的作用。
致 谢
暮霭沉沉，春寒料峭。歌乐氤氲，红岩血色。完成这篇毕业论文，举目四望这爿浸润着半个多世纪法律精神的校园，想起三年来曦园里电光火石的灵感碰撞，毓秀湖畔徐徐流淌的思想源泉，石兽前穿越时空的自问自答，诸多授课老师的高士之风和谆谆教诲又一次浮现在眼前、回荡在耳边。作为一名西政学子，在感到无比的庆幸的同时，又不免为即将离去而感伤。雄关漫道真如铁，而今迈步从头越。带着对法律的信仰，带着“博学、笃行、厚德、重法 ”的西政精神，相信未来那并不平坦的人生之路将会因此而沐浴在理性与激情之光中，一路向前，终达理想之彼岸。
这篇论文的完成，凝聚着多位老师的心血。陈苇教授在开题时就给予了很多有益的批评与指导，使我深受启发；而我的导师李俊副教授，对本文从大纲的拟定、结构的调整、资料的收集，到文章的写作、内容的修改都给予了悉心的指导，提出了许多建设性的宝贵意见，为本文付出了大量的心血和汗水。老师们的拨冗指点令我受益匪浅，而他们严谨的治学精神令我终身难忘，永远鞭策我前进。由于本人法学理论基础和掌握的资料有限，论文中定有许多不妥之处，恳请评审委员会诸位老师不吝指正。
三年如白驹过隙，弹指一挥。需要学习却未曾学习的还有很多。然而青山依旧在，几度夕阳红。西政人的烙印已深深打在了心中，西政人的风骨已悄然渗入血脉。再次感谢西南政法大学为我们提供了良好的学习机会和研究条件，同时，对在三年硕士学习期间关心、支持和帮助过我的西南政法大学研究生部及其全体老师、同窗表示深深地感激和谢意!
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以上肯定说与否定说两派的观点大致反映了当前学界和司法界对待夫妻忠实协议的不同态度，下面本文将对如何对待夫妻忠实协议进行进一步的思考与探讨。
三、法理思考与法律意义
（一）夫妻忠实义务的法理思考
1．忠实义务的历史沿革——理性探析的一个前提
探讨夫妻忠实协议，有必要从历史的角度对忠实义务进行梳理，以此作为理性探析的一个前提。纵观人类社会发展的历史，婚姻制度是社会发展到一定阶段的结果，是和人类社会发展相适应的，是不断地由低级阶段向高级阶段发展的过程，是一个不断由人类的自然感性向自然理性、社会理性的运动过程。夫妻间忠实义务的产生就是人类在婚姻关系上从自然性走向社会性的结果。根据摩尔根的《古代社会》对婚姻进化过程的阐述，认为“婚姻制度发展存在着由原始婚(即原始乱婚、缘婚、对偶婚)到个体婚演变的过程”。
在原始婚阶段，谈不上夫妻间的忠实义务的问题，因为人类文明还没有达到此种理性的高度。调整该婚姻的方式不是现代意义上的法，纯粹是一种原始习惯。“由于生产力的发展和人类文明的不断开化，婚姻关系禁例越来越多，通婚范围日益缩小，于是成对配偶同居生活的现象越来越普遍。”人类社会的婚姻状态由群婚制进入一男一女相对稳定同居生活的婚姻形式，即对偶婚时期，对偶婚是群婚制向个体婚(即一夫一妻制)的过渡形态。既保留了群婚制的残余痕迹，也具有一夫一妻制的雏形。但是对偶婚制中一男一女同居生活结合程度极不牢固，双方可以根据需要和方便任意解除这种关系，不需要履行任何手续，因而，对偶婚中男女双方自然未能产生相互忠实的问题。
在个体婚阶段，一夫一妻制度产生了，这是人类由野蛮时代走向文明时代的标志。恩格斯指出：“既然性爱按其本性来说,就是排他的……，那么以性爱为基础的婚姻，按其本性来说就是个体婚姻。”但一夫一妻制在历史上并不是作为男女平等、互爱、相互忠诚而出现的, 更不是作为人类最美好的婚姻形态而出现的。“恰恰相反，它是作为女性被男性奴役, 作为整个史前时代所未有的两性冲突而宣告而出现的。”因而，在奴隶社会, 封建社会个体婚姻形态中, 男子在婚姻中占主导地位, 妇女在婚姻家庭中处于从属被支配的地位。在这种男尊女卑、夫权统治时期，妻子的人格被丈夫单方面的吸收。婚姻的目的并不是男女当事者性爱和感情融洽的结果，而主要是为了宗族的延续以及祖先的祭祀。妇女对自己的婚姻毫无决定权。为了保证生育后代确系男方所有，维护男方血统纯正，避免血统混乱，保证出于自己血统的子女继承自己的财产，于是“丈夫就向自己的妻子下了一道命令：必须严守贞操”。即妻子必须对丈夫负绝对的忠实义务。而丈夫则不必对妻子承担相应的对等义务。不仅中国如此，西方国家基本上也类似。恩格斯曾对这一问题作过精僻的论述：“一夫一妻制家庭和对偶婚不同的地方就在于婚姻关系要坚固得多，这种关系已不能由双方任意解除……破坏夫妻忠实仍然是丈夫的权利。”所以夫妻间互负忠实义务在奴隶社会、封建社会这种男尊女卑的社会根本不可能实现。
现代婚姻制度在资本主义社会产生后，西方有学者认为婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的协议，婚姻一经缔结，就在夫妻双方产生法律上的约束力。如康德认为，“婚姻以两性之性的特长之交互使用的快感为前提，也就是说婚姻是男女两性关于性器官互相占有的契约。”强调婚姻关系是男女双方互相以性爱为内容的契约，夫妻双方所互相负忠实义务就是婚姻契约的内容，违反该义务就要承担相应的婚姻上的后果。尽管婚姻制度是否真正属于契约颇有争议，但契约婚制强调男女双方在缔结婚姻的过程中以及婚姻关系上的平等、独立、自主、自愿，为夫妻平等、相互享有要求对方忠实的权利，承担忠实义务的实现提供了可能。
2．忠实义务的伦理价值与法律价值
现代社会，在法治比较健全的国家，夫妻应当相互忠实早已成为约束人们行为的法律规范。《德国民法典》第1353条规定：“婚姻终生有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。”《法国民法典》第212条规定：“夫妻负相互忠诚、帮助、救援的义务。”《瑞士民法典》第150条第三项规定：“配偶双方负诚实及扶持的义务。”可以说，在具有或正在追求现代文明的法治国家，夫妻之间应当忠实这一义务的伦理价值和法律价值已成为共识。
（1）忠实义务的伦理价值
伦理是“人们关于善和恶，荣誉和耻辱，正义和非正义等问题上的观念以及根据这些观念、原则而形成的人们相互行为的某种准则和规范”。首先，夫妻之间应当忠实这一原则的伦理价值体现在对爱情的珍视和尊重上。在现代社会，两性结合的基础，从根本上看是两性之间情感慰藉和依附的需求，当两性之间这种精神上的需求上升到一定高度时，以爱情为基础的夫妻关系才得以产生。爱情这种人类高尚的情感，其内涵中重要的一点即是相互忠实。如果说夫妻之间应当忠实的法律基础是婚姻自由、男女平等、一夫一妻制度，那么其伦理基础就是建立在现代法治社会环境中的诚信友爱、和谐相处的道德价值观。其次，这一原则的伦理价值体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责，也即批判价值。人类社会之所以需要忠实，因为忠实是铸就人的基本品格和保证各种社会活动有规则运行的基本需要。一个讲忠实、讲诚信的社会才是法治理念能够贯彻运行的社会。同样，夫妻间之所以需要忠实，因为忠实是构铸夫妻关系的基石，也是家庭稳定的基石，而家庭是社会的细胞，家庭的稳定关系到社会的稳定。现代社会对一个人的人格评价，其对待夫妻之间关系的态度往往占有相当的比重，一个对自己的配偶不忠实的人，受到社会道德批判的可能性是很大的。此外，从现实层面看，虽然婚姻价值观的多元化是社会进步的一个表现，但是，总有一些最基本的价值是人类应当坚守的，否则人类社会就没有进步可言。婚姻中两性的相互忠实原则即是最基本的原则之一，它是婚姻生活中的“绝对命令”。忠实原则是在人类两性关系从无序到有序过程中产生的，是人类文明进步的重要表现。现代社会中两性关系在一定程度上的混乱，从总体上看是人类的一种“退化”，是理性精神在婚姻领域的退却。在这种现实面前，强调夫妻之间的忠实就尤为重要与迫切。总之，无论夫妻忠实义务的伦理价值是体现在对爱情的珍视和尊重上，还是体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责上，其价值目标只有一个，那就是去除沉积在夫妻关系道德基石上的非现代、非文明的污垢，还原其符合现代文明社会要求的本来面目，否则不仅人类有失去夫妻忠实这一道德宝藏的危险，而且也与当今社会普遍应当强调的伦理价值追求背道而驰。
（2）忠实义务的法律价值
法律作为以国家强制力为保障而为社会全体成员必须共同遵守的行为规范，是与道德规范不同的。虽然道德规范也是“一定社会调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和”，但在产生背景、表现形式、所规范的内容、实施方式以及所产生的后果等方面，法律与道德存在根本区别道德规范一般只规定义务，它所体现的是社会约定俗成的价值取向，如果违反了这种约定俗成的价值取向，当事人不会承担严重的后果。而法律则不同。“法律是以权利和义务为核心构成的规范，由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施。”在有关婚姻关系的法律规范中，相当部分都是从道德规范转化而来，这部分法律呈现出与道德规范相重合的现象，“夫妻之间应当相互忠实”的要求就体现了这种规范的重合。道德规范一旦以法律规范的面目出现，对它的遵守就不再仅仅是可以选择的道德要求，而成为必须遵守的法律纪律。法律比道德规范的要求更加具体和严谨，因而更具有权威。夫妻关系的建立，标志着两性之间特定身份关系的产生，这种经法律确认的特定身份关系，以不同于一般两性关系的表现方式，将特定的权利义务内容以夫妻身份权、财产权等法律形式表现出来。凡是为法律所承认的,理所应当受到法律的保护。法律既然确立了“夫妻应当相互忠实”的原则，那么法律就必须以它强有力的手段来维护和保证实施这一原则。任何违反这一原则的人，不论其身份如何，都必须承担与己不利的法律后果。人类只有发展到现代文明社会，在具有了公平正义的普遍理念后，才会提出这样的法律原则。而在此之前的社会形态中，婚姻关系的建立总是意味着其中一方人格利益的丧失，维系这种畸形的身份关系的基础不是“忠实”，而是非人道的性专制，而为这种非人道的性专制所依赖的“国家强制力”则是失衡的和不正义的法律。一般说来，法律原则是当时社会最大价值利益的“浓缩”，它以最强有力的手段，体现最大化的个人自由与社会利益。
由此本文认为，夫妻忠实义务的法律价值应体现在以下两个方面：一是正义的价值。正义是从人类社会的所有活动和行为方式中抽象出来的具有公正性、合理性的事物，虽然不同的社会群体对于同一行为往往会有相反的正义观，但就其正义概念的整体来说，“无论在历史或现在，都存在人类社会普遍接受的某些正义观念。”“夫妻应当互相忠实”的法律价值，体现了人类社会所普遍接受的正义观念。法律确认这一原则，表明它坚守了社会的正义的决心和价值取向，人类遵守这一原则，表明人类呵护这种正义。二是利益的价值。所谓利益，就是“受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求”。法律对社会的控制离不开对利益的调整，而法律“对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把他们及相对的义务归诸于法律主体以及通过设置权利和义务的补救办法——惩罚、赔偿等来实现的”。通过法律的强制力督促人们对婚姻负责，赋予或者确认当事人在婚姻当中应享有的权利，使不履行夫妻相互间义务的当事人承担不利后果，维护婚姻关系的真诚，建立人与人之间相互尊重的社会秩序，不仅是社会利益所在，而且是每一个社会成员的根本利益所在。该利益价值以正义为基石，充分体现了社会利益和个人利益的统一。
3．相互忠实与个人自由的平衡
婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一系列的权利义务，既然有义务，就意味着作为他人的配偶要承担婚前所没有的负担，而这又必然构成了对人们自由与权利的限制。这种限制为社会所必需，为法律调整婚姻家庭关系所必要。与此同时，现代社会人们的自由意识增强，，尊重个人的自由选择成为道德与法律的共同原则。从夫妻角度看，作为配偶有要求对方对自己忠实，不为婚外性行为的“贞操请求权”；而作为普通的公民又拥有选择与谁两情相悦、与谁发生性关系的自由选择权。相互忠实与个人自由之间的平衡，成为法律必须解决的问题。正如“约翰·密尔在《论自由》一书中主张的观点‘本文的目的主要是力主一条极简单原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律的惩罚方式下的物质力量，或者公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是人类之所以有理由、有权利可以个别或集体对其中任一成员的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫，这就是说对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权利以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是防止对他人的危害’。”因此，自由从来就不是绝对的、无限制的。现实当中，不同的人对个人自由与权利的理解是不同的，有的人以自我为中心，片面放大自己的个人自由权利，甚至为了自己的权利而损害他人的权利。然而，法律的基本精神是没有无义务的权利，也没有无权利的义务，一个人在追求自身自由，实现自己权利的同时也必须接受法律设定的限制，履行一定的义务。就婚姻而言，，没有发自内心的尊重和牢固的爱情基础，忠实原则的维护就要落空。因此，新《婚姻法》写入夫妻忠实条款，体现了一种文明健康的婚姻道德价值观。
婚姻、家庭是一个整体，作为家庭成员的夫妻双方应以维护整体利益为己任，过分强调个人的独立与中心地位，无益于家庭关系的和谐与平衡发展。新《婚姻法》在思想上以强调家庭与社会的稳定为主要倾向，并在具体细则上体现了这一倾向，维护家庭的稳定及成员的合理利益，从而维护社会的稳定。在现代生活中，淡化义务、无责任化倾向较为突出，许多人往往将感官的满足放在首要地位，对他人的责任与忠实则被视为次要的、甚至是无关紧要的价值。然而两性缔结婚姻是一种自觉的、有意识的生命活动，是人类自由自主活动的一个重要方面，这种自觉而有意识的生命活动本身就内在地蕴含了对个人自由权利的尊重与忠实。但是在现代社会中，人类两性行为作为“有意识的生命活动”，被一些人降低还原为动物的原始生命活动，人的存在成为非主体的存在，忠实的价值被动物性的需求所淹没，因此，批判与拒斥这一倾向是法律的重要使命，是法律在平衡相互忠实与个人自由时应当注重的价值倾向。
（二）夫妻忠实协议的法律意义
新的《婚姻法》虽然在立法上明确了夫妻应当相互忠实，但由于立法者没有对该条款作出明确的解释，人们无法准确地理解其内容，这就使之缺乏法律强制力的保障和实施该条款的具体程序。而现实生活中出现的夫妻双方通过签订忠实协议来维护婚姻稳定、寻求更有效的离婚救济的实践，对法律将忠实条款具体化、通过忠实条款将夫妻双方的权利义务明确化无疑有着启示意义。
1．忠实协议的立法意义
在立法上规范夫妻间的忠实协议，首先是保护忠实一方的必然要求。婚姻家庭法是规定婚姻家庭主体身份关系的发生、变更和终止以及基于上述身份关系而发生的权利义务的法律规范的总和，它除了使婚姻得以稳定即秩序的价值外，还有一个重要的价值就是保护弱者。《婚姻法》第42条关于“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”的规定就体现了《婚姻法》保护弱者的立法精神。有学者认为，“夫妻之间的忠诚不是用金钱可以换取、补偿或堆砌的，用金钱维系的忠诚只能是虚伪的脆弱的忠诚。赋予婚内情感协议以强制执行效力，并不能如愿保障婚姻关系中的弱者。因失去感情而痛苦，本来就是人类正常情感经历的一个合理部分，法律对此不能救济，也不必救济。”本文认为，婚姻关系并不完全局限于情感，不能因为忠实方期待的是感情忠实，而一纸协议无法满足感情忠实的要求就否定夫妻忠实协议由法律调整的必要性。婚姻不单纯是感情的结合，婚姻是在感情基础上双方彼此物质生活、社会关系等方面的结合。在婚姻关系中，夫妻双方不单单投入了自己的感情，还投入了时间、精力、金钱等去经营自己的婚姻家庭。而在现实中，不忠实方往往比忠实方更具有物质上上和社会角色上的优势。当婚姻双方选择终结婚姻时，给予忠实方一定的经济赔偿，可以解决婚姻家庭解体所需要面对的经济问题，减少家庭破裂对忠实方的损失。现实社会的情况是，婚姻家庭中女性处于弱势地位，往往是不忠实行为的受害者。女性的生活、工作环境较单一，没有广泛的社交，经济收入较少，且社会对女性的再婚评价较之男性差。因此，在婚姻家庭中，女性更多依赖男性，更希望婚姻关系可以长久维系下去。“由于多种原因，但主要是由于女性在生育及子女抚养过程中的重要角色，女性对婚姻关系的投资更大，因此，女性更倾向于寻求长期的婚姻契约的保护，所以，如果不对此类契约进行有效的强制，女性所遭受的损失将最大。”所以认为夫妻忠实协议无法保护弱者的观点是站不住脚的。
现行《婚姻法》对夫妻忠实的调整范围有限，离婚损害赔偿制度仅仅适用于“重婚”、“有配偶者与他人同居”这两种不忠实行为，无法真正实现对忠实方的保护。虽然《婚姻法》已规定在离婚财产分割时照顾忠实一方，也算是保护弱者，但是此幅度难以把握。因为财产分割的对象只能是夫妻共同财产，如果夫妻双方实行分别财产制，那就不存在分割财产时对忠实方的照顾问题。此时，法律正义无法完全实现，所以有必要借助夫妻忠实协议的形式来实现对忠实方的特殊保护。
忠实协议的在立法上的意义还在于，它是规范夫妻行为及稳定婚姻家庭秩序的必然要求。婚姻家庭作为社会生活的基础，其稳定对于社会的稳定、良性和有序发展具有重要意义。当事人双方签订夫妻忠实协议，以期通过协议的形式规范对方的行为，维护婚姻的稳定。从协议的内容来看，夫妻忠实协议限制了夫妻的性自由，只承认婚内的性关系为合法。同时，在婚姻因对方行为遭受损害时可以更好的保障自己。由于签订夫妻忠实协议的双方当事人希望通过这个协议设定权利义务控制彼此行为，维护夫妻关系的稳定，因此，法律秩序的价值要求使对夫妻忠实协议进行调整成为必然。如前文所述，婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一定程度的限制，但这种限制是为社会所必需的，为法律调整婚姻家庭关系所必要的。有观点认为“通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其他权利。不能因为要保护其他权利而限制这一权利”。“确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由”。但婚姻是为社会整体利益需要而设立的社会制度，人身自由不能超越秩序的价值。当事人在婚姻内部的行为必须得到规范，才能使婚姻预期的社会自由得到实现。因此，在婚姻关系中，个人的自由要让渡于婚姻秩序的要求。限制夫妻一方的自由正是为了保证夫妻相互忠实，以维护婚姻家庭的稳定，从而更好的实现婚姻双方的利益、全体家庭成员的利益乃至社会的整体利益。可以说，夫妻忠实协议正是在相互忠实和个人自由之间找到了平衡点。此外，《婚姻法》对影响婚姻关系稳定具有重要意义的“通奸”行为并没有进行规范，未能形成良好的引导作用，对夫妻行为规范不足，而忠实协议则往往能对这类不足给予有益的补偿。因此，为了更好的引导和规范夫妻间的行为、稳定夫妻关系，立法对夫妻忠实协议进行调整成为必然。
2．忠实协议的司法意义
随着社会的发展变化，夫妻忠实越来越受到夫妻双方的重视，以夫妻忠实协议的方式规范夫妻双方行为的案件也越来越多。由于夫妻忠实协议受到了各方的重视，网络上已经出现了夫妻忠实协议模版。如广东离婚网提供了这样的夫妻忠实协议书：“《夫妻互相忠实协议书》协议主题：互相忠实；协议时间：结婚登记之前或之后×年×月×日；协议效力：婚姻关系存续期间；协议内容：协议人×和×自愿达成如下协议：，夫妻双方约定结婚之后互相忠实，如果发生婚外与他人通奸或同居的情况，双方愿意按约定和法律规定的情形来处理；结婚后，如果一方偶然发生婚外与他人通奸的行为……；结婚后，如果一方经常与他人发生婚外通奸行为又屡教不改的……；结婚后，如果一方与其他异性同居，即连续、稳定的居住、生活，该方即构成法律上的过错，无过错方可以要求离婚，分割夫妻共同财产时可以得到60%—100%的夫妻共同财产，并可以要求损害赔偿；双方应以互相尊重，互相忠实的原则相处，互爱互谅，尊老爱幼，共同建立平等，和睦，和谐，文明的婚姻家庭。” 可见，夫妻忠实协议在社会生活中越来越受到重视。夫妻忠实协议的出现反映了人们对于夫妻关系不稳定性的担忧，也反映了人们法律意识、法治观念和法律解决纠纷要求的提高。而当履行夫妻忠实协议过程中发生纠纷，，、平息冲突、实现权利、维护秩序。而在社会各界广泛关注夫妻忠实协议时，，这无疑使当事人解决纠纷、寻求法律帮助的最后一道防线完全破裂，这不符合社会对司法的要求。因此，可以说是社会首先向司法提出了对夫妻忠实协议进行裁判的要求。同时，法的滞后性要求司法对夫妻忠实协议进行裁判。法律一经公布实施，其条文是固定的，法律依据司法裁判维护其活跃的生命力，往往都是通过司法裁判具体化和灵活化运用的。“所以霍贝尔说，‘法是在社会纠纷的夹缝里成长起来的，而且只有新的纠纷，即疑难案件才能为新的法律规则的产生创造一个机会。’”夫妻忠实协议的出现是随着社会变化而产生的并受到了广泛重视。而我国法律并未对夫妻忠实协议的内容进行规定，因此要求司法对其进行调整。最后，权利的司法救济也要求对夫妻忠实协议进行调整。“没有救济就没有权利”。司法是实现社会正义的最后一道屏障，司法的本质在于以权威的方式解决纠纷，司法应当为权利的救济和实现提供权威、有效的解决途径。。因此，司法应对夫妻忠实协议进行裁判。综上，司法对夫妻忠实协议有不可回避的义务，应该对夫妻忠实协议所产生的争议进行裁判。
四、研究结论
如前文所述，由于立法者对夫妻相互忠实义务只是一种宣言性的规定，没有对夫妻忠实的条款作出明确的解释，从而反映出法律对夫妻忠实规范上的缺失，故有必要在立法和司法上对夫妻忠实协议予以规范和调整。考察现实中已经出现的各类忠实协议和司法实践，本文提出以下建议：
（一）立法方面的建议
一方面，扩充夫妻间不忠行为的外延，明确夫妻间不忠实行为的表现形式，将通奸、姘居、一夜情等不忠行为纳入法律调整的范围，以支持忠实协议的合法性。现行《婚姻法》中，对不忠行为的表现形式界定为“重婚”和“有配偶者与他人同居”：“所谓重婚，是指有配偶的人又与他人登记结婚，即是重婚；虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义而公开同居生活的，亦构成重婚。明知他人有配偶而与之登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义同居生活，也构成重婚。不以夫妻名义共同生活的姘居关系，不能认为是重婚。……纳妾是一种重婚行为，应当坚决取缔。近年来出现的包‘二奶’，妻与‘二奶’同堂的，相当于纳妾，应当予以惩治。……除重婚外，其他有配偶者与他人同居的行为也在禁止之列。其他有配偶者与他人同居的行为指有配偶者与第三人未以夫妻名义共同生活，如姘居关系。……对于其他违反一夫一妻制的行为，由于情况比较复杂，还应当通过党纪、政纪、道德、教育等多种手段、多种渠道予以解决。”“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。“制定该条款的目的就在于对今年来社会上出现的‘包二奶’、养情人等违反一夫一妻制的行为予以遏制和处罚。”虽然我国对“重婚”“有配偶者与他人同居”做了明确界定，但是对于“重婚”、“有配偶者与他人同居”的表现形式，立法和司法有不同的认识，即在“包二奶”、“养情人”的行为是属于“重婚”还是“有配偶者与他人同居”上有不同认识。所以需要明确夫妻间不忠实行为的表现形式。通奸，在《辞海》的解释为“有配偶而与他人发生不正当两性关系的行为”。从《辞海》的解释可以认为，通奸是包含姘居行为的。
但是有学者认为“所谓姘居，是指已婚男女双方或一方为非法的，缺乏长久共同生活目的的或长或短地临时性公开同居。……通奸只是一种临时性的性行为，不存在共同生活”。因此有必要对通奸和姘居进行法律上的区分。同时，由于通奸无疑是违反夫妻忠实的行为并且是现实中违反夫妻忠实的重要表现形式，因此有必要将通奸确定为违反夫妻忠实义务的行为。此外，现实中的一夜情甚至嫖娼等，同样是对配偶的不忠，也应当将之视为违反夫妻忠实义务，这样才能使当事人双方忠实协议中的相关约定有其明确的法律依据。
另一方面，规定因夫妻忠实协议而产生的纠纷必须同离婚诉讼一并提出。虽然夫妻双方互为独立人格，对夫妻忠实义务的违反也是对夫妻一方人格权上的侵害，但是在未达到离婚程度的情况下，当事人往往更希望自己处理，并且在离婚时才会考虑赔偿问题。因此，夫妻忠实协议必须在离婚诉讼时一并提出是为了防止当事人在一时冲动的情况下提起诉讼而使夫妻关系更为紧张。如果允许当事人在婚姻关系存续期间随时以违反夫妻忠实协议为由提起诉讼，那么不忠实方在有不忠实行为时只要赔偿就可以免除责任。随时可以提起夫妻忠实违约之诉会使婚姻中的经济优势一方可以以金钱买取不忠实的机会，使夫妻间关系完全金钱化，不符合婚姻的伦理道德要求。这同夫妻忠实协议规范夫妻双方的行为、维护婚姻关系的稳定的法律价值相违背。因此限定夫妻忠实协议纠纷的起诉时间，可以督促当事人以更审慎的态度对待夫妻忠实协议。
（二）司法方面的建议
对于法官来说，解决因夫妻忠实协议而发生的纠纷，首先要对忠实协议的效力进行判断。完整的忠实协议应当包括协议签订的主体、协议的客体以及协议内容这几大方面。
就协议的主体而言，由于夫妻忠实协议主要调整的是夫妻间的忠实关系，而夫妻忠实属于夫妻权利义务关系中的身份权，因此，签订的主体为夫妻双方。如果未婚男女在同居生活中签订类似协议，原则上应属无效。即不应确认未婚同居男女就同居关系签订“夫妻忠实协议”的主体资格。我国实行的是婚姻登记主义，强调婚姻关系的成立以登记为要件。未登记的同居男女并不具有夫妻间的身份关系，亦不存在必须相互“忠实”的义务。在重婚的情况下，若“第三者”不知情，以诚挚的心情经营自己的婚姻，与重婚者签订了“夫妻忠实协议”并希望法律对自己的婚姻关系进行保护，此时善意的“第三者”也不具有与重婚者签订夫妻忠实协议的主体资格，该签订的协议仍应视为无效协议。这是因为重婚为无效婚姻，重婚当事人当然不具备婚姻上的主体资格。故无效婚姻关系中所签订的调整夫妻关系的协议必然为无效。
忠实协议的客体自然应当是“忠实”。然而，由于当事人对于不忠实行为的认识和容忍程度各有不同，在一份夫妻忠实协议中，每对夫妻都会将自己对忠实的理解写入其中，如要求“彼此相爱”、“不能嫌弃”、“不惹是生非”等。当纠纷发生时，法官面对这样一份内容多样仍需解释的忠实协议，就需要对“不忠行为”正确认定，才能准确裁判一方的行为是否违背了忠实协议。而对于什么是不忠行为，不仅当事人认识上有不同，在司法实践中也可能存在不同的认知。除了婚外性行为外，对于一些概念较为模糊的行为往往是认定一方忠实与否的难点。如婚外情，虽然大部分婚外情伴随着婚外性，但在现实中也存在着柏拉图式的婚外情，双方可能只是感情上的喜欢或暗恋。由于法律只能调整行为，对于感情上的喜好难以调整，故而单纯的婚外情并不是法律调整的对象。所以，如果当事人以单纯感情上的不忠实起诉要求对方赔偿，将是无法得到支持的。也就是说，当对忠实协议的违反是感情上的违反时，就不属于法律调整的范围，只有行为上的不忠才可能是对夫妻忠实协议的违反。所以要将不忠行为局限在狭义夫妻忠实的范围内，即婚外性行为。
忠实协议的内容因当事人约定的不同而纷繁复杂。其中值得研究的是关于责任承担的内容。当事人对于违反夫妻忠实协议的责任的约定是各种各样的。可能是放弃一定的财产所有权，可能是赔偿一定数额的金钱，也可能是放弃对子女的监护权。其中指向子女监护权的责任约定应是无效的。因为子女监护权是父母的法定权利义务，不可以协议方式加以免除。至于放弃一定的财产所有权或赔偿一定数额的金钱，由于当事人签订夫妻忠实协议时，可能由于对放弃的财产所有权和赔偿的数额并没有太多的关注，因而约定了相当高的数额，甚至远远超过自己的履行可能。因此，在司法中就有对放弃财产的价值和赔偿数额进行调整的必要。
目前，我国法律和相关司法解释对离婚损害赔偿进行了明确规定。《婚姻法》第46条确定了离婚损害赔偿制度，，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，;关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的有关规定。”这里值得一提的是，，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：。，是不符合个案要求的。因为即使在经济不发达地区，也有经济比较富足的家庭，以当地生活水平为依据根本不足以弥补忠实方因家庭破裂所造成的损失。然而，作为在相互忠实和个人自由之间起到平衡点作用的夫妻忠实协议，其约定的赔偿责任和法律规定的离婚损害赔偿毕竟不同。立法和司法对忠实协议进行规范的目的就是要使这一体现当事人意思自治的协议能够更好地按照当事人自己的意愿实现其法的价值追求。具体来说，就是要在离婚诉讼确定损害赔偿责任时以夫妻双方已经订立的忠实协议为基础，充分尊重当事人的选择，只有在根据协议的约定，一方放弃财产的价值和赔偿数额远远超过自己的履行可能时，再按照法律明文规定的损害赔偿规则去确定赔偿责任，裁判赔偿数额。也就是“在赔偿数额的确定方式上，一般应先由当事人协议确定，。这样，在离婚诉讼中忠实协议才能真正起到明确责任、减少争议的作用。
致 谢
暮霭沉沉，春寒料峭。歌乐氤氲，红岩血色。完成这篇毕业论文，举目四望这爿浸润着半个多世纪法律精神的校园，想起三年来曦园里电光火石的灵感碰撞，毓秀湖畔徐徐流淌的思想源泉，石兽前穿越时空的自问自答，诸多授课老师的高士之风和谆谆教诲又一次浮现在眼前、回荡在耳边。作为一名西政学子，在感到无比的庆幸的同时，又不免为即将离去而感伤。雄关漫道真如铁，而今迈步从头越。带着对法律的信仰，带着“博学、笃行、厚德、重法 ”的西政精神，相信未来那并不平坦的人生之路将会因此而沐浴在理性与激情之光中，一路向前，终达理想之彼岸。
这篇论文的完成，凝聚着多位老师的心血。陈苇教授在开题时就给予了很多有益的批评与指导，使我深受启发；而我的导师李俊副教授，对本文从大纲的拟定、结构的调整、资料的收集，到文章的写作、内容的修改都给予了悉心的指导，提出了许多建设性的宝贵意见，为本文付出了大量的心血和汗水。老师们的拨冗指点令我受益匪浅，而他们严谨的治学精神令我终身难忘，永远鞭策我前进。由于本人法学理论基础和掌握的资料有限，论文中定有许多不妥之处，恳请评审委员会诸位老师不吝指正。
三年如白驹过隙，弹指一挥。需要学习却未曾学习的还有很多。然而青山依旧在，几度夕阳红。西政人的烙印已深深打在了心中，西政人的风骨已悄然渗入血脉。再次感谢西南政法大学为我们提供了良好的学习机会和研究条件，同时，对在三年硕士学习期间关心、支持和帮助过我的西南政法大学研究生部及其全体老师、同窗表示深深地感激和谢意!
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[4] 徐寿松：“法律能干预婚外情吗——一起‘夫妻不忠赔偿案’引发的思考”
http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=45887，2003年01月11日发布。
[5] 谢京杰：“夫妻‘忠诚协议’有效吗？”
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[6] 龙卫平：“也谈夫妻忠诚协议——与上海高院商榷”
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[7] 姚燕萍：“夫妻‘贞洁书’效力有几分”
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[8] 李伟：“‘夫妻忠诚协议’不具有法律效力”
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[9] 许凤梅，齐江涛：“违背赔损失？
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（一）夫妻忠实义务的法理思考
1．忠实义务的历史沿革——理性探析的一个前提
探讨夫妻忠实协议，有必要从历史的角度对忠实义务进行梳理，以此作为理性探析的一个前提。纵观人类社会发展的历史，婚姻制度是社会发展到一定阶段的结果，是和人类社会发展相适应的，是不断地由低级阶段向高级阶段发展的过程，是一个不断由人类的自然感性向自然理性、社会理性的运动过程。夫妻间忠实义务的产生就是人类在婚姻关系上从自然性走向社会性的结果。根据摩尔根的《古代社会》对婚姻进化过程的阐述，认为“婚姻制度发展存在着由原始婚(即原始乱婚、缘婚、对偶婚)到个体婚演变的过程”。
在原始婚阶段，谈不上夫妻间的忠实义务的问题，因为人类文明还没有达到此种理性的高度。调整该婚姻的方式不是现代意义上的法，纯粹是一种原始习惯。“由于生产力的发展和人类文明的不断开化，婚姻关系禁例越来越多，通婚范围日益缩小，于是成对配偶同居生活的现象越来越普遍。”人类社会的婚姻状态由群婚制进入一男一女相对稳定同居生活的婚姻形式，即对偶婚时期，对偶婚是群婚制向个体婚(即一夫一妻制)的过渡形态。既保留了群婚制的残余痕迹，也具有一夫一妻制的雏形。但是对偶婚制中一男一女同居生活结合程度极不牢固，双方可以根据需要和方便任意解除这种关系，不需要履行任何手续，因而，对偶婚中男女双方自然未能产生相互忠实的问题。
在个体婚阶段，一夫一妻制度产生了，这是人类由野蛮时代走向文明时代的标志。恩格斯指出：“既然性爱按其本性来说,就是排他的……，那么以性爱为基础的婚姻，按其本性来说就是个体婚姻。”但一夫一妻制在历史上并不是作为男女平等、互爱、相互忠诚而出现的, 更不是作为人类最美好的婚姻形态而出现的。“恰恰相反，它是作为女性被男性奴役, 作为整个史前时代所未有的两性冲突而宣告而出现的。”因而，在奴隶社会, 封建社会个体婚姻形态中, 男子在婚姻中占主导地位, 妇女在婚姻家庭中处于从属被支配的地位。在这种男尊女卑、夫权统治时期，妻子的人格被丈夫单方面的吸收。婚姻的目的并不是男女当事者性爱和感情融洽的结果，而主要是为了宗族的延续以及祖先的祭祀。妇女对自己的婚姻毫无决定权。为了保证生育后代确系男方所有，维护男方血统纯正，避免血统混乱，保证出于自己血统的子女继承自己的财产，于是“丈夫就向自己的妻子下了一道命令：必须严守贞操”。即妻子必须对丈夫负绝对的忠实义务。而丈夫则不必对妻子承担相应的对等义务。不仅中国如此，西方国家基本上也类似。恩格斯曾对这一问题作过精僻的论述：“一夫一妻制家庭和对偶婚不同的地方就在于婚姻关系要坚固得多，这种关系已不能由双方任意解除……破坏夫妻忠实仍然是丈夫的权利。”所以夫妻间互负忠实义务在奴隶社会、封建社会这种男尊女卑的社会根本不可能实现。
现代婚姻制度在资本主义社会产生后，西方有学者认为婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的协议，婚姻一经缔结，就在夫妻双方产生法律上的约束力。如康德认为，“婚姻以两性之性的特长之交互使用的快感为前提，也就是说婚姻是男女两性关于性器官互相占有的契约。”强调婚姻关系是男女双方互相以性爱为内容的契约，夫妻双方所互相负忠实义务就是婚姻契约的内容，违反该义务就要承担相应的婚姻上的后果。尽管婚姻制度是否真正属于契约颇有争议，但契约婚制强调男女双方在缔结婚姻的过程中以及婚姻关系上的平等、独立、自主、自愿，为夫妻平等、相互享有要求对方忠实的权利，承担忠实义务的实现提供了可能。
2．忠实义务的伦理价值与法律价值
现代社会，在法治比较健全的国家，夫妻应当相互忠实早已成为约束人们行为的法律规范。《德国民法典》第1353条规定：“婚姻终生有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。”《法国民法典》第212条规定：“夫妻负相互忠诚、帮助、救援的义务。”《瑞士民法典》第150条第三项规定：“配偶双方负诚实及扶持的义务。”可以说，在具有或正在追求现代文明的法治国家，夫妻之间应当忠实这一义务的伦理价值和法律价值已成为共识。
（1）忠实义务的伦理价值
伦理是“人们关于善和恶，荣誉和耻辱，正义和非正义等问题上的观念以及根据这些观念、原则而形成的人们相互行为的某种准则和规范”。首先，夫妻之间应当忠实这一原则的伦理价值体现在对爱情的珍视和尊重上。在现代社会，两性结合的基础，从根本上看是两性之间情感慰藉和依附的需求，当两性之间这种精神上的需求上升到一定高度时，以爱情为基础的夫妻关系才得以产生。爱情这种人类高尚的情感，其内涵中重要的一点即是相互忠实。如果说夫妻之间应当忠实的法律基础是婚姻自由、男女平等、一夫一妻制度，那么其伦理基础就是建立在现代法治社会环境中的诚信友爱、和谐相处的道德价值观。其次，这一原则的伦理价值体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责，也即批判价值。人类社会之所以需要忠实，因为忠实是铸就人的基本品格和保证各种社会活动有规则运行的基本需要。一个讲忠实、讲诚信的社会才是法治理念能够贯彻运行的社会。同样，夫妻间之所以需要忠实，因为忠实是构铸夫妻关系的基石，也是家庭稳定的基石，而家庭是社会的细胞，家庭的稳定关系到社会的稳定。现代社会对一个人的人格评价，其对待夫妻之间关系的态度往往占有相当的比重，一个对自己的配偶不忠实的人，受到社会道德批判的可能性是很大的。此外，从现实层面看，虽然婚姻价值观的多元化是社会进步的一个表现，但是，总有一些最基本的价值是人类应当坚守的，否则人类社会就没有进步可言。婚姻中两性的相互忠实原则即是最基本的原则之一，它是婚姻生活中的“绝对命令”。忠实原则是在人类两性关系从无序到有序过程中产生的，是人类文明进步的重要表现。现代社会中两性关系在一定程度上的混乱，从总体上看是人类的一种“退化”，是理性精神在婚姻领域的退却。在这种现实面前，强调夫妻之间的忠实就尤为重要与迫切。总之，无论夫妻忠实义务的伦理价值是体现在对爱情的珍视和尊重上，还是体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责上，其价值目标只有一个，那就是去除沉积在夫妻关系道德基石上的非现代、非文明的污垢，还原其符合现代文明社会要求的本来面目，否则不仅人类有失去夫妻忠实这一道德宝藏的危险，而且也与当今社会普遍应当强调的伦理价值追求背道而驰。
（2）忠实义务的法律价值
法律作为以国家强制力为保障而为社会全体成员必须共同遵守的行为规范，是与道德规范不同的。虽然道德规范也是“一定社会调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和”，但在产生背景、表现形式、所规范的内容、实施方式以及所产生的后果等方面，法律与道德存在根本区别道德规范一般只规定义务，它所体现的是社会约定俗成的价值取向，如果违反了这种约定俗成的价值取向，当事人不会承担严重的后果。而法律则不同。“法律是以权利和义务为核心构成的规范，由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施。”在有关婚姻关系的法律规范中，相当部分都是从道德规范转化而来，这部分法律呈现出与道德规范相重合的现象，“夫妻之间应当相互忠实”的要求就体现了这种规范的重合。道德规范一旦以法律规范的面目出现，对它的遵守就不再仅仅是可以选择的道德要求，而成为必须遵守的法律纪律。法律比道德规范的要求更加具体和严谨，因而更具有权威。夫妻关系的建立，标志着两性之间特定身份关系的产生，这种经法律确认的特定身份关系，以不同于一般两性关系的表现方式，将特定的权利义务内容以夫妻身份权、财产权等法律形式表现出来。凡是为法律所承认的,理所应当受到法律的保护。法律既然确立了“夫妻应当相互忠实”的原则，那么法律就必须以它强有力的手段来维护和保证实施这一原则。任何违反这一原则的人，不论其身份如何，都必须承担与己不利的法律后果。人类只有发展到现代文明社会，在具有了公平正义的普遍理念后，才会提出这样的法律原则。而在此之前的社会形态中，婚姻关系的建立总是意味着其中一方人格利益的丧失，维系这种畸形的身份关系的基础不是“忠实”，而是非人道的性专制，而为这种非人道的性专制所依赖的“国家强制力”则是失衡的和不正义的法律。一般说来，法律原则是当时社会最大价值利益的“浓缩”，它以最强有力的手段，体现最大化的个人自由与社会利益。
由此本文认为，夫妻忠实义务的法律价值应体现在以下两个方面：一是正义的价值。正义是从人类社会的所有活动和行为方式中抽象出来的具有公正性、合理性的事物，虽然不同的社会群体对于同一行为往往会有相反的正义观，但就其正义概念的整体来说，“无论在历史或现在，都存在人类社会普遍接受的某些正义观念。”“夫妻应当互相忠实”的法律价值，体现了人类社会所普遍接受的正义观念。法律确认这一原则，表明它坚守了社会的正义的决心和价值取向，人类遵守这一原则，表明人类呵护这种正义。二是利益的价值。所谓利益，就是“受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求”。法律对社会的控制离不开对利益的调整，而法律“对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把他们及相对的义务归诸于法律主体以及通过设置权利和义务的补救办法——惩罚、赔偿等来实现的”。通过法律的强制力督促人们对婚姻负责，赋予或者确认当事人在婚姻当中应享有的权利，使不履行夫妻相互间义务的当事人承担不利后果，维护婚姻关系的真诚，建立人与人之间相互尊重的社会秩序，不仅是社会利益所在，而且是每一个社会成员的根本利益所在。该利益价值以正义为基石，充分体现了社会利益和个人利益的统一。
3．相互忠实与个人自由的平衡
婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一系列的权利义务，既然有义务，就意味着作为他人的配偶要承担婚前所没有的负担，而这又必然构成了对人们自由与权利的限制。这种限制为社会所必需，为法律调整婚姻家庭关系所必要。与此同时，现代社会人们的自由意识增强，，尊重个人的自由选择成为道德与法律的共同原则。从夫妻角度看，作为配偶有要求对方对自己忠实，不为婚外性行为的“贞操请求权”；而作为普通的公民又拥有选择与谁两情相悦、与谁发生性关系的自由选择权。相互忠实与个人自由之间的平衡，成为法律必须解决的问题。正如“约翰·密尔在《论自由》一书中主张的观点‘本文的目的主要是力主一条极简单原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律的惩罚方式下的物质力量，或者公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是人类之所以有理由、有权利可以个别或集体对其中任一成员的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫，这就是说对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权利以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是防止对他人的危害’。”因此，自由从来就不是绝对的、无限制的。现实当中，不同的人对个人自由与权利的理解是不同的，有的人以自我为中心，片面放大自己的个人自由权利，甚至为了自己的权利而损害他人的权利。然而，法律的基本精神是没有无义务的权利，也没有无权利的义务，一个人在追求自身自由，实现自己权利的同时也必须接受法律设定的限制，履行一定的义务。就婚姻而言，，没有发自内心的尊重和牢固的爱情基础，忠实原则的维护就要落空。因此，新《婚姻法》写入夫妻忠实条款，体现了一种文明健康的婚姻道德价值观。
婚姻、家庭是一个整体，作为家庭成员的夫妻双方应以维护整体利益为己任，过分强调个人的独立与中心地位，无益于家庭关系的和谐与平衡发展。新《婚姻法》在思想上以强调家庭与社会的稳定为主要倾向，并在具体细则上体现了这一倾向，维护家庭的稳定及成员的合理利益，从而维护社会的稳定。在现代生活中，淡化义务、无责任化倾向较为突出，许多人往往将感官的满足放在首要地位，对他人的责任与忠实则被视为次要的、甚至是无关紧要的价值。然而两性缔结婚姻是一种自觉的、有意识的生命活动，是人类自由自主活动的一个重要方面，这种自觉而有意识的生命活动本身就内在地蕴含了对个人自由权利的尊重与忠实。但是在现代社会中，人类两性行为作为“有意识的生命活动”，被一些人降低还原为动物的原始生命活动，人的存在成为非主体的存在，忠实的价值被动物性的需求所淹没，因此，批判与拒斥这一倾向是法律的重要使命，是法律在平衡相互忠实与个人自由时应当注重的价值倾向。
（二）夫妻忠实协议的法律意义
新的《婚姻法》虽然在立法上明确了夫妻应当相互忠实，但由于立法者没有对该条款作出明确的解释，人们无法准确地理解其内容，这就使之缺乏法律强制力的保障和实施该条款的具体程序。而现实生活中出现的夫妻双方通过签订忠实协议来维护婚姻稳定、寻求更有效的离婚救济的实践，对法律将忠实条款具体化、通过忠实条款将夫妻双方的权利义务明确化无疑有着启示意义。
1．忠实协议的立法意义
在立法上规范夫妻间的忠实协议，首先是保护忠实一方的必然要求。婚姻家庭法是规定婚姻家庭主体身份关系的发生、变更和终止以及基于上述身份关系而发生的权利义务的法律规范的总和，它除了使婚姻得以稳定即秩序的价值外，还有一个重要的价值就是保护弱者。《婚姻法》第42条关于“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”的规定就体现了《婚姻法》保护弱者的立法精神。有学者认为，“夫妻之间的忠诚不是用金钱可以换取、补偿或堆砌的，用金钱维系的忠诚只能是虚伪的脆弱的忠诚。赋予婚内情感协议以强制执行效力，并不能如愿保障婚姻关系中的弱者。因失去感情而痛苦，本来就是人类正常情感经历的一个合理部分，法律对此不能救济，也不必救济。”本文认为，婚姻关系并不完全局限于情感，不能因为忠实方期待的是感情忠实，而一纸协议无法满足感情忠实的要求就否定夫妻忠实协议由法律调整的必要性。婚姻不单纯是感情的结合，婚姻是在感情基础上双方彼此物质生活、社会关系等方面的结合。在婚姻关系中，夫妻双方不单单投入了自己的感情，还投入了时间、精力、金钱等去经营自己的婚姻家庭。而在现实中，不忠实方往往比忠实方更具有物质上上和社会角色上的优势。当婚姻双方选择终结婚姻时，给予忠实方一定的经济赔偿，可以解决婚姻家庭解体所需要面对的经济问题，减少家庭破裂对忠实方的损失。现实社会的情况是，婚姻家庭中女性处于弱势地位，往往是不忠实行为的受害者。女性的生活、工作环境较单一，没有广泛的社交，经济收入较少，且社会对女性的再婚评价较之男性差。因此，在婚姻家庭中，女性更多依赖男性，更希望婚姻关系可以长久维系下去。“由于多种原因，但主要是由于女性在生育及子女抚养过程中的重要角色，女性对婚姻关系的投资更大，因此，女性更倾向于寻求长期的婚姻契约的保护，所以，如果不对此类契约进行有效的强制，女性所遭受的损失将最大。”所以认为夫妻忠实协议无法保护弱者的观点是站不住脚的。
现行《婚姻法》对夫妻忠实的调整范围有限，离婚损害赔偿制度仅仅适用于“重婚”、“有配偶者与他人同居”这两种不忠实行为，无法真正实现对忠实方的保护。虽然《婚姻法》已规定在离婚财产分割时照顾忠实一方，也算是保护弱者，但是此幅度难以把握。因为财产分割的对象只能是夫妻共同财产，如果夫妻双方实行分别财产制，那就不存在分割财产时对忠实方的照顾问题。此时，法律正义无法完全实现，所以有必要借助夫妻忠实协议的形式来实现对忠实方的特殊保护。
忠实协议的在立法上的意义还在于，它是规范夫妻行为及稳定婚姻家庭秩序的必然要求。婚姻家庭作为社会生活的基础，其稳定对于社会的稳定、良性和有序发展具有重要意义。当事人双方签订夫妻忠实协议，以期通过协议的形式规范对方的行为，维护婚姻的稳定。从协议的内容来看，夫妻忠实协议限制了夫妻的性自由，只承认婚内的性关系为合法。同时，在婚姻因对方行为遭受损害时可以更好的保障自己。由于签订夫妻忠实协议的双方当事人希望通过这个协议设定权利义务控制彼此行为，维护夫妻关系的稳定，因此，法律秩序的价值要求使对夫妻忠实协议进行调整成为必然。如前文所述，婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一定程度的限制，但这种限制是为社会所必需的，为法律调整婚姻家庭关系所必要的。有观点认为“通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其他权利。不能因为要保护其他权利而限制这一权利”。“确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由”。但婚姻是为社会整体利益需要而设立的社会制度，人身自由不能超越秩序的价值。当事人在婚姻内部的行为必须得到规范，才能使婚姻预期的社会自由得到实现。因此，在婚姻关系中，个人的自由要让渡于婚姻秩序的要求。限制夫妻一方的自由正是为了保证夫妻相互忠实，以维护婚姻家庭的稳定，从而更好的实现婚姻双方的利益、全体家庭成员的利益乃至社会的整体利益。可以说，夫妻忠实协议正是在相互忠实和个人自由之间找到了平衡点。此外，《婚姻法》对影响婚姻关系稳定具有重要意义的“通奸”行为并没有进行规范，未能形成良好的引导作用，对夫妻行为规范不足，而忠实协议则往往能对这类不足给予有益的补偿。因此，为了更好的引导和规范夫妻间的行为、稳定夫妻关系，立法对夫妻忠实协议进行调整成为必然。
2．忠实协议的司法意义
随着社会的发展变化，夫妻忠实越来越受到夫妻双方的重视，以夫妻忠实协议的方式规范夫妻双方行为的案件也越来越多。由于夫妻忠实协议受到了各方的重视，网络上已经出现了夫妻忠实协议模版。如广东离婚网提供了这样的夫妻忠实协议书：“《夫妻互相忠实协议书》协议主题：互相忠实；协议时间：结婚登记之前或之后×年×月×日；协议效力：婚姻关系存续期间；协议内容：协议人×和×自愿达成如下协议：，夫妻双方约定结婚之后互相忠实，如果发生婚外与他人通奸或同居的情况，双方愿意按约定和法律规定的情形来处理；结婚后，如果一方偶然发生婚外与他人通奸的行为……；结婚后，如果一方经常与他人发生婚外通奸行为又屡教不改的……；结婚后，如果一方与其他异性同居，即连续、稳定的居住、生活，该方即构成法律上的过错，无过错方可以要求离婚，分割夫妻共同财产时可以得到60%—100%的夫妻共同财产，并可以要求损害赔偿；双方应以互相尊重，互相忠实的原则相处，互爱互谅，尊老爱幼，共同建立平等，和睦，和谐，文明的婚姻家庭。” 可见，夫妻忠实协议在社会生活中越来越受到重视。夫妻忠实协议的出现反映了人们对于夫妻关系不稳定性的担忧，也反映了人们法律意识、法治观念和法律解决纠纷要求的提高。而当履行夫妻忠实协议过程中发生纠纷，，、平息冲突、实现权利、维护秩序。而在社会各界广泛关注夫妻忠实协议时，，这无疑使当事人解决纠纷、寻求法律帮助的最后一道防线完全破裂，这不符合社会对司法的要求。因此，可以说是社会首先向司法提出了对夫妻忠实协议进行裁判的要求。同时，法的滞后性要求司法对夫妻忠实协议进行裁判。法律一经公布实施，其条文是固定的，法律依据司法裁判维护其活跃的生命力，往往都是通过司法裁判具体化和灵活化运用的。“所以霍贝尔说，‘法是在社会纠纷的夹缝里成长起来的，而且只有新的纠纷，即疑难案件才能为新的法律规则的产生创造一个机会。’”夫妻忠实协议的出现是随着社会变化而产生的并受到了广泛重视。而我国法律并未对夫妻忠实协议的内容进行规定，因此要求司法对其进行调整。最后，权利的司法救济也要求对夫妻忠实协议进行调整。“没有救济就没有权利”。司法是实现社会正义的最后一道屏障，司法的本质在于以权威的方式解决纠纷，司法应当为权利的救济和实现提供权威、有效的解决途径。。因此，司法应对夫妻忠实协议进行裁判。综上，司法对夫妻忠实协议有不可回避的义务，应该对夫妻忠实协议所产生的争议进行裁判。
四、研究结论
如前文所述，由于立法者对夫妻相互忠实义务只是一种宣言性的规定，没有对夫妻忠实的条款作出明确的解释，从而反映出法律对夫妻忠实规范上的缺失，故有必要在立法和司法上对夫妻忠实协议予以规范和调整。考察现实中已经出现的各类忠实协议和司法实践，本文提出以下建议：
（一）立法方面的建议
一方面，扩充夫妻间不忠行为的外延，明确夫妻间不忠实行为的表现形式，将通奸、姘居、一夜情等不忠行为纳入法律调整的范围，以支持忠实协议的合法性。现行《婚姻法》中，对不忠行为的表现形式界定为“重婚”和“有配偶者与他人同居”：“所谓重婚，是指有配偶的人又与他人登记结婚，即是重婚；虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义而公开同居生活的，亦构成重婚。明知他人有配偶而与之登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义同居生活，也构成重婚。不以夫妻名义共同生活的姘居关系，不能认为是重婚。……纳妾是一种重婚行为，应当坚决取缔。近年来出现的包‘二奶’，妻与‘二奶’同堂的，相当于纳妾，应当予以惩治。……除重婚外，其他有配偶者与他人同居的行为也在禁止之列。其他有配偶者与他人同居的行为指有配偶者与第三人未以夫妻名义共同生活，如姘居关系。……对于其他违反一夫一妻制的行为，由于情况比较复杂，还应当通过党纪、政纪、道德、教育等多种手段、多种渠道予以解决。”“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。“制定该条款的目的就在于对今年来社会上出现的‘包二奶’、养情人等违反一夫一妻制的行为予以遏制和处罚。”虽然我国对“重婚”“有配偶者与他人同居”做了明确界定，但是对于“重婚”、“有配偶者与他人同居”的表现形式，立法和司法有不同的认识，即在“包二奶”、“养情人”的行为是属于“重婚”还是“有配偶者与他人同居”上有不同认识。所以需要明确夫妻间不忠实行为的表现形式。通奸，在《辞海》的解释为“有配偶而与他人发生不正当两性关系的行为”。从《辞海》的解释可以认为，通奸是包含姘居行为的。
但是有学者认为“所谓姘居，是指已婚男女双方或一方为非法的，缺乏长久共同生活目的的或长或短地临时性公开同居。……通奸只是一种临时性的性行为，不存在共同生活”。因此有必要对通奸和姘居进行法律上的区分。同时，由于通奸无疑是违反夫妻忠实的行为并且是现实中违反夫妻忠实的重要表现形式，因此有必要将通奸确定为违反夫妻忠实义务的行为。此外，现实中的一夜情甚至嫖娼等，同样是对配偶的不忠，也应当将之视为违反夫妻忠实义务，这样才能使当事人双方忠实协议中的相关约定有其明确的法律依据。
另一方面，规定因夫妻忠实协议而产生的纠纷必须同离婚诉讼一并提出。虽然夫妻双方互为独立人格，对夫妻忠实义务的违反也是对夫妻一方人格权上的侵害，但是在未达到离婚程度的情况下，当事人往往更希望自己处理，并且在离婚时才会考虑赔偿问题。因此，夫妻忠实协议必须在离婚诉讼时一并提出是为了防止当事人在一时冲动的情况下提起诉讼而使夫妻关系更为紧张。如果允许当事人在婚姻关系存续期间随时以违反夫妻忠实协议为由提起诉讼，那么不忠实方在有不忠实行为时只要赔偿就可以免除责任。随时可以提起夫妻忠实违约之诉会使婚姻中的经济优势一方可以以金钱买取不忠实的机会，使夫妻间关系完全金钱化，不符合婚姻的伦理道德要求。这同夫妻忠实协议规范夫妻双方的行为、维护婚姻关系的稳定的法律价值相违背。因此限定夫妻忠实协议纠纷的起诉时间，可以督促当事人以更审慎的态度对待夫妻忠实协议。
（二）司法方面的建议
对于法官来说，解决因夫妻忠实协议而发生的纠纷，首先要对忠实协议的效力进行判断。完整的忠实协议应当包括协议签订的主体、协议的客体以及协议内容这几大方面。
就协议的主体而言，由于夫妻忠实协议主要调整的是夫妻间的忠实关系，而夫妻忠实属于夫妻权利义务关系中的身份权，因此，签订的主体为夫妻双方。如果未婚男女在同居生活中签订类似协议，原则上应属无效。即不应确认未婚同居男女就同居关系签订“夫妻忠实协议”的主体资格。我国实行的是婚姻登记主义，强调婚姻关系的成立以登记为要件。未登记的同居男女并不具有夫妻间的身份关系，亦不存在必须相互“忠实”的义务。在重婚的情况下，若“第三者”不知情，以诚挚的心情经营自己的婚姻，与重婚者签订了“夫妻忠实协议”并希望法律对自己的婚姻关系进行保护，此时善意的“第三者”也不具有与重婚者签订夫妻忠实协议的主体资格，该签订的协议仍应视为无效协议。这是因为重婚为无效婚姻，重婚当事人当然不具备婚姻上的主体资格。故无效婚姻关系中所签订的调整夫妻关系的协议必然为无效。
忠实协议的客体自然应当是“忠实”。然而，由于当事人对于不忠实行为的认识和容忍程度各有不同，在一份夫妻忠实协议中，每对夫妻都会将自己对忠实的理解写入其中，如要求“彼此相爱”、“不能嫌弃”、“不惹是生非”等。当纠纷发生时，法官面对这样一份内容多样仍需解释的忠实协议，就需要对“不忠行为”正确认定，才能准确裁判一方的行为是否违背了忠实协议。而对于什么是不忠行为，不仅当事人认识上有不同，在司法实践中也可能存在不同的认知。除了婚外性行为外，对于一些概念较为模糊的行为往往是认定一方忠实与否的难点。如婚外情，虽然大部分婚外情伴随着婚外性，但在现实中也存在着柏拉图式的婚外情，双方可能只是感情上的喜欢或暗恋。由于法律只能调整行为，对于感情上的喜好难以调整，故而单纯的婚外情并不是法律调整的对象。所以，如果当事人以单纯感情上的不忠实起诉要求对方赔偿，将是无法得到支持的。也就是说，当对忠实协议的违反是感情上的违反时，就不属于法律调整的范围，只有行为上的不忠才可能是对夫妻忠实协议的违反。所以要将不忠行为局限在狭义夫妻忠实的范围内，即婚外性行为。
忠实协议的内容因当事人约定的不同而纷繁复杂。其中值得研究的是关于责任承担的内容。当事人对于违反夫妻忠实协议的责任的约定是各种各样的。可能是放弃一定的财产所有权，可能是赔偿一定数额的金钱，也可能是放弃对子女的监护权。其中指向子女监护权的责任约定应是无效的。因为子女监护权是父母的法定权利义务，不可以协议方式加以免除。至于放弃一定的财产所有权或赔偿一定数额的金钱，由于当事人签订夫妻忠实协议时，可能由于对放弃的财产所有权和赔偿的数额并没有太多的关注，因而约定了相当高的数额，甚至远远超过自己的履行可能。因此，在司法中就有对放弃财产的价值和赔偿数额进行调整的必要。
目前，我国法律和相关司法解释对离婚损害赔偿进行了明确规定。《婚姻法》第46条确定了离婚损害赔偿制度，，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，;关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的有关规定。”这里值得一提的是，，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：。，是不符合个案要求的。因为即使在经济不发达地区，也有经济比较富足的家庭，以当地生活水平为依据根本不足以弥补忠实方因家庭破裂所造成的损失。然而，作为在相互忠实和个人自由之间起到平衡点作用的夫妻忠实协议，其约定的赔偿责任和法律规定的离婚损害赔偿毕竟不同。立法和司法对忠实协议进行规范的目的就是要使这一体现当事人意思自治的协议能够更好地按照当事人自己的意愿实现其法的价值追求。具体来说，就是要在离婚诉讼确定损害赔偿责任时以夫妻双方已经订立的忠实协议为基础，充分尊重当事人的选择，只有在根据协议的约定，一方放弃财产的价值和赔偿数额远远超过自己的履行可能时，再按照法律明文规定的损害赔偿规则去确定赔偿责任，裁判赔偿数额。也就是“在赔偿数额的确定方式上，一般应先由当事人协议确定，。这样，在离婚诉讼中忠实协议才能真正起到明确责任、减少争议的作用。
致 谢
暮霭沉沉，春寒料峭。歌乐氤氲，红岩血色。完成这篇毕业论文，举目四望这爿浸润着半个多世纪法律精神的校园，想起三年来曦园里电光火石的灵感碰撞，毓秀湖畔徐徐流淌的思想源泉，石兽前穿越时空的自问自答，诸多授课老师的高士之风和谆谆教诲又一次浮现在眼前、回荡在耳边。作为一名西政学子，在感到无比的庆幸的同时，又不免为即将离去而感伤。雄关漫道真如铁，而今迈步从头越。带着对法律的信仰，带着“博学、笃行、厚德、重法 ”的西政精神，相信未来那并不平坦的人生之路将会因此而沐浴在理性与激情之光中，一路向前，终达理想之彼岸。
这篇论文的完成，凝聚着多位老师的心血。陈苇教授在开题时就给予了很多有益的批评与指导，使我深受启发；而我的导师李俊副教授，对本文从大纲的拟定、结构的调整、资料的收集，到文章的写作、内容的修改都给予了悉心的指导，提出了许多建设性的宝贵意见，为本文付出了大量的心血和汗水。老师们的拨冗指点令我受益匪浅，而他们严谨的治学精神令我终身难忘，永远鞭策我前进。由于本人法学理论基础和掌握的资料有限，论文中定有许多不妥之处，恳请评审委员会诸位老师不吝指正。
三年如白驹过隙，弹指一挥。需要学习却未曾学习的还有很多。然而青山依旧在，几度夕阳红。西政人的烙印已深深打在了心中，西政人的风骨已悄然渗入血脉。再次感谢西南政法大学为我们提供了良好的学习机会和研究条件，同时，对在三年硕士学习期间关心、支持和帮助过我的西南政法大学研究生部及其全体老师、同窗表示深深地感激和谢意!
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在原始婚阶段，谈不上夫妻间的忠实义务的问题，因为人类文明还没有达到此种理性的高度。调整该婚姻的方式不是现代意义上的法，纯粹是一种原始习惯。“由于生产力的发展和人类文明的不断开化，婚姻关系禁例越来越多，通婚范围日益缩小，于是成对配偶同居生活的现象越来越普遍。”人类社会的婚姻状态由群婚制进入一男一女相对稳定同居生活的婚姻形式，即对偶婚时期，对偶婚是群婚制向个体婚(即一夫一妻制)的过渡形态。既保留了群婚制的残余痕迹，也具有一夫一妻制的雏形。但是对偶婚制中一男一女同居生活结合程度极不牢固，双方可以根据需要和方便任意解除这种关系，不需要履行任何手续，因而，对偶婚中男女双方自然未能产生相互忠实的问题。
在个体婚阶段，一夫一妻制度产生了，这是人类由野蛮时代走向文明时代的标志。恩格斯指出：“既然性爱按其本性来说,就是排他的……，那么以性爱为基础的婚姻，按其本性来说就是个体婚姻。”但一夫一妻制在历史上并不是作为男女平等、互爱、相互忠诚而出现的, 更不是作为人类最美好的婚姻形态而出现的。“恰恰相反，它是作为女性被男性奴役, 作为整个史前时代所未有的两性冲突而宣告而出现的。”因而，在奴隶社会, 封建社会个体婚姻形态中, 男子在婚姻中占主导地位, 妇女在婚姻家庭中处于从属被支配的地位。在这种男尊女卑、夫权统治时期，妻子的人格被丈夫单方面的吸收。婚姻的目的并不是男女当事者性爱和感情融洽的结果，而主要是为了宗族的延续以及祖先的祭祀。妇女对自己的婚姻毫无决定权。为了保证生育后代确系男方所有，维护男方血统纯正，避免血统混乱，保证出于自己血统的子女继承自己的财产，于是“丈夫就向自己的妻子下了一道命令：必须严守贞操”。即妻子必须对丈夫负绝对的忠实义务。而丈夫则不必对妻子承担相应的对等义务。不仅中国如此，西方国家基本上也类似。恩格斯曾对这一问题作过精僻的论述：“一夫一妻制家庭和对偶婚不同的地方就在于婚姻关系要坚固得多，这种关系已不能由双方任意解除……破坏夫妻忠实仍然是丈夫的权利。”所以夫妻间互负忠实义务在奴隶社会、封建社会这种男尊女卑的社会根本不可能实现。
现代婚姻制度在资本主义社会产生后，西方有学者认为婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的协议，婚姻一经缔结，就在夫妻双方产生法律上的约束力。如康德认为，“婚姻以两性之性的特长之交互使用的快感为前提，也就是说婚姻是男女两性关于性器官互相占有的契约。”强调婚姻关系是男女双方互相以性爱为内容的契约，夫妻双方所互相负忠实义务就是婚姻契约的内容，违反该义务就要承担相应的婚姻上的后果。尽管婚姻制度是否真正属于契约颇有争议，但契约婚制强调男女双方在缔结婚姻的过程中以及婚姻关系上的平等、独立、自主、自愿，为夫妻平等、相互享有要求对方忠实的权利，承担忠实义务的实现提供了可能。
2．忠实义务的伦理价值与法律价值
现代社会，在法治比较健全的国家，夫妻应当相互忠实早已成为约束人们行为的法律规范。《德国民法典》第1353条规定：“婚姻终生有效。婚姻双方相互之间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。”《法国民法典》第212条规定：“夫妻负相互忠诚、帮助、救援的义务。”《瑞士民法典》第150条第三项规定：“配偶双方负诚实及扶持的义务。”可以说，在具有或正在追求现代文明的法治国家，夫妻之间应当忠实这一义务的伦理价值和法律价值已成为共识。
（1）忠实义务的伦理价值
伦理是“人们关于善和恶，荣誉和耻辱，正义和非正义等问题上的观念以及根据这些观念、原则而形成的人们相互行为的某种准则和规范”。首先，夫妻之间应当忠实这一原则的伦理价值体现在对爱情的珍视和尊重上。在现代社会，两性结合的基础，从根本上看是两性之间情感慰藉和依附的需求，当两性之间这种精神上的需求上升到一定高度时，以爱情为基础的夫妻关系才得以产生。爱情这种人类高尚的情感，其内涵中重要的一点即是相互忠实。如果说夫妻之间应当忠实的法律基础是婚姻自由、男女平等、一夫一妻制度，那么其伦理基础就是建立在现代法治社会环境中的诚信友爱、和谐相处的道德价值观。其次，这一原则的伦理价值体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责，也即批判价值。人类社会之所以需要忠实，因为忠实是铸就人的基本品格和保证各种社会活动有规则运行的基本需要。一个讲忠实、讲诚信的社会才是法治理念能够贯彻运行的社会。同样，夫妻间之所以需要忠实，因为忠实是构铸夫妻关系的基石，也是家庭稳定的基石，而家庭是社会的细胞，家庭的稳定关系到社会的稳定。现代社会对一个人的人格评价，其对待夫妻之间关系的态度往往占有相当的比重，一个对自己的配偶不忠实的人，受到社会道德批判的可能性是很大的。此外，从现实层面看，虽然婚姻价值观的多元化是社会进步的一个表现，但是，总有一些最基本的价值是人类应当坚守的，否则人类社会就没有进步可言。婚姻中两性的相互忠实原则即是最基本的原则之一，它是婚姻生活中的“绝对命令”。忠实原则是在人类两性关系从无序到有序过程中产生的，是人类文明进步的重要表现。现代社会中两性关系在一定程度上的混乱，从总体上看是人类的一种“退化”，是理性精神在婚姻领域的退却。在这种现实面前，强调夫妻之间的忠实就尤为重要与迫切。总之，无论夫妻忠实义务的伦理价值是体现在对爱情的珍视和尊重上，还是体现在对夫妻之间不忠实行为的否定和谴责上，其价值目标只有一个，那就是去除沉积在夫妻关系道德基石上的非现代、非文明的污垢，还原其符合现代文明社会要求的本来面目，否则不仅人类有失去夫妻忠实这一道德宝藏的危险，而且也与当今社会普遍应当强调的伦理价值追求背道而驰。
（2）忠实义务的法律价值
法律作为以国家强制力为保障而为社会全体成员必须共同遵守的行为规范，是与道德规范不同的。虽然道德规范也是“一定社会调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和”，但在产生背景、表现形式、所规范的内容、实施方式以及所产生的后果等方面，法律与道德存在根本区别道德规范一般只规定义务，它所体现的是社会约定俗成的价值取向，如果违反了这种约定俗成的价值取向，当事人不会承担严重的后果。而法律则不同。“法律是以权利和义务为核心构成的规范，由国家制定或认可，并由国家强制力保证其实施。”在有关婚姻关系的法律规范中，相当部分都是从道德规范转化而来，这部分法律呈现出与道德规范相重合的现象，“夫妻之间应当相互忠实”的要求就体现了这种规范的重合。道德规范一旦以法律规范的面目出现，对它的遵守就不再仅仅是可以选择的道德要求，而成为必须遵守的法律纪律。法律比道德规范的要求更加具体和严谨，因而更具有权威。夫妻关系的建立，标志着两性之间特定身份关系的产生，这种经法律确认的特定身份关系，以不同于一般两性关系的表现方式，将特定的权利义务内容以夫妻身份权、财产权等法律形式表现出来。凡是为法律所承认的,理所应当受到法律的保护。法律既然确立了“夫妻应当相互忠实”的原则，那么法律就必须以它强有力的手段来维护和保证实施这一原则。任何违反这一原则的人，不论其身份如何，都必须承担与己不利的法律后果。人类只有发展到现代文明社会，在具有了公平正义的普遍理念后，才会提出这样的法律原则。而在此之前的社会形态中，婚姻关系的建立总是意味着其中一方人格利益的丧失，维系这种畸形的身份关系的基础不是“忠实”，而是非人道的性专制，而为这种非人道的性专制所依赖的“国家强制力”则是失衡的和不正义的法律。一般说来，法律原则是当时社会最大价值利益的“浓缩”，它以最强有力的手段，体现最大化的个人自由与社会利益。
由此本文认为，夫妻忠实义务的法律价值应体现在以下两个方面：一是正义的价值。正义是从人类社会的所有活动和行为方式中抽象出来的具有公正性、合理性的事物，虽然不同的社会群体对于同一行为往往会有相反的正义观，但就其正义概念的整体来说，“无论在历史或现在，都存在人类社会普遍接受的某些正义观念。”“夫妻应当互相忠实”的法律价值，体现了人类社会所普遍接受的正义观念。法律确认这一原则，表明它坚守了社会的正义的决心和价值取向，人类遵守这一原则，表明人类呵护这种正义。二是利益的价值。所谓利益，就是“受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定对象的各种客观需求”。法律对社会的控制离不开对利益的调整，而法律“对利益的调整机制主要又是通过将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把他们及相对的义务归诸于法律主体以及通过设置权利和义务的补救办法——惩罚、赔偿等来实现的”。通过法律的强制力督促人们对婚姻负责，赋予或者确认当事人在婚姻当中应享有的权利，使不履行夫妻相互间义务的当事人承担不利后果，维护婚姻关系的真诚，建立人与人之间相互尊重的社会秩序，不仅是社会利益所在，而且是每一个社会成员的根本利益所在。该利益价值以正义为基石，充分体现了社会利益和个人利益的统一。
3．相互忠实与个人自由的平衡
婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一系列的权利义务，既然有义务，就意味着作为他人的配偶要承担婚前所没有的负担，而这又必然构成了对人们自由与权利的限制。这种限制为社会所必需，为法律调整婚姻家庭关系所必要。与此同时，现代社会人们的自由意识增强，，尊重个人的自由选择成为道德与法律的共同原则。从夫妻角度看，作为配偶有要求对方对自己忠实，不为婚外性行为的“贞操请求权”；而作为普通的公民又拥有选择与谁两情相悦、与谁发生性关系的自由选择权。相互忠实与个人自由之间的平衡，成为法律必须解决的问题。正如“约翰·密尔在《论自由》一书中主张的观点‘本文的目的主要是力主一条极简单原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律的惩罚方式下的物质力量，或者公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是人类之所以有理由、有权利可以个别或集体对其中任一成员的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫，这就是说对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权利以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是防止对他人的危害’。”因此，自由从来就不是绝对的、无限制的。现实当中，不同的人对个人自由与权利的理解是不同的，有的人以自我为中心，片面放大自己的个人自由权利，甚至为了自己的权利而损害他人的权利。然而，法律的基本精神是没有无义务的权利，也没有无权利的义务，一个人在追求自身自由，实现自己权利的同时也必须接受法律设定的限制，履行一定的义务。就婚姻而言，，没有发自内心的尊重和牢固的爱情基础，忠实原则的维护就要落空。因此，新《婚姻法》写入夫妻忠实条款，体现了一种文明健康的婚姻道德价值观。
婚姻、家庭是一个整体，作为家庭成员的夫妻双方应以维护整体利益为己任，过分强调个人的独立与中心地位，无益于家庭关系的和谐与平衡发展。新《婚姻法》在思想上以强调家庭与社会的稳定为主要倾向，并在具体细则上体现了这一倾向，维护家庭的稳定及成员的合理利益，从而维护社会的稳定。在现代生活中，淡化义务、无责任化倾向较为突出，许多人往往将感官的满足放在首要地位，对他人的责任与忠实则被视为次要的、甚至是无关紧要的价值。然而两性缔结婚姻是一种自觉的、有意识的生命活动，是人类自由自主活动的一个重要方面，这种自觉而有意识的生命活动本身就内在地蕴含了对个人自由权利的尊重与忠实。但是在现代社会中，人类两性行为作为“有意识的生命活动”，被一些人降低还原为动物的原始生命活动，人的存在成为非主体的存在，忠实的价值被动物性的需求所淹没，因此，批判与拒斥这一倾向是法律的重要使命，是法律在平衡相互忠实与个人自由时应当注重的价值倾向。
（二）夫妻忠实协议的法律意义
新的《婚姻法》虽然在立法上明确了夫妻应当相互忠实，但由于立法者没有对该条款作出明确的解释，人们无法准确地理解其内容，这就使之缺乏法律强制力的保障和实施该条款的具体程序。而现实生活中出现的夫妻双方通过签订忠实协议来维护婚姻稳定、寻求更有效的离婚救济的实践，对法律将忠实条款具体化、通过忠实条款将夫妻双方的权利义务明确化无疑有着启示意义。
1．忠实协议的立法意义
在立法上规范夫妻间的忠实协议，首先是保护忠实一方的必然要求。婚姻家庭法是规定婚姻家庭主体身份关系的发生、变更和终止以及基于上述身份关系而发生的权利义务的法律规范的总和，它除了使婚姻得以稳定即秩序的价值外，还有一个重要的价值就是保护弱者。《婚姻法》第42条关于“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”的规定就体现了《婚姻法》保护弱者的立法精神。有学者认为，“夫妻之间的忠诚不是用金钱可以换取、补偿或堆砌的，用金钱维系的忠诚只能是虚伪的脆弱的忠诚。赋予婚内情感协议以强制执行效力，并不能如愿保障婚姻关系中的弱者。因失去感情而痛苦，本来就是人类正常情感经历的一个合理部分，法律对此不能救济，也不必救济。”本文认为，婚姻关系并不完全局限于情感，不能因为忠实方期待的是感情忠实，而一纸协议无法满足感情忠实的要求就否定夫妻忠实协议由法律调整的必要性。婚姻不单纯是感情的结合，婚姻是在感情基础上双方彼此物质生活、社会关系等方面的结合。在婚姻关系中，夫妻双方不单单投入了自己的感情，还投入了时间、精力、金钱等去经营自己的婚姻家庭。而在现实中，不忠实方往往比忠实方更具有物质上上和社会角色上的优势。当婚姻双方选择终结婚姻时，给予忠实方一定的经济赔偿，可以解决婚姻家庭解体所需要面对的经济问题，减少家庭破裂对忠实方的损失。现实社会的情况是，婚姻家庭中女性处于弱势地位，往往是不忠实行为的受害者。女性的生活、工作环境较单一，没有广泛的社交，经济收入较少，且社会对女性的再婚评价较之男性差。因此，在婚姻家庭中，女性更多依赖男性，更希望婚姻关系可以长久维系下去。“由于多种原因，但主要是由于女性在生育及子女抚养过程中的重要角色，女性对婚姻关系的投资更大，因此，女性更倾向于寻求长期的婚姻契约的保护，所以，如果不对此类契约进行有效的强制，女性所遭受的损失将最大。”所以认为夫妻忠实协议无法保护弱者的观点是站不住脚的。
现行《婚姻法》对夫妻忠实的调整范围有限，离婚损害赔偿制度仅仅适用于“重婚”、“有配偶者与他人同居”这两种不忠实行为，无法真正实现对忠实方的保护。虽然《婚姻法》已规定在离婚财产分割时照顾忠实一方，也算是保护弱者，但是此幅度难以把握。因为财产分割的对象只能是夫妻共同财产，如果夫妻双方实行分别财产制，那就不存在分割财产时对忠实方的照顾问题。此时，法律正义无法完全实现，所以有必要借助夫妻忠实协议的形式来实现对忠实方的特殊保护。
忠实协议的在立法上的意义还在于，它是规范夫妻行为及稳定婚姻家庭秩序的必然要求。婚姻家庭作为社会生活的基础，其稳定对于社会的稳定、良性和有序发展具有重要意义。当事人双方签订夫妻忠实协议，以期通过协议的形式规范对方的行为，维护婚姻的稳定。从协议的内容来看，夫妻忠实协议限制了夫妻的性自由，只承认婚内的性关系为合法。同时，在婚姻因对方行为遭受损害时可以更好的保障自己。由于签订夫妻忠实协议的双方当事人希望通过这个协议设定权利义务控制彼此行为，维护夫妻关系的稳定，因此，法律秩序的价值要求使对夫妻忠实协议进行调整成为必然。如前文所述，婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一定程度的限制，但这种限制是为社会所必需的，为法律调整婚姻家庭关系所必要的。有观点认为“通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其他权利。不能因为要保护其他权利而限制这一权利”。“确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由”。但婚姻是为社会整体利益需要而设立的社会制度，人身自由不能超越秩序的价值。当事人在婚姻内部的行为必须得到规范，才能使婚姻预期的社会自由得到实现。因此，在婚姻关系中，个人的自由要让渡于婚姻秩序的要求。限制夫妻一方的自由正是为了保证夫妻相互忠实，以维护婚姻家庭的稳定，从而更好的实现婚姻双方的利益、全体家庭成员的利益乃至社会的整体利益。可以说，夫妻忠实协议正是在相互忠实和个人自由之间找到了平衡点。此外，《婚姻法》对影响婚姻关系稳定具有重要意义的“通奸”行为并没有进行规范，未能形成良好的引导作用，对夫妻行为规范不足，而忠实协议则往往能对这类不足给予有益的补偿。因此，为了更好的引导和规范夫妻间的行为、稳定夫妻关系，立法对夫妻忠实协议进行调整成为必然。
2．忠实协议的司法意义
随着社会的发展变化，夫妻忠实越来越受到夫妻双方的重视，以夫妻忠实协议的方式规范夫妻双方行为的案件也越来越多。由于夫妻忠实协议受到了各方的重视，网络上已经出现了夫妻忠实协议模版。如广东离婚网提供了这样的夫妻忠实协议书：“《夫妻互相忠实协议书》协议主题：互相忠实；协议时间：结婚登记之前或之后×年×月×日；协议效力：婚姻关系存续期间；协议内容：协议人×和×自愿达成如下协议：，夫妻双方约定结婚之后互相忠实，如果发生婚外与他人通奸或同居的情况，双方愿意按约定和法律规定的情形来处理；结婚后，如果一方偶然发生婚外与他人通奸的行为……；结婚后，如果一方经常与他人发生婚外通奸行为又屡教不改的……；结婚后，如果一方与其他异性同居，即连续、稳定的居住、生活，该方即构成法律上的过错，无过错方可以要求离婚，分割夫妻共同财产时可以得到60%—100%的夫妻共同财产，并可以要求损害赔偿；双方应以互相尊重，互相忠实的原则相处，互爱互谅，尊老爱幼，共同建立平等，和睦，和谐，文明的婚姻家庭。” 可见，夫妻忠实协议在社会生活中越来越受到重视。夫妻忠实协议的出现反映了人们对于夫妻关系不稳定性的担忧，也反映了人们法律意识、法治观念和法律解决纠纷要求的提高。而当履行夫妻忠实协议过程中发生纠纷，，、平息冲突、实现权利、维护秩序。而在社会各界广泛关注夫妻忠实协议时，，这无疑使当事人解决纠纷、寻求法律帮助的最后一道防线完全破裂，这不符合社会对司法的要求。因此，可以说是社会首先向司法提出了对夫妻忠实协议进行裁判的要求。同时，法的滞后性要求司法对夫妻忠实协议进行裁判。法律一经公布实施，其条文是固定的，法律依据司法裁判维护其活跃的生命力，往往都是通过司法裁判具体化和灵活化运用的。“所以霍贝尔说，‘法是在社会纠纷的夹缝里成长起来的，而且只有新的纠纷，即疑难案件才能为新的法律规则的产生创造一个机会。’”夫妻忠实协议的出现是随着社会变化而产生的并受到了广泛重视。而我国法律并未对夫妻忠实协议的内容进行规定，因此要求司法对其进行调整。最后，权利的司法救济也要求对夫妻忠实协议进行调整。“没有救济就没有权利”。司法是实现社会正义的最后一道屏障，司法的本质在于以权威的方式解决纠纷，司法应当为权利的救济和实现提供权威、有效的解决途径。。因此，司法应对夫妻忠实协议进行裁判。综上，司法对夫妻忠实协议有不可回避的义务，应该对夫妻忠实协议所产生的争议进行裁判。
四、研究结论
如前文所述，由于立法者对夫妻相互忠实义务只是一种宣言性的规定，没有对夫妻忠实的条款作出明确的解释，从而反映出法律对夫妻忠实规范上的缺失，故有必要在立法和司法上对夫妻忠实协议予以规范和调整。考察现实中已经出现的各类忠实协议和司法实践，本文提出以下建议：
（一）立法方面的建议
一方面，扩充夫妻间不忠行为的外延，明确夫妻间不忠实行为的表现形式，将通奸、姘居、一夜情等不忠行为纳入法律调整的范围，以支持忠实协议的合法性。现行《婚姻法》中，对不忠行为的表现形式界定为“重婚”和“有配偶者与他人同居”：“所谓重婚，是指有配偶的人又与他人登记结婚，即是重婚；虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义而公开同居生活的，亦构成重婚。明知他人有配偶而与之登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义同居生活，也构成重婚。不以夫妻名义共同生活的姘居关系，不能认为是重婚。……纳妾是一种重婚行为，应当坚决取缔。近年来出现的包‘二奶’，妻与‘二奶’同堂的，相当于纳妾，应当予以惩治。……除重婚外，其他有配偶者与他人同居的行为也在禁止之列。其他有配偶者与他人同居的行为指有配偶者与第三人未以夫妻名义共同生活，如姘居关系。……对于其他违反一夫一妻制的行为，由于情况比较复杂，还应当通过党纪、政纪、道德、教育等多种手段、多种渠道予以解决。”“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。“制定该条款的目的就在于对今年来社会上出现的‘包二奶’、养情人等违反一夫一妻制的行为予以遏制和处罚。”虽然我国对“重婚”“有配偶者与他人同居”做了明确界定，但是对于“重婚”、“有配偶者与他人同居”的表现形式，立法和司法有不同的认识，即在“包二奶”、“养情人”的行为是属于“重婚”还是“有配偶者与他人同居”上有不同认识。所以需要明确夫妻间不忠实行为的表现形式。通奸，在《辞海》的解释为“有配偶而与他人发生不正当两性关系的行为”。从《辞海》的解释可以认为，通奸是包含姘居行为的。
但是有学者认为“所谓姘居，是指已婚男女双方或一方为非法的，缺乏长久共同生活目的的或长或短地临时性公开同居。……通奸只是一种临时性的性行为，不存在共同生活”。因此有必要对通奸和姘居进行法律上的区分。同时，由于通奸无疑是违反夫妻忠实的行为并且是现实中违反夫妻忠实的重要表现形式，因此有必要将通奸确定为违反夫妻忠实义务的行为。此外，现实中的一夜情甚至嫖娼等，同样是对配偶的不忠，也应当将之视为违反夫妻忠实义务，这样才能使当事人双方忠实协议中的相关约定有其明确的法律依据。
另一方面，规定因夫妻忠实协议而产生的纠纷必须同离婚诉讼一并提出。虽然夫妻双方互为独立人格，对夫妻忠实义务的违反也是对夫妻一方人格权上的侵害，但是在未达到离婚程度的情况下，当事人往往更希望自己处理，并且在离婚时才会考虑赔偿问题。因此，夫妻忠实协议必须在离婚诉讼时一并提出是为了防止当事人在一时冲动的情况下提起诉讼而使夫妻关系更为紧张。如果允许当事人在婚姻关系存续期间随时以违反夫妻忠实协议为由提起诉讼，那么不忠实方在有不忠实行为时只要赔偿就可以免除责任。随时可以提起夫妻忠实违约之诉会使婚姻中的经济优势一方可以以金钱买取不忠实的机会，使夫妻间关系完全金钱化，不符合婚姻的伦理道德要求。这同夫妻忠实协议规范夫妻双方的行为、维护婚姻关系的稳定的法律价值相违背。因此限定夫妻忠实协议纠纷的起诉时间，可以督促当事人以更审慎的态度对待夫妻忠实协议。
（二）司法方面的建议
对于法官来说，解决因夫妻忠实协议而发生的纠纷，首先要对忠实协议的效力进行判断。完整的忠实协议应当包括协议签订的主体、协议的客体以及协议内容这几大方面。
就协议的主体而言，由于夫妻忠实协议主要调整的是夫妻间的忠实关系，而夫妻忠实属于夫妻权利义务关系中的身份权，因此，签订的主体为夫妻双方。如果未婚男女在同居生活中签订类似协议，原则上应属无效。即不应确认未婚同居男女就同居关系签订“夫妻忠实协议”的主体资格。我国实行的是婚姻登记主义，强调婚姻关系的成立以登记为要件。未登记的同居男女并不具有夫妻间的身份关系，亦不存在必须相互“忠实”的义务。在重婚的情况下，若“第三者”不知情，以诚挚的心情经营自己的婚姻，与重婚者签订了“夫妻忠实协议”并希望法律对自己的婚姻关系进行保护，此时善意的“第三者”也不具有与重婚者签订夫妻忠实协议的主体资格，该签订的协议仍应视为无效协议。这是因为重婚为无效婚姻，重婚当事人当然不具备婚姻上的主体资格。故无效婚姻关系中所签订的调整夫妻关系的协议必然为无效。
忠实协议的客体自然应当是“忠实”。然而，由于当事人对于不忠实行为的认识和容忍程度各有不同，在一份夫妻忠实协议中，每对夫妻都会将自己对忠实的理解写入其中，如要求“彼此相爱”、“不能嫌弃”、“不惹是生非”等。当纠纷发生时，法官面对这样一份内容多样仍需解释的忠实协议，就需要对“不忠行为”正确认定，才能准确裁判一方的行为是否违背了忠实协议。而对于什么是不忠行为，不仅当事人认识上有不同，在司法实践中也可能存在不同的认知。除了婚外性行为外，对于一些概念较为模糊的行为往往是认定一方忠实与否的难点。如婚外情，虽然大部分婚外情伴随着婚外性，但在现实中也存在着柏拉图式的婚外情，双方可能只是感情上的喜欢或暗恋。由于法律只能调整行为，对于感情上的喜好难以调整，故而单纯的婚外情并不是法律调整的对象。所以，如果当事人以单纯感情上的不忠实起诉要求对方赔偿，将是无法得到支持的。也就是说，当对忠实协议的违反是感情上的违反时，就不属于法律调整的范围，只有行为上的不忠才可能是对夫妻忠实协议的违反。所以要将不忠行为局限在狭义夫妻忠实的范围内，即婚外性行为。
忠实协议的内容因当事人约定的不同而纷繁复杂。其中值得研究的是关于责任承担的内容。当事人对于违反夫妻忠实协议的责任的约定是各种各样的。可能是放弃一定的财产所有权，可能是赔偿一定数额的金钱，也可能是放弃对子女的监护权。其中指向子女监护权的责任约定应是无效的。因为子女监护权是父母的法定权利义务，不可以协议方式加以免除。至于放弃一定的财产所有权或赔偿一定数额的金钱，由于当事人签订夫妻忠实协议时，可能由于对放弃的财产所有权和赔偿的数额并没有太多的关注，因而约定了相当高的数额，甚至远远超过自己的履行可能。因此，在司法中就有对放弃财产的价值和赔偿数额进行调整的必要。
目前，我国法律和相关司法解释对离婚损害赔偿进行了明确规定。《婚姻法》第46条确定了离婚损害赔偿制度，，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，;关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的有关规定。”这里值得一提的是，，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：。，是不符合个案要求的。因为即使在经济不发达地区，也有经济比较富足的家庭，以当地生活水平为依据根本不足以弥补忠实方因家庭破裂所造成的损失。然而，作为在相互忠实和个人自由之间起到平衡点作用的夫妻忠实协议，其约定的赔偿责任和法律规定的离婚损害赔偿毕竟不同。立法和司法对忠实协议进行规范的目的就是要使这一体现当事人意思自治的协议能够更好地按照当事人自己的意愿实现其法的价值追求。具体来说，就是要在离婚诉讼确定损害赔偿责任时以夫妻双方已经订立的忠实协议为基础，充分尊重当事人的选择，只有在根据协议的约定，一方放弃财产的价值和赔偿数额远远超过自己的履行可能时，再按照法律明文规定的损害赔偿规则去确定赔偿责任，裁判赔偿数额。也就是“在赔偿数额的确定方式上，一般应先由当事人协议确定，。这样，在离婚诉讼中忠实协议才能真正起到明确责任、减少争议的作用。
致 谢
暮霭沉沉，春寒料峭。歌乐氤氲，红岩血色。完成这篇毕业论文，举目四望这爿浸润着半个多世纪法律精神的校园，想起三年来曦园里电光火石的灵感碰撞，毓秀湖畔徐徐流淌的思想源泉，石兽前穿越时空的自问自答，诸多授课老师的高士之风和谆谆教诲又一次浮现在眼前、回荡在耳边。作为一名西政学子，在感到无比的庆幸的同时，又不免为即将离去而感伤。雄关漫道真如铁，而今迈步从头越。带着对法律的信仰，带着“博学、笃行、厚德、重法 ”的西政精神，相信未来那并不平坦的人生之路将会因此而沐浴在理性与激情之光中，一路向前，终达理想之彼岸。
这篇论文的完成，凝聚着多位老师的心血。陈苇教授在开题时就给予了很多有益的批评与指导，使我深受启发；而我的导师李俊副教授，对本文从大纲的拟定、结构的调整、资料的收集，到文章的写作、内容的修改都给予了悉心的指导，提出了许多建设性的宝贵意见，为本文付出了大量的心血和汗水。老师们的拨冗指点令我受益匪浅，而他们严谨的治学精神令我终身难忘，永远鞭策我前进。由于本人法学理论基础和掌握的资料有限，论文中定有许多不妥之处，恳请评审委员会诸位老师不吝指正。
三年如白驹过隙，弹指一挥。需要学习却未曾学习的还有很多。然而青山依旧在，几度夕阳红。西政人的烙印已深深打在了心中，西政人的风骨已悄然渗入血脉。再次感谢西南政法大学为我们提供了良好的学习机会和研究条件，同时，对在三年硕士学习期间关心、支持和帮助过我的西南政法大学研究生部及其全体老师、同窗表示深深地感激和谢意!
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婚姻、家庭是一个整体，作为家庭成员的夫妻双方应以维护整体利益为己任，过分强调个人的独立与中心地位，无益于家庭关系的和谐与平衡发展。新《婚姻法》在思想上以强调家庭与社会的稳定为主要倾向，并在具体细则上体现了这一倾向，维护家庭的稳定及成员的合理利益，从而维护社会的稳定。在现代生活中，淡化义务、无责任化倾向较为突出，许多人往往将感官的满足放在首要地位，对他人的责任与忠实则被视为次要的、甚至是无关紧要的价值。然而两性缔结婚姻是一种自觉的、有意识的生命活动，是人类自由自主活动的一个重要方面，这种自觉而有意识的生命活动本身就内在地蕴含了对个人自由权利的尊重与忠实。但是在现代社会中，人类两性行为作为“有意识的生命活动”，被一些人降低还原为动物的原始生命活动，人的存在成为非主体的存在，忠实的价值被动物性的需求所淹没，因此，批判与拒斥这一倾向是法律的重要使命，是法律在平衡相互忠实与个人自由时应当注重的价值倾向。
（二）夫妻忠实协议的法律意义
新的《婚姻法》虽然在立法上明确了夫妻应当相互忠实，但由于立法者没有对该条款作出明确的解释，人们无法准确地理解其内容，这就使之缺乏法律强制力的保障和实施该条款的具体程序。而现实生活中出现的夫妻双方通过签订忠实协议来维护婚姻稳定、寻求更有效的离婚救济的实践，对法律将忠实条款具体化、通过忠实条款将夫妻双方的权利义务明确化无疑有着启示意义。
1．忠实协议的立法意义
在立法上规范夫妻间的忠实协议，首先是保护忠实一方的必然要求。婚姻家庭法是规定婚姻家庭主体身份关系的发生、变更和终止以及基于上述身份关系而发生的权利义务的法律规范的总和，它除了使婚姻得以稳定即秩序的价值外，还有一个重要的价值就是保护弱者。《婚姻法》第42条关于“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”的规定就体现了《婚姻法》保护弱者的立法精神。有学者认为，“夫妻之间的忠诚不是用金钱可以换取、补偿或堆砌的，用金钱维系的忠诚只能是虚伪的脆弱的忠诚。赋予婚内情感协议以强制执行效力，并不能如愿保障婚姻关系中的弱者。因失去感情而痛苦，本来就是人类正常情感经历的一个合理部分，法律对此不能救济，也不必救济。”本文认为，婚姻关系并不完全局限于情感，不能因为忠实方期待的是感情忠实，而一纸协议无法满足感情忠实的要求就否定夫妻忠实协议由法律调整的必要性。婚姻不单纯是感情的结合，婚姻是在感情基础上双方彼此物质生活、社会关系等方面的结合。在婚姻关系中，夫妻双方不单单投入了自己的感情，还投入了时间、精力、金钱等去经营自己的婚姻家庭。而在现实中，不忠实方往往比忠实方更具有物质上上和社会角色上的优势。当婚姻双方选择终结婚姻时，给予忠实方一定的经济赔偿，可以解决婚姻家庭解体所需要面对的经济问题，减少家庭破裂对忠实方的损失。现实社会的情况是，婚姻家庭中女性处于弱势地位，往往是不忠实行为的受害者。女性的生活、工作环境较单一，没有广泛的社交，经济收入较少，且社会对女性的再婚评价较之男性差。因此，在婚姻家庭中，女性更多依赖男性，更希望婚姻关系可以长久维系下去。“由于多种原因，但主要是由于女性在生育及子女抚养过程中的重要角色，女性对婚姻关系的投资更大，因此，女性更倾向于寻求长期的婚姻契约的保护，所以，如果不对此类契约进行有效的强制，女性所遭受的损失将最大。”所以认为夫妻忠实协议无法保护弱者的观点是站不住脚的。
现行《婚姻法》对夫妻忠实的调整范围有限，离婚损害赔偿制度仅仅适用于“重婚”、“有配偶者与他人同居”这两种不忠实行为，无法真正实现对忠实方的保护。虽然《婚姻法》已规定在离婚财产分割时照顾忠实一方，也算是保护弱者，但是此幅度难以把握。因为财产分割的对象只能是夫妻共同财产，如果夫妻双方实行分别财产制，那就不存在分割财产时对忠实方的照顾问题。此时，法律正义无法完全实现，所以有必要借助夫妻忠实协议的形式来实现对忠实方的特殊保护。
忠实协议的在立法上的意义还在于，它是规范夫妻行为及稳定婚姻家庭秩序的必然要求。婚姻家庭作为社会生活的基础，其稳定对于社会的稳定、良性和有序发展具有重要意义。当事人双方签订夫妻忠实协议，以期通过协议的形式规范对方的行为，维护婚姻的稳定。从协议的内容来看，夫妻忠实协议限制了夫妻的性自由，只承认婚内的性关系为合法。同时，在婚姻因对方行为遭受损害时可以更好的保障自己。由于签订夫妻忠实协议的双方当事人希望通过这个协议设定权利义务控制彼此行为，维护夫妻关系的稳定，因此，法律秩序的价值要求使对夫妻忠实协议进行调整成为必然。如前文所述，婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一定程度的限制，但这种限制是为社会所必需的，为法律调整婚姻家庭关系所必要的。有观点认为“通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其他权利。不能因为要保护其他权利而限制这一权利”。“确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由”。但婚姻是为社会整体利益需要而设立的社会制度，人身自由不能超越秩序的价值。当事人在婚姻内部的行为必须得到规范，才能使婚姻预期的社会自由得到实现。因此，在婚姻关系中，个人的自由要让渡于婚姻秩序的要求。限制夫妻一方的自由正是为了保证夫妻相互忠实，以维护婚姻家庭的稳定，从而更好的实现婚姻双方的利益、全体家庭成员的利益乃至社会的整体利益。可以说，夫妻忠实协议正是在相互忠实和个人自由之间找到了平衡点。此外，《婚姻法》对影响婚姻关系稳定具有重要意义的“通奸”行为并没有进行规范，未能形成良好的引导作用，对夫妻行为规范不足，而忠实协议则往往能对这类不足给予有益的补偿。因此，为了更好的引导和规范夫妻间的行为、稳定夫妻关系，立法对夫妻忠实协议进行调整成为必然。
2．忠实协议的司法意义
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如前文所述，由于立法者对夫妻相互忠实义务只是一种宣言性的规定，没有对夫妻忠实的条款作出明确的解释，从而反映出法律对夫妻忠实规范上的缺失，故有必要在立法和司法上对夫妻忠实协议予以规范和调整。考察现实中已经出现的各类忠实协议和司法实践，本文提出以下建议：
（一）立法方面的建议
一方面，扩充夫妻间不忠行为的外延，明确夫妻间不忠实行为的表现形式，将通奸、姘居、一夜情等不忠行为纳入法律调整的范围，以支持忠实协议的合法性。现行《婚姻法》中，对不忠行为的表现形式界定为“重婚”和“有配偶者与他人同居”：“所谓重婚，是指有配偶的人又与他人登记结婚，即是重婚；虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义而公开同居生活的，亦构成重婚。明知他人有配偶而与之登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义同居生活，也构成重婚。不以夫妻名义共同生活的姘居关系，不能认为是重婚。……纳妾是一种重婚行为，应当坚决取缔。近年来出现的包‘二奶’，妻与‘二奶’同堂的，相当于纳妾，应当予以惩治。……除重婚外，其他有配偶者与他人同居的行为也在禁止之列。其他有配偶者与他人同居的行为指有配偶者与第三人未以夫妻名义共同生活，如姘居关系。……对于其他违反一夫一妻制的行为，由于情况比较复杂，还应当通过党纪、政纪、道德、教育等多种手段、多种渠道予以解决。”“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。“制定该条款的目的就在于对今年来社会上出现的‘包二奶’、养情人等违反一夫一妻制的行为予以遏制和处罚。”虽然我国对“重婚”“有配偶者与他人同居”做了明确界定，但是对于“重婚”、“有配偶者与他人同居”的表现形式，立法和司法有不同的认识，即在“包二奶”、“养情人”的行为是属于“重婚”还是“有配偶者与他人同居”上有不同认识。所以需要明确夫妻间不忠实行为的表现形式。通奸，在《辞海》的解释为“有配偶而与他人发生不正当两性关系的行为”。从《辞海》的解释可以认为，通奸是包含姘居行为的。
但是有学者认为“所谓姘居，是指已婚男女双方或一方为非法的，缺乏长久共同生活目的的或长或短地临时性公开同居。……通奸只是一种临时性的性行为，不存在共同生活”。因此有必要对通奸和姘居进行法律上的区分。同时，由于通奸无疑是违反夫妻忠实的行为并且是现实中违反夫妻忠实的重要表现形式，因此有必要将通奸确定为违反夫妻忠实义务的行为。此外，现实中的一夜情甚至嫖娼等，同样是对配偶的不忠，也应当将之视为违反夫妻忠实义务，这样才能使当事人双方忠实协议中的相关约定有其明确的法律依据。
另一方面，规定因夫妻忠实协议而产生的纠纷必须同离婚诉讼一并提出。虽然夫妻双方互为独立人格，对夫妻忠实义务的违反也是对夫妻一方人格权上的侵害，但是在未达到离婚程度的情况下，当事人往往更希望自己处理，并且在离婚时才会考虑赔偿问题。因此，夫妻忠实协议必须在离婚诉讼时一并提出是为了防止当事人在一时冲动的情况下提起诉讼而使夫妻关系更为紧张。如果允许当事人在婚姻关系存续期间随时以违反夫妻忠实协议为由提起诉讼，那么不忠实方在有不忠实行为时只要赔偿就可以免除责任。随时可以提起夫妻忠实违约之诉会使婚姻中的经济优势一方可以以金钱买取不忠实的机会，使夫妻间关系完全金钱化，不符合婚姻的伦理道德要求。这同夫妻忠实协议规范夫妻双方的行为、维护婚姻关系的稳定的法律价值相违背。因此限定夫妻忠实协议纠纷的起诉时间，可以督促当事人以更审慎的态度对待夫妻忠实协议。
（二）司法方面的建议
对于法官来说，解决因夫妻忠实协议而发生的纠纷，首先要对忠实协议的效力进行判断。完整的忠实协议应当包括协议签订的主体、协议的客体以及协议内容这几大方面。
就协议的主体而言，由于夫妻忠实协议主要调整的是夫妻间的忠实关系，而夫妻忠实属于夫妻权利义务关系中的身份权，因此，签订的主体为夫妻双方。如果未婚男女在同居生活中签订类似协议，原则上应属无效。即不应确认未婚同居男女就同居关系签订“夫妻忠实协议”的主体资格。我国实行的是婚姻登记主义，强调婚姻关系的成立以登记为要件。未登记的同居男女并不具有夫妻间的身份关系，亦不存在必须相互“忠实”的义务。在重婚的情况下，若“第三者”不知情，以诚挚的心情经营自己的婚姻，与重婚者签订了“夫妻忠实协议”并希望法律对自己的婚姻关系进行保护，此时善意的“第三者”也不具有与重婚者签订夫妻忠实协议的主体资格，该签订的协议仍应视为无效协议。这是因为重婚为无效婚姻，重婚当事人当然不具备婚姻上的主体资格。故无效婚姻关系中所签订的调整夫妻关系的协议必然为无效。
忠实协议的客体自然应当是“忠实”。然而，由于当事人对于不忠实行为的认识和容忍程度各有不同，在一份夫妻忠实协议中，每对夫妻都会将自己对忠实的理解写入其中，如要求“彼此相爱”、“不能嫌弃”、“不惹是生非”等。当纠纷发生时，法官面对这样一份内容多样仍需解释的忠实协议，就需要对“不忠行为”正确认定，才能准确裁判一方的行为是否违背了忠实协议。而对于什么是不忠行为，不仅当事人认识上有不同，在司法实践中也可能存在不同的认知。除了婚外性行为外，对于一些概念较为模糊的行为往往是认定一方忠实与否的难点。如婚外情，虽然大部分婚外情伴随着婚外性，但在现实中也存在着柏拉图式的婚外情，双方可能只是感情上的喜欢或暗恋。由于法律只能调整行为，对于感情上的喜好难以调整，故而单纯的婚外情并不是法律调整的对象。所以，如果当事人以单纯感情上的不忠实起诉要求对方赔偿，将是无法得到支持的。也就是说，当对忠实协议的违反是感情上的违反时，就不属于法律调整的范围，只有行为上的不忠才可能是对夫妻忠实协议的违反。所以要将不忠行为局限在狭义夫妻忠实的范围内，即婚外性行为。
忠实协议的内容因当事人约定的不同而纷繁复杂。其中值得研究的是关于责任承担的内容。当事人对于违反夫妻忠实协议的责任的约定是各种各样的。可能是放弃一定的财产所有权，可能是赔偿一定数额的金钱，也可能是放弃对子女的监护权。其中指向子女监护权的责任约定应是无效的。因为子女监护权是父母的法定权利义务，不可以协议方式加以免除。至于放弃一定的财产所有权或赔偿一定数额的金钱，由于当事人签订夫妻忠实协议时，可能由于对放弃的财产所有权和赔偿的数额并没有太多的关注，因而约定了相当高的数额，甚至远远超过自己的履行可能。因此，在司法中就有对放弃财产的价值和赔偿数额进行调整的必要。
目前，我国法律和相关司法解释对离婚损害赔偿进行了明确规定。《婚姻法》第46条确定了离婚损害赔偿制度，，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，;关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的有关规定。”这里值得一提的是，，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：。，是不符合个案要求的。因为即使在经济不发达地区，也有经济比较富足的家庭，以当地生活水平为依据根本不足以弥补忠实方因家庭破裂所造成的损失。然而，作为在相互忠实和个人自由之间起到平衡点作用的夫妻忠实协议，其约定的赔偿责任和法律规定的离婚损害赔偿毕竟不同。立法和司法对忠实协议进行规范的目的就是要使这一体现当事人意思自治的协议能够更好地按照当事人自己的意愿实现其法的价值追求。具体来说，就是要在离婚诉讼确定损害赔偿责任时以夫妻双方已经订立的忠实协议为基础，充分尊重当事人的选择，只有在根据协议的约定，一方放弃财产的价值和赔偿数额远远超过自己的履行可能时，再按照法律明文规定的损害赔偿规则去确定赔偿责任，裁判赔偿数额。也就是“在赔偿数额的确定方式上，一般应先由当事人协议确定，。这样，在离婚诉讼中忠实协议才能真正起到明确责任、减少争议的作用。
致 谢
暮霭沉沉，春寒料峭。歌乐氤氲，红岩血色。完成这篇毕业论文，举目四望这爿浸润着半个多世纪法律精神的校园，想起三年来曦园里电光火石的灵感碰撞，毓秀湖畔徐徐流淌的思想源泉，石兽前穿越时空的自问自答，诸多授课老师的高士之风和谆谆教诲又一次浮现在眼前、回荡在耳边。作为一名西政学子，在感到无比的庆幸的同时，又不免为即将离去而感伤。雄关漫道真如铁，而今迈步从头越。带着对法律的信仰，带着“博学、笃行、厚德、重法 ”的西政精神，相信未来那并不平坦的人生之路将会因此而沐浴在理性与激情之光中，一路向前，终达理想之彼岸。
这篇论文的完成，凝聚着多位老师的心血。陈苇教授在开题时就给予了很多有益的批评与指导，使我深受启发；而我的导师李俊副教授，对本文从大纲的拟定、结构的调整、资料的收集，到文章的写作、内容的修改都给予了悉心的指导，提出了许多建设性的宝贵意见，为本文付出了大量的心血和汗水。老师们的拨冗指点令我受益匪浅，而他们严谨的治学精神令我终身难忘，永远鞭策我前进。由于本人法学理论基础和掌握的资料有限，论文中定有许多不妥之处，恳请评审委员会诸位老师不吝指正。
三年如白驹过隙，弹指一挥。需要学习却未曾学习的还有很多。然而青山依旧在，几度夕阳红。西政人的烙印已深深打在了心中，西政人的风骨已悄然渗入血脉。再次感谢西南政法大学为我们提供了良好的学习机会和研究条件，同时，对在三年硕士学习期间关心、支持和帮助过我的西南政法大学研究生部及其全体老师、同窗表示深深地感激和谢意!
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现行《婚姻法》对夫妻忠实的调整范围有限，离婚损害赔偿制度仅仅适用于“重婚”、“有配偶者与他人同居”这两种不忠实行为，无法真正实现对忠实方的保护。虽然《婚姻法》已规定在离婚财产分割时照顾忠实一方，也算是保护弱者，但是此幅度难以把握。因为财产分割的对象只能是夫妻共同财产，如果夫妻双方实行分别财产制，那就不存在分割财产时对忠实方的照顾问题。此时，法律正义无法完全实现，所以有必要借助夫妻忠实协议的形式来实现对忠实方的特殊保护。
忠实协议的在立法上的意义还在于，它是规范夫妻行为及稳定婚姻家庭秩序的必然要求。婚姻家庭作为社会生活的基础，其稳定对于社会的稳定、良性和有序发展具有重要意义。当事人双方签订夫妻忠实协议，以期通过协议的形式规范对方的行为，维护婚姻的稳定。从协议的内容来看，夫妻忠实协议限制了夫妻的性自由，只承认婚内的性关系为合法。同时，在婚姻因对方行为遭受损害时可以更好的保障自己。由于签订夫妻忠实协议的双方当事人希望通过这个协议设定权利义务控制彼此行为，维护夫妻关系的稳定，因此，法律秩序的价值要求使对夫妻忠实协议进行调整成为必然。如前文所述，婚姻关系的缔结给当事人双方带来了一定程度的限制，但这种限制是为社会所必需的，为法律调整婚姻家庭关系所必要的。有观点认为“通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其他权利。不能因为要保护其他权利而限制这一权利”。“确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由”。但婚姻是为社会整体利益需要而设立的社会制度，人身自由不能超越秩序的价值。当事人在婚姻内部的行为必须得到规范，才能使婚姻预期的社会自由得到实现。因此，在婚姻关系中，个人的自由要让渡于婚姻秩序的要求。限制夫妻一方的自由正是为了保证夫妻相互忠实，以维护婚姻家庭的稳定，从而更好的实现婚姻双方的利益、全体家庭成员的利益乃至社会的整体利益。可以说，夫妻忠实协议正是在相互忠实和个人自由之间找到了平衡点。此外，《婚姻法》对影响婚姻关系稳定具有重要意义的“通奸”行为并没有进行规范，未能形成良好的引导作用，对夫妻行为规范不足，而忠实协议则往往能对这类不足给予有益的补偿。因此，为了更好的引导和规范夫妻间的行为、稳定夫妻关系，立法对夫妻忠实协议进行调整成为必然。
2．忠实协议的司法意义
随着社会的发展变化，夫妻忠实越来越受到夫妻双方的重视，以夫妻忠实协议的方式规范夫妻双方行为的案件也越来越多。由于夫妻忠实协议受到了各方的重视，网络上已经出现了夫妻忠实协议模版。如广东离婚网提供了这样的夫妻忠实协议书：“《夫妻互相忠实协议书》协议主题：互相忠实；协议时间：结婚登记之前或之后×年×月×日；协议效力：婚姻关系存续期间；协议内容：协议人×和×自愿达成如下协议：，夫妻双方约定结婚之后互相忠实，如果发生婚外与他人通奸或同居的情况，双方愿意按约定和法律规定的情形来处理；结婚后，如果一方偶然发生婚外与他人通奸的行为……；结婚后，如果一方经常与他人发生婚外通奸行为又屡教不改的……；结婚后，如果一方与其他异性同居，即连续、稳定的居住、生活，该方即构成法律上的过错，无过错方可以要求离婚，分割夫妻共同财产时可以得到60%—100%的夫妻共同财产，并可以要求损害赔偿；双方应以互相尊重，互相忠实的原则相处，互爱互谅，尊老爱幼，共同建立平等，和睦，和谐，文明的婚姻家庭。” 可见，夫妻忠实协议在社会生活中越来越受到重视。夫妻忠实协议的出现反映了人们对于夫妻关系不稳定性的担忧，也反映了人们法律意识、法治观念和法律解决纠纷要求的提高。而当履行夫妻忠实协议过程中发生纠纷，，、平息冲突、实现权利、维护秩序。而在社会各界广泛关注夫妻忠实协议时，，这无疑使当事人解决纠纷、寻求法律帮助的最后一道防线完全破裂，这不符合社会对司法的要求。因此，可以说是社会首先向司法提出了对夫妻忠实协议进行裁判的要求。同时，法的滞后性要求司法对夫妻忠实协议进行裁判。法律一经公布实施，其条文是固定的，法律依据司法裁判维护其活跃的生命力，往往都是通过司法裁判具体化和灵活化运用的。“所以霍贝尔说，‘法是在社会纠纷的夹缝里成长起来的，而且只有新的纠纷，即疑难案件才能为新的法律规则的产生创造一个机会。’”夫妻忠实协议的出现是随着社会变化而产生的并受到了广泛重视。而我国法律并未对夫妻忠实协议的内容进行规定，因此要求司法对其进行调整。最后，权利的司法救济也要求对夫妻忠实协议进行调整。“没有救济就没有权利”。司法是实现社会正义的最后一道屏障，司法的本质在于以权威的方式解决纠纷，司法应当为权利的救济和实现提供权威、有效的解决途径。。因此，司法应对夫妻忠实协议进行裁判。综上，司法对夫妻忠实协议有不可回避的义务，应该对夫妻忠实协议所产生的争议进行裁判。
四、研究结论
如前文所述，由于立法者对夫妻相互忠实义务只是一种宣言性的规定，没有对夫妻忠实的条款作出明确的解释，从而反映出法律对夫妻忠实规范上的缺失，故有必要在立法和司法上对夫妻忠实协议予以规范和调整。考察现实中已经出现的各类忠实协议和司法实践，本文提出以下建议：
（一）立法方面的建议
一方面，扩充夫妻间不忠行为的外延，明确夫妻间不忠实行为的表现形式，将通奸、姘居、一夜情等不忠行为纳入法律调整的范围，以支持忠实协议的合法性。现行《婚姻法》中，对不忠行为的表现形式界定为“重婚”和“有配偶者与他人同居”：“所谓重婚，是指有配偶的人又与他人登记结婚，即是重婚；虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义而公开同居生活的，亦构成重婚。明知他人有配偶而与之登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义同居生活，也构成重婚。不以夫妻名义共同生活的姘居关系，不能认为是重婚。……纳妾是一种重婚行为，应当坚决取缔。近年来出现的包‘二奶’，妻与‘二奶’同堂的，相当于纳妾，应当予以惩治。……除重婚外，其他有配偶者与他人同居的行为也在禁止之列。其他有配偶者与他人同居的行为指有配偶者与第三人未以夫妻名义共同生活，如姘居关系。……对于其他违反一夫一妻制的行为，由于情况比较复杂，还应当通过党纪、政纪、道德、教育等多种手段、多种渠道予以解决。”“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。“制定该条款的目的就在于对今年来社会上出现的‘包二奶’、养情人等违反一夫一妻制的行为予以遏制和处罚。”虽然我国对“重婚”“有配偶者与他人同居”做了明确界定，但是对于“重婚”、“有配偶者与他人同居”的表现形式，立法和司法有不同的认识，即在“包二奶”、“养情人”的行为是属于“重婚”还是“有配偶者与他人同居”上有不同认识。所以需要明确夫妻间不忠实行为的表现形式。通奸，在《辞海》的解释为“有配偶而与他人发生不正当两性关系的行为”。从《辞海》的解释可以认为，通奸是包含姘居行为的。
但是有学者认为“所谓姘居，是指已婚男女双方或一方为非法的，缺乏长久共同生活目的的或长或短地临时性公开同居。……通奸只是一种临时性的性行为，不存在共同生活”。因此有必要对通奸和姘居进行法律上的区分。同时，由于通奸无疑是违反夫妻忠实的行为并且是现实中违反夫妻忠实的重要表现形式，因此有必要将通奸确定为违反夫妻忠实义务的行为。此外，现实中的一夜情甚至嫖娼等，同样是对配偶的不忠，也应当将之视为违反夫妻忠实义务，这样才能使当事人双方忠实协议中的相关约定有其明确的法律依据。
另一方面，规定因夫妻忠实协议而产生的纠纷必须同离婚诉讼一并提出。虽然夫妻双方互为独立人格，对夫妻忠实义务的违反也是对夫妻一方人格权上的侵害，但是在未达到离婚程度的情况下，当事人往往更希望自己处理，并且在离婚时才会考虑赔偿问题。因此，夫妻忠实协议必须在离婚诉讼时一并提出是为了防止当事人在一时冲动的情况下提起诉讼而使夫妻关系更为紧张。如果允许当事人在婚姻关系存续期间随时以违反夫妻忠实协议为由提起诉讼，那么不忠实方在有不忠实行为时只要赔偿就可以免除责任。随时可以提起夫妻忠实违约之诉会使婚姻中的经济优势一方可以以金钱买取不忠实的机会，使夫妻间关系完全金钱化，不符合婚姻的伦理道德要求。这同夫妻忠实协议规范夫妻双方的行为、维护婚姻关系的稳定的法律价值相违背。因此限定夫妻忠实协议纠纷的起诉时间，可以督促当事人以更审慎的态度对待夫妻忠实协议。
（二）司法方面的建议
对于法官来说，解决因夫妻忠实协议而发生的纠纷，首先要对忠实协议的效力进行判断。完整的忠实协议应当包括协议签订的主体、协议的客体以及协议内容这几大方面。
就协议的主体而言，由于夫妻忠实协议主要调整的是夫妻间的忠实关系，而夫妻忠实属于夫妻权利义务关系中的身份权，因此，签订的主体为夫妻双方。如果未婚男女在同居生活中签订类似协议，原则上应属无效。即不应确认未婚同居男女就同居关系签订“夫妻忠实协议”的主体资格。我国实行的是婚姻登记主义，强调婚姻关系的成立以登记为要件。未登记的同居男女并不具有夫妻间的身份关系，亦不存在必须相互“忠实”的义务。在重婚的情况下，若“第三者”不知情，以诚挚的心情经营自己的婚姻，与重婚者签订了“夫妻忠实协议”并希望法律对自己的婚姻关系进行保护，此时善意的“第三者”也不具有与重婚者签订夫妻忠实协议的主体资格，该签订的协议仍应视为无效协议。这是因为重婚为无效婚姻，重婚当事人当然不具备婚姻上的主体资格。故无效婚姻关系中所签订的调整夫妻关系的协议必然为无效。
忠实协议的客体自然应当是“忠实”。然而，由于当事人对于不忠实行为的认识和容忍程度各有不同，在一份夫妻忠实协议中，每对夫妻都会将自己对忠实的理解写入其中，如要求“彼此相爱”、“不能嫌弃”、“不惹是生非”等。当纠纷发生时，法官面对这样一份内容多样仍需解释的忠实协议，就需要对“不忠行为”正确认定，才能准确裁判一方的行为是否违背了忠实协议。而对于什么是不忠行为，不仅当事人认识上有不同，在司法实践中也可能存在不同的认知。除了婚外性行为外，对于一些概念较为模糊的行为往往是认定一方忠实与否的难点。如婚外情，虽然大部分婚外情伴随着婚外性，但在现实中也存在着柏拉图式的婚外情，双方可能只是感情上的喜欢或暗恋。由于法律只能调整行为，对于感情上的喜好难以调整，故而单纯的婚外情并不是法律调整的对象。所以，如果当事人以单纯感情上的不忠实起诉要求对方赔偿，将是无法得到支持的。也就是说，当对忠实协议的违反是感情上的违反时，就不属于法律调整的范围，只有行为上的不忠才可能是对夫妻忠实协议的违反。所以要将不忠行为局限在狭义夫妻忠实的范围内，即婚外性行为。
忠实协议的内容因当事人约定的不同而纷繁复杂。其中值得研究的是关于责任承担的内容。当事人对于违反夫妻忠实协议的责任的约定是各种各样的。可能是放弃一定的财产所有权，可能是赔偿一定数额的金钱，也可能是放弃对子女的监护权。其中指向子女监护权的责任约定应是无效的。因为子女监护权是父母的法定权利义务，不可以协议方式加以免除。至于放弃一定的财产所有权或赔偿一定数额的金钱，由于当事人签订夫妻忠实协议时，可能由于对放弃的财产所有权和赔偿的数额并没有太多的关注，因而约定了相当高的数额，甚至远远超过自己的履行可能。因此，在司法中就有对放弃财产的价值和赔偿数额进行调整的必要。
目前，我国法律和相关司法解释对离婚损害赔偿进行了明确规定。《婚姻法》第46条确定了离婚损害赔偿制度，，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，;关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的有关规定。”这里值得一提的是，，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：。，是不符合个案要求的。因为即使在经济不发达地区，也有经济比较富足的家庭，以当地生活水平为依据根本不足以弥补忠实方因家庭破裂所造成的损失。然而，作为在相互忠实和个人自由之间起到平衡点作用的夫妻忠实协议，其约定的赔偿责任和法律规定的离婚损害赔偿毕竟不同。立法和司法对忠实协议进行规范的目的就是要使这一体现当事人意思自治的协议能够更好地按照当事人自己的意愿实现其法的价值追求。具体来说，就是要在离婚诉讼确定损害赔偿责任时以夫妻双方已经订立的忠实协议为基础，充分尊重当事人的选择，只有在根据协议的约定，一方放弃财产的价值和赔偿数额远远超过自己的履行可能时，再按照法律明文规定的损害赔偿规则去确定赔偿责任，裁判赔偿数额。也就是“在赔偿数额的确定方式上，一般应先由当事人协议确定，。这样，在离婚诉讼中忠实协议才能真正起到明确责任、减少争议的作用。
致 谢
暮霭沉沉，春寒料峭。歌乐氤氲，红岩血色。完成这篇毕业论文，举目四望这爿浸润着半个多世纪法律精神的校园，想起三年来曦园里电光火石的灵感碰撞，毓秀湖畔徐徐流淌的思想源泉，石兽前穿越时空的自问自答，诸多授课老师的高士之风和谆谆教诲又一次浮现在眼前、回荡在耳边。作为一名西政学子，在感到无比的庆幸的同时，又不免为即将离去而感伤。雄关漫道真如铁，而今迈步从头越。带着对法律的信仰，带着“博学、笃行、厚德、重法 ”的西政精神，相信未来那并不平坦的人生之路将会因此而沐浴在理性与激情之光中，一路向前，终达理想之彼岸。
这篇论文的完成，凝聚着多位老师的心血。陈苇教授在开题时就给予了很多有益的批评与指导，使我深受启发；而我的导师李俊副教授，对本文从大纲的拟定、结构的调整、资料的收集，到文章的写作、内容的修改都给予了悉心的指导，提出了许多建设性的宝贵意见，为本文付出了大量的心血和汗水。老师们的拨冗指点令我受益匪浅，而他们严谨的治学精神令我终身难忘，永远鞭策我前进。由于本人法学理论基础和掌握的资料有限，论文中定有许多不妥之处，恳请评审委员会诸位老师不吝指正。
三年如白驹过隙，弹指一挥。需要学习却未曾学习的还有很多。然而青山依旧在，几度夕阳红。西政人的烙印已深深打在了心中，西政人的风骨已悄然渗入血脉。再次感谢西南政法大学为我们提供了良好的学习机会和研究条件，同时，对在三年硕士学习期间关心、支持和帮助过我的西南政法大学研究生部及其全体老师、同窗表示深深地感激和谢意!
参考文献
一、著作类：
[1] 陈苇著：《中国婚姻家庭法立法研究》，北京：群众出版社，2000年版。
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[18] 李宁：“忠诚与责任：基督教婚姻伦理原则”，，2007年第3期。
三、 其他类：
[1] 徐寿松：“法律能干预婚外情吗 ”，，2003年1月11日。
[2] 陈旺：“不能赋予‘忠诚协议’强制执行力”，，2003年1月10日。
[3] 贾明军，杨晓林：“再议夫妻忠诚协议是否有效”，
http://www.iamlawyer.com/00llyj/yclw/20060206101421.htm，2006年2月6日发布。
[4] 徐寿松：“法律能干预婚外情吗——一起‘夫妻不忠赔偿案’引发的思考”
http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=45887，2003年01月11日发布。
[5] 谢京杰：“夫妻‘忠诚协议’有效吗？”
http://www.dwzx.net/system/2004/09/13/000046486.shtml，2004年09月13日发布。
[6] 龙卫平：“也谈夫妻忠诚协议——与上海高院商榷”
http://www.bokee.net/bloggermodule/blog_viewblog.do?id=72862，2006年03月19日发布。
[7] 姚燕萍：“夫妻‘贞洁书’效力有几分”
http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=98307，2006年07月07日发布。
[8] 李伟：“‘夫妻忠诚协议’不具有法律效力”
http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=168389，2005年07月07日发布。
[9] 许凤梅，齐江涛：“违背赔损失？
http://www.hnsc.com.cn/news/2006/12/27/146053.htm，2006年12月27日发布。
[10] 陈甦：“婚内情感协议得否拥有强制执行力”
http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=104777，2007年01月11日发布。
[11] 广东离婚网：“夫妻互相忠实协议书”
http://www.gdlihun.com/Html/fb/172656204.htm，2007年1月22日发布。
（一）立法方面的建议
一方面，扩充夫妻间不忠行为的外延，明确夫妻间不忠实行为的表现形式，将通奸、姘居、一夜情等不忠行为纳入法律调整的范围，以支持忠实协议的合法性。现行《婚姻法》中，对不忠行为的表现形式界定为“重婚”和“有配偶者与他人同居”：“所谓重婚，是指有配偶的人又与他人登记结婚，即是重婚；虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义而公开同居生活的，亦构成重婚。明知他人有配偶而与之登记结婚，或者虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义同居生活，也构成重婚。不以夫妻名义共同生活的姘居关系，不能认为是重婚。……纳妾是一种重婚行为，应当坚决取缔。近年来出现的包‘二奶’，妻与‘二奶’同堂的，相当于纳妾，应当予以惩治。……除重婚外，其他有配偶者与他人同居的行为也在禁止之列。其他有配偶者与他人同居的行为指有配偶者与第三人未以夫妻名义共同生活，如姘居关系。……对于其他违反一夫一妻制的行为，由于情况比较复杂，还应当通过党纪、政纪、道德、教育等多种手段、多种渠道予以解决。”“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”。“制定该条款的目的就在于对今年来社会上出现的‘包二奶’、养情人等违反一夫一妻制的行为予以遏制和处罚。”虽然我国对“重婚”“有配偶者与他人同居”做了明确界定，但是对于“重婚”、“有配偶者与他人同居”的表现形式，立法和司法有不同的认识，即在“包二奶”、“养情人”的行为是属于“重婚”还是“有配偶者与他人同居”上有不同认识。所以需要明确夫妻间不忠实行为的表现形式。通奸，在《辞海》的解释为“有配偶而与他人发生不正当两性关系的行为”。从《辞海》的解释可以认为，通奸是包含姘居行为的。
但是有学者认为“所谓姘居，是指已婚男女双方或一方为非法的，缺乏长久共同生活目的的或长或短地临时性公开同居。……通奸只是一种临时性的性行为，不存在共同生活”。因此有必要对通奸和姘居进行法律上的区分。同时，由于通奸无疑是违反夫妻忠实的行为并且是现实中违反夫妻忠实的重要表现形式，因此有必要将通奸确定为违反夫妻忠实义务的行为。此外，现实中的一夜情甚至嫖娼等，同样是对配偶的不忠，也应当将之视为违反夫妻忠实义务，这样才能使当事人双方忠实协议中的相关约定有其明确的法律依据。
另一方面，规定因夫妻忠实协议而产生的纠纷必须同离婚诉讼一并提出。虽然夫妻双方互为独立人格，对夫妻忠实义务的违反也是对夫妻一方人格权上的侵害，但是在未达到离婚程度的情况下，当事人往往更希望自己处理，并且在离婚时才会考虑赔偿问题。因此，夫妻忠实协议必须在离婚诉讼时一并提出是为了防止当事人在一时冲动的情况下提起诉讼而使夫妻关系更为紧张。如果允许当事人在婚姻关系存续期间随时以违反夫妻忠实协议为由提起诉讼，那么不忠实方在有不忠实行为时只要赔偿就可以免除责任。随时可以提起夫妻忠实违约之诉会使婚姻中的经济优势一方可以以金钱买取不忠实的机会，使夫妻间关系完全金钱化，不符合婚姻的伦理道德要求。这同夫妻忠实协议规范夫妻双方的行为、维护婚姻关系的稳定的法律价值相违背。因此限定夫妻忠实协议纠纷的起诉时间，可以督促当事人以更审慎的态度对待夫妻忠实协议。
（二）司法方面的建议
对于法官来说，解决因夫妻忠实协议而发生的纠纷，首先要对忠实协议的效力进行判断。完整的忠实协议应当包括协议签订的主体、协议的客体以及协议内容这几大方面。
就协议的主体而言，由于夫妻忠实协议主要调整的是夫妻间的忠实关系，而夫妻忠实属于夫妻权利义务关系中的身份权，因此，签订的主体为夫妻双方。如果未婚男女在同居生活中签订类似协议，原则上应属无效。即不应确认未婚同居男女就同居关系签订“夫妻忠实协议”的主体资格。我国实行的是婚姻登记主义，强调婚姻关系的成立以登记为要件。未登记的同居男女并不具有夫妻间的身份关系，亦不存在必须相互“忠实”的义务。在重婚的情况下，若“第三者”不知情，以诚挚的心情经营自己的婚姻，与重婚者签订了“夫妻忠实协议”并希望法律对自己的婚姻关系进行保护，此时善意的“第三者”也不具有与重婚者签订夫妻忠实协议的主体资格，该签订的协议仍应视为无效协议。这是因为重婚为无效婚姻，重婚当事人当然不具备婚姻上的主体资格。故无效婚姻关系中所签订的调整夫妻关系的协议必然为无效。
忠实协议的客体自然应当是“忠实”。然而，由于当事人对于不忠实行为的认识和容忍程度各有不同，在一份夫妻忠实协议中，每对夫妻都会将自己对忠实的理解写入其中，如要求“彼此相爱”、“不能嫌弃”、“不惹是生非”等。当纠纷发生时，法官面对这样一份内容多样仍需解释的忠实协议，就需要对“不忠行为”正确认定，才能准确裁判一方的行为是否违背了忠实协议。而对于什么是不忠行为，不仅当事人认识上有不同，在司法实践中也可能存在不同的认知。除了婚外性行为外，对于一些概念较为模糊的行为往往是认定一方忠实与否的难点。如婚外情，虽然大部分婚外情伴随着婚外性，但在现实中也存在着柏拉图式的婚外情，双方可能只是感情上的喜欢或暗恋。由于法律只能调整行为，对于感情上的喜好难以调整，故而单纯的婚外情并不是法律调整的对象。所以，如果当事人以单纯感情上的不忠实起诉要求对方赔偿，将是无法得到支持的。也就是说，当对忠实协议的违反是感情上的违反时，就不属于法律调整的范围，只有行为上的不忠才可能是对夫妻忠实协议的违反。所以要将不忠行为局限在狭义夫妻忠实的范围内，即婚外性行为。
忠实协议的内容因当事人约定的不同而纷繁复杂。其中值得研究的是关于责任承担的内容。当事人对于违反夫妻忠实协议的责任的约定是各种各样的。可能是放弃一定的财产所有权，可能是赔偿一定数额的金钱，也可能是放弃对子女的监护权。其中指向子女监护权的责任约定应是无效的。因为子女监护权是父母的法定权利义务，不可以协议方式加以免除。至于放弃一定的财产所有权或赔偿一定数额的金钱，由于当事人签订夫妻忠实协议时，可能由于对放弃的财产所有权和赔偿的数额并没有太多的关注，因而约定了相当高的数额，甚至远远超过自己的履行可能。因此，在司法中就有对放弃财产的价值和赔偿数额进行调整的必要。
目前，我国法律和相关司法解释对离婚损害赔偿进行了明确规定。《婚姻法》第46条确定了离婚损害赔偿制度，，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，;关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的有关规定。”这里值得一提的是，，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：。，是不符合个案要求的。因为即使在经济不发达地区，也有经济比较富足的家庭，以当地生活水平为依据根本不足以弥补忠实方因家庭破裂所造成的损失。然而，作为在相互忠实和个人自由之间起到平衡点作用的夫妻忠实协议，其约定的赔偿责任和法律规定的离婚损害赔偿毕竟不同。立法和司法对忠实协议进行规范的目的就是要使这一体现当事人意思自治的协议能够更好地按照当事人自己的意愿实现其法的价值追求。具体来说，就是要在离婚诉讼确定损害赔偿责任时以夫妻双方已经订立的忠实协议为基础，充分尊重当事人的选择，只有在根据协议的约定，一方放弃财产的价值和赔偿数额远远超过自己的履行可能时，再按照法律明文规定的损害赔偿规则去确定赔偿责任，裁判赔偿数额。也就是“在赔偿数额的确定方式上，一般应先由当事人协议确定，。这样，在离婚诉讼中忠实协议才能真正起到明确责任、减少争议的作用。
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就协议的主体而言，由于夫妻忠实协议主要调整的是夫妻间的忠实关系，而夫妻忠实属于夫妻权利义务关系中的身份权，因此，签订的主体为夫妻双方。如果未婚男女在同居生活中签订类似协议，原则上应属无效。即不应确认未婚同居男女就同居关系签订“夫妻忠实协议”的主体资格。我国实行的是婚姻登记主义，强调婚姻关系的成立以登记为要件。未登记的同居男女并不具有夫妻间的身份关系，亦不存在必须相互“忠实”的义务。在重婚的情况下，若“第三者”不知情，以诚挚的心情经营自己的婚姻，与重婚者签订了“夫妻忠实协议”并希望法律对自己的婚姻关系进行保护，此时善意的“第三者”也不具有与重婚者签订夫妻忠实协议的主体资格，该签订的协议仍应视为无效协议。这是因为重婚为无效婚姻，重婚当事人当然不具备婚姻上的主体资格。故无效婚姻关系中所签订的调整夫妻关系的协议必然为无效。
忠实协议的客体自然应当是“忠实”。然而，由于当事人对于不忠实行为的认识和容忍程度各有不同，在一份夫妻忠实协议中，每对夫妻都会将自己对忠实的理解写入其中，如要求“彼此相爱”、“不能嫌弃”、“不惹是生非”等。当纠纷发生时，法官面对这样一份内容多样仍需解释的忠实协议，就需要对“不忠行为”正确认定，才能准确裁判一方的行为是否违背了忠实协议。而对于什么是不忠行为，不仅当事人认识上有不同，在司法实践中也可能存在不同的认知。除了婚外性行为外，对于一些概念较为模糊的行为往往是认定一方忠实与否的难点。如婚外情，虽然大部分婚外情伴随着婚外性，但在现实中也存在着柏拉图式的婚外情，双方可能只是感情上的喜欢或暗恋。由于法律只能调整行为，对于感情上的喜好难以调整，故而单纯的婚外情并不是法律调整的对象。所以，如果当事人以单纯感情上的不忠实起诉要求对方赔偿，将是无法得到支持的。也就是说，当对忠实协议的违反是感情上的违反时，就不属于法律调整的范围，只有行为上的不忠才可能是对夫妻忠实协议的违反。所以要将不忠行为局限在狭义夫妻忠实的范围内，即婚外性行为。
忠实协议的内容因当事人约定的不同而纷繁复杂。其中值得研究的是关于责任承担的内容。当事人对于违反夫妻忠实协议的责任的约定是各种各样的。可能是放弃一定的财产所有权，可能是赔偿一定数额的金钱，也可能是放弃对子女的监护权。其中指向子女监护权的责任约定应是无效的。因为子女监护权是父母的法定权利义务，不可以协议方式加以免除。至于放弃一定的财产所有权或赔偿一定数额的金钱，由于当事人签订夫妻忠实协议时，可能由于对放弃的财产所有权和赔偿的数额并没有太多的关注，因而约定了相当高的数额，甚至远远超过自己的履行可能。因此，在司法中就有对放弃财产的价值和赔偿数额进行调整的必要。
目前，我国法律和相关司法解释对离婚损害赔偿进行了明确规定。《婚姻法》第46条确定了离婚损害赔偿制度，，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，;关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>的有关规定。”这里值得一提的是，，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：。，是不符合个案要求的。因为即使在经济不发达地区，也有经济比较富足的家庭，以当地生活水平为依据根本不足以弥补忠实方因家庭破裂所造成的损失。然而，作为在相互忠实和个人自由之间起到平衡点作用的夫妻忠实协议，其约定的赔偿责任和法律规定的离婚损害赔偿毕竟不同。立法和司法对忠实协议进行规范的目的就是要使这一体现当事人意思自治的协议能够更好地按照当事人自己的意愿实现其法的价值追求。具体来说，就是要在离婚诉讼确定损害赔偿责任时以夫妻双方已经订立的忠实协议为基础，充分尊重当事人的选择，只有在根据协议的约定，一方放弃财产的价值和赔偿数额远远超过自己的履行可能时，再按照法律明文规定的损害赔偿规则去确定赔偿责任，裁判赔偿数额。也就是“在赔偿数额的确定方式上，一般应先由当事人协议确定，。这样，在离婚诉讼中忠实协议才能真正起到明确责任、减少争议的作用。
致 谢
暮霭沉沉，春寒料峭。歌乐氤氲，红岩血色。完成这篇毕业论文，举目四望这爿浸润着半个多世纪法律精神的校园，想起三年来曦园里电光火石的灵感碰撞，毓秀湖畔徐徐流淌的思想源泉，石兽前穿越时空的自问自答，诸多授课老师的高士之风和谆谆教诲又一次浮现在眼前、回荡在耳边。作为一名西政学子，在感到无比的庆幸的同时，又不免为即将离去而感伤。雄关漫道真如铁，而今迈步从头越。带着对法律的信仰，带着“博学、笃行、厚德、重法 ”的西政精神，相信未来那并不平坦的人生之路将会因此而沐浴在理性与激情之光中，一路向前，终达理想之彼岸。
这篇论文的完成，凝聚着多位老师的心血。陈苇教授在开题时就给予了很多有益的批评与指导，使我深受启发；而我的导师李俊副教授，对本文从大纲的拟定、结构的调整、资料的收集，到文章的写作、内容的修改都给予了悉心的指导，提出了许多建设性的宝贵意见，为本文付出了大量的心血和汗水。老师们的拨冗指点令我受益匪浅，而他们严谨的治学精神令我终身难忘，永远鞭策我前进。由于本人法学理论基础和掌握的资料有限，论文中定有许多不妥之处，恳请评审委员会诸位老师不吝指正。
三年如白驹过隙，弹指一挥。需要学习却未曾学习的还有很多。然而青山依旧在，几度夕阳红。西政人的烙印已深深打在了心中，西政人的风骨已悄然渗入血脉。再次感谢西南政法大学为我们提供了良好的学习机会和研究条件，同时，对在三年硕士学习期间关心、支持和帮助过我的西南政法大学研究生部及其全体老师、同窗表示深深地感激和谢意!
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