论侵权法保护之财产利益《民法通则》第106条第2款的解释适用与发展

【摘要】《民法通则》第106条第2款抽象概括式的规定了过错侵害他人“财产”的侵权行为，然此处“财产”之意涵究竟为何，立法与司法实务并未给出清晰之答复。“财产”之概念是否意指，除却私法体系所明认之财产权利外，还区分性地保护财产利益，这无疑是个值得讨论的话题。笔者认为，首先必须厘清权利之概念内涵，此乃问题之理论基础，而后从判例出发，进行类型化分析，对第106条第2款解释适用。

　　【关键词】侵权；财产；权利；利益

　　【正文】

　　一、问题的提出

　　（一）权利意涵之争议

　　诚如德国法学家V·Tuhr氏所谓：“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终抽象化。”正因如此，不少学者为了寻求一个完全形式上的概念而作了很多的努力。萨维尼及温德沙伊德提出了意思力学说（Willensmacht），认为权利为个人意思自由或个人意思所能支配的范围。[1]耶林氏则认为，权利是一种“法律保护的利益”。然拉伦茨却认为这些概念仍然只是根据法律逻辑，而不是根据“权利”的内在意义（法律伦理和法律目的）和它的内容来对权利下定义，他认为权利概念应是一个“框架概念”，即某人依法能享有什么，或者应该享有什么。[2]由此观之，拉氏倾向于认为权利它是法律体系所明认的，具有不同种类型，但不包括利益，各种利益通过法律制度以其他方式也能得到很好的保护，而不一定要设定成为一个“权利”。持权利广义定义的学者则认为，权利为私法体系所保护之法律上利益，但不包括所谓之反射利益。[3]因此，无须在权利之外再设利益之讨论。

　　个人法律感情较赞同广义说关于权利实质之阐述，即权利乃指既存法律体系所明认之权利；利益则为权利以外为法规及公序良俗所保护之一切利益。但碍于待需保护之利益范围广泛，难以预估，为避免责任泛滥，立法特将部分生活中利益作为“权利”纳入法律体系，设以侵权责任构成要件，期能兼顾个人之行为自由。故一般侵权行为概念之下，宜就权利与利益作区分讨论，我国台湾地区立法及实务韪此立场。

　　在此需要讨论的是债权究为权利？抑或权利之外的利益？采否定说的认为，债权为相对权，无公示性，第三人难以知悉，同一债务人的债权人有时甚多，加害人的责任将无限扩大，不合社会生活上损害合理分配原则。[5]持肯定说者认为，债权本就属权利，无需排除在侵权法保护范围之外。持否定论者，导因自德国民法之思维模式，认为侵权行为以侵害绝对权为限。然我国民法之规定与德国民法体例不尽相同，如将债权排除出权利之外，欠缺法律逻辑，滋生概念上的混淆。况且是否所有侵害债权之情形限于适用悖于善良风俗所加之侵害，始成立债权，亦有商榷必要。[6]故笔者较赞同，债权得为侵权行为之赔偿客体，只是应就具体情形详加斟酌。侵害债权若仅系当事人之间，应依债务不履行处理；第三人侵害时就侵权规范目的而言，除非第三人明知债权之存在又故意以加损害于债权人为目的者外，原则上不能以之为侵害债权之侵权行为。

　　（二）权利与利益之区分

　　如前所述，将利益进行权利化是一种制定法上的技术，藉此能支配个人利益，权利是法律化的个人利益，且个人利益并非权利本身，它只是权利的客体。一项利益可以作为权利被法律所确认，往往出于两个原因[7]：一则，该利益对于主体的重要性，例如生命权；二则，该利益的范围具有确定性，例如物权的客体是特定的物，物灭失了，则物权丧失或被侵害。虽然某些生活利益范围不确定，但因为社会生活之发展，该类生活利益重要性日渐上升，仍有可能被立法或司法判例创设为权利，例如德国法上之一般人格权和营业权。

　　权利与利益的区别大体如下[8]：第一，权利的边界是确定的，享有什么权利是可以预见的，而利益只有待被侵害之后，由法官的自由裁量方能确知是否受制定法保护；第二，权利一般对应相应的义务，通过义务要求义务人为或不为一定行为，以达到实现权利的目的，故如果对义务的违反，即可得知权利受到了侵害，需要救济与保障。由此观之“法定权利类型化本身可以起到一种公示的效果，人们在实施某种行为时，应当合理预见到其行为会损害他人的利益，所以，即使基于过失造成对他人权利的损害，也仍然要承担责任。”[9]因此，必须运用立法手段，对权利与利益加之区分。

　　二、比较法上的规范模式

　　（一）法国法：概括保护的开放模式

　　《法国民法典》第1382条规定，“任何行为使他人受损害时，因自己过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”对侵权法所保护的对象未设限制，包括权利及利益，有过错的人都须对其造成的损害承担责任，。例如纯粹经济损失亦包括在内，如某职业足球员被他人杀害，其所属足球俱乐部亦得请求赔偿因此所受的损害，因其须对替代球员支付高额费用。

　　（二）德国法：区别法益保护的保守模式

　　德国法区别规定了三种不同形态，即侵害绝对权、违反保护他人之法律以及违背善良风俗之方式加损害于他人。《德国民法典》第823条第1款保护的客体仅为权利，不包括权利之外的财产性利益；第823条第2款保护的客体不限于权利，还包括虽不构成受害人的权利但属于其他法律意图保护的利益；第826条也不限于权利，只要利益受到损害即可，但须以行为人故意且背于善良风俗。[11]由此观之，德国立法区分了权利及利益，为其设置了不同的保护条件。德国法不像法国法那样采高度抽象的规定，而是对于这类利益也是给予不同的要件作区别性的保护。

　　（三）日本法：判例与实务的发展

　　日本民法第709条，原将“权利侵害”作为侵权责任的构成要件，但是随着判例与学说的变迁，逐步以违法侵害了值得法律保护的利益取代了权利侵害。例如在判例“桃中轩云右卫门唱片案件”中，判例按照文义将旧第709条的“权利侵害”解释为权利侵害。[12]因为大审院不认为案件中的浪曲创作是著作权，不是法律保护的权利，所以不适用第709条规定。这个判决受到当时学说的严厉批判，大审院在后来的大学浴室案件中改变了立场。承租人租赁建筑物开设“大学澡堂”，在租期终了之时，房主将该澡堂连同其营业卖与他人，原承租人以自己经营多年的“老铺”丧失卖与他人机会为由，请求房主赔偿。，法律上没有规定“老铺”的权利，判决不法行为不成立。，不能从狭义上理解第709条的“权利”，侵害应受法律救济的“利益”，亦可成立不法行为，创立了从广义理解“权利”的判例。

　　概观上述三国的立法，无一不认可“利益”得为侵权法保护之对象，只是所采取的立法体例不同，笔者认为，侵权行为法所保护的即使仅为权利，如上所示，也难以将各种违法行为一览无余的罗列出来。换言之，无法以权利侵害的形式表述出来的违法行为是否就不能被认定为民法上的侵权行为呢？笔者认为，民法设定侵权行为制度赋予受害人损害赔偿请求权，其宗旨就是为了给予因故意或过失的违法行为遭受损害的人获得平等的保护，不能认为是有区别性保护的差异制度。

　　三、民法通则第106条第2款的解释适用

　　（一）民法通则第106条第2款的特色

　　1．概括抽象规定：与台湾民法第184条的比较

　　我国《民法通则》第106条第2款 ：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。” 该条为我国侵权法的一般条款，对侵权法所保护的权益范围作了抽象概括式规定。相较之下，我国台湾地区民法第184条，在德国民法的影响下，采用递进式的区别保护模式，旨在调和“行为自由”和“保护的权益”此两者之关系。第184条第1项前段，行为人以故意或过失侵害他人之权利时，即应负损害赔偿之责。其被侵害的非属“权利”时，须加害行为系出于故意背于善良风俗方法（第184条第1项后段），或违反保护他人之法律（第184条第2项），被害人得请求损害赔偿。换言之，第184条第1项前段所保护的即于权利，一般财产上利益仅能依第184条第1项后段或第2项规定受保护。与《民法通则》第106条第2款相比，台湾地区民法在侵权法所保护对象和相关构成要件上都作了不同的规定，值得我们思考。

　　2．要件及效果：存在保护漏洞

　　关于侵权责任要件构成的学说甚多，有三要件说、四要件说等，根据我国《民法通则》第106条第2款以及最高院司法解释的规定，笔者较赞同四要件说，即加害行为的违法性、损害、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。[14]如甲趁乙不在，故意损坏其电动机车，甲主观上存在过错，实施了具有违法性的加害行为，造成了损害的结果，且损害事实与甲的行为存在因果关系，甲得以财产权利受侵害主张赔偿。但问题在于，如将《民法通则》第106条第2款的“财产”解释为“财产权”，那么评价一项利益是否为财产权只能以该款以外的立法得以确知，因为本条并未指出何者为财产权，如此本条成为不能独立适用的条款。这样规定造成的直接后果就是，只要行为人侵害的不是他人的财产权利，不管什么情况下给他人造成损失都可以不负责任，有违侵权法保护个人权益的意旨。

　　（二）解释适用

　　1．司法解释

，加害人要对被扶养人生活费以及受害人亲属护理费用、支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用进行赔偿。对于这些费用的赔偿就并非基于受害人权利受侵害之事实，而是其财产或者人身利益受到侵害。就被扶养人生活费而言，对扶养费性质的认识存在分歧，有学者认为属于纯粹经济损失的范畴，如依此观点，那么被扶养人生活费的赔偿就当然属于财产利益。也有学者认为，近亲属与死者之间往往具有经济上的牵连和感情上的依赖，亲人的受害死亡给他们带来了一系列损害。因此近亲属请求赔偿的请求权是他们自身受害而应当享有的权利，而不是依赖死者受害而继承的一种损害赔偿请求权。[15]不论是上述哪种观点，可以肯定的是上述司法解释承认了侵权法保护的客体包括财产利益。就受害人亲属护理费用、支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用而言，笔者认为，这种损失并非因受害人的家属或者配偶自身的身体或财产受到损害而发生，而是因加害人对受害人的侵害而间接受到损害，性质上属于纯粹经济损失。

　　2．实务判决

，“黄桷坡居民小组妨碍生产案”（简称）。，应当保护当事人合法权益，受害人因停产所产生的经济损失由侵害人负责赔偿。，原告福银建材厂系陈泽银个人独资企业，该厂与被告（简称黄桷坡居民小组）签订的租用土地合同及补充合同，是双方真实意思表示，未违反有关法律规定，并且已实际履行数年之久，其合同合法有效。其后被告认为，合同约定土地已被取完，不能再继续履行合同。在未取得协商一致的情况下，被告黄桷坡居民小组即委托被告程某解决此事。程某在处理过程中，阻拦原告方开采，迫使原告停止生产。对此所造成的经济损失，被告黄桷坡居民小组应承担民事责任。被告程某的行为虽然是受黄桷坡居民小组的委托而发生的，但其在处理此次纠纷中未依法进行相关活动，违法地阻碍原告方的生产经营活动，被告黄桷坡居民小组对此不表示反对。因此，对所造成原告的经济损失二被告依法应负连带责任。在二审中，，认为福银建材厂在纠纷发生时未续办用地审批手续，故其对黄桷坡居民小组阻止生产而产生的损害后果应承担主要赔偿责任，上诉人黄桷坡居民小组对福银建材厂的开采范围、取土深度和用地是否合法等问题只能通过正当途径向有关部门反映，而不能采取非法方式阻止被上诉人生产，故应承担次要赔偿责任。从本件判决可以看出，，易言之也就承认了侵权法保护对象应包括财产利益，我国《民法通则》第106条第2款“财产”就应解释为“财产权利和财产利益”。

　　四、侵权法保护之财产利益：判例及类型构成

　　（一）我国侵权行为法的规范模式：理论分析

　　从《民法通则》第106条第2款规定来看，我国侵权行为法的立法模式更倾向于法国的抽象概括式，并未区分权利和利益，而是一概加之规定。但就侵害人身的侵权行为来说，我国司法实践更接近德国式，在判定侵权时，先由法官看是否权利受到侵犯，若受到侵犯的不是权利，则再研究侵权行为是否违反了保护性法律规定或者社会公共利益、社会公德。[17]我国《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款即规定了违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益应负损害赔偿之责的内容。[18]其中第1条第1款保护的即是“权利”，而第2款保护的是隐私和其他人格利益，但规定了前提条件，须以行为人违背社会公共利益和社会公德为前提，和德国法不同的是该条并不要求行为人具备故意。这样的规定为我国侵权法的保护范围的扩展奠定了基础。如前所述，如果司法实践中采用德国式的区别保护思考路径，那么将会形成保护漏洞。就人身利益而言，如将《民法通则》第106条第2款保护的客体解释为“人身权”，这样即意味着只要行为人不以违背社会公共利益、社会公德方式，且侵害的不是他人的人身权利或法律明定的人身利益，那么该行为人即可不受限于侵权法的规制，而相应的受侵害人将无从主张救济，这无疑是违背侵权法的立法主旨的。

　　上述是人身利益的保护，涉至于财产利益，我国并没有像《精神损害赔偿司法解释》这样的条文明确规定“财产利益”的保护及其构成要件。司法实践中如采德国式的思路，先察看是否是《民法通则》第106条第2款保护的“财产权”，如不是权利，再去寻求其他法律和司法解释的依据，暂且不论是否有相应的条文规定，如前文所述，只要行为人侵害的不是他人的财产权利或法律明定的财产利益，那么该行为人即可不受限于侵权法的规制，这事实上是作了不合理的限缩。诚如王泽鉴教授所言，“对权利和单纯法益在保护上的区别对待主要的理由是单纯法益的受损（如纯粹经济损失或一般财产的损害）其范围难以确定，为避免责任泛滥，特严格其构成要件。”[19]故笔者认为司法实践中应与立法相一致采法国式的抽象规范模式，对财产权利和财产利益的保护统一适用《民法通则》第106条第2款的规定，至于应保护至何种程度，须由法官根据过错和侵权行为构成要件在具体案件中衡量。

　　（二）财产利益之保护

　　如前所述除了财产权利可适用侵权法的保护外，侵害财产利益同样须承担损害赔偿责任。财产利益的客体很广泛，可以为人身之外一切可利用的财产，传统民法中的物权、债权、知识产权等多属此类。此处，我们所讨论的是除既定的民事权利体系之外的财产利益，与财产权利相对应，本文在此着重讨论纯粹经济损失的保护。

　　1．纯粹经济损失的意义

　　纯粹经济损失（pure economic loss）系英美法的用语，在德国法称为纯粹财产损害（reines verm gensschaden），前者已成为比较法通用的概念。兹举交通事故之例加以说明。甲在高速公路因违规驾车撞到乙车，致乙人伤车损，系侵害乙的权利，因车祸而肇致交通车中断，丙等众人受困不能上班，搭机出外观光，或延误交货所受的损失，则属纯粹经济损失。

　　就故意侵害他人纯粹经济损失的，多数国家都值肯定态度，德国民法第826条及台湾地区第184条第1项后段规定故意以背于善良风俗方法加损害于他人时，应负损害赔偿之责，概括保护了纯粹财产上利益。但就过失侵害他纯粹经济损失而言，因德国及台湾地区民法规定过于严格，过失侵害他人纯粹经济损失并不适用构成要件。，一是将纯粹经济损失权利化，创设所谓营业权；二是扩大契约法的适用，如保护第三人利益契约。我国台湾地区也将纯粹经济损失权利化，适用第184条第1项前段加以保护。

　　2．实务案例比较

　　（1）卢宽妹与海南省国营南新农场人身、财产损害赔偿纠纷上诉案【（2007）三亚民一终字第14号】

　　2004年11月29日，南新农场与三亚市河东区东岸村民委员会（以下简称东岸村委会）根据三亚市人民政府文件，“决定从南新农场九队橡胶园划出64亩土地归东岸村使用，划出后剩余土地的使用权归属南新农场”。2005年1月10日，南新农场为建设三亚荔枝沟农产品综合批发市场项目，因卢宽妹占用项目用地，向卢宽妹发出通知，要求卢宽妹接到通知后三日内办理有关补偿手续。卢宽妹接到通知后，即与南新农场进行财产清算及赔偿协商，但双方未达成合意。同年1月14日，南新农场在未取得职权部门的拆迁许可、未与卢宽妹达成拆迁合意的情况下，强行拆除卢宽妹在南新农场项目用地上所建的三亚荔枝沟彩宽槟榔加工厂（以下简称槟榔加工厂）及苗圃。

，南新农场不是行使强制拆迁权力的职权部门，也未取得职权部门的拆迁许可，因此，南新农场在与卢宽妹未达成合意的情况下强行拆除卢宽妹的财产，其行为已构成侵权，应赔偿卢宽妹生产厂房及围墙、生产设施及其他设施损失。但对卢宽妹主张的槟榔加工厂的生产经营损失为年净利润，另押金损失，因卢宽妹未经南新农场许可使用南新农场已确权的土地进行生产经营活动，卢宽妹的行为亦构成侵权，其生产经营活动的风险及损失应由卢宽妹承担。鉴于卢宽妹的上述侵权行为，卢宽妹的间接损失及押金应自行承担。

，也不持不予支持的态度。，根据槟榔市场的交易习惯，本案中押金应理解法定定金的性质。对于定金合同是否签订，定金是否给付、给付多少以及南新农场擅自拆迁卢宽妹槟榔加工厂，造成卢宽妹财产损失之后，相对人是否主张没收卢宽妹给付定金的真实性等等，卢宽妹并没有证据证明，应承担举证不能的责任。另外，卢宽妹在经营过程中，占用了南新农场的土地，该占用土地随时被土地权利人收回使用，地上附着物有随时被拆除的可能。因此，。卢宽妹上诉主张槟榔加工厂的生产经营年净利润及押金损失应由南新农场承担于法无据，本院不予支持。

　　本案中，卢宽妹的因生产设施的损坏导致的生产经营利益损失，当属前面我们所讨论的纯粹经济利益损失。，，是在于卢宽妹系未经南新农场许可使用南新农场已确权的土地进行生产经营活动，卢宽妹的行为亦构成侵权，其生产经营活动的风险及损失应由卢宽妹自身承担。

　　（2）广饶县广饶镇一村村民委员会与宋振儒财产损害赔偿纠纷上诉案【（2005）东民四终字第6号】

　　原告宋振儒与蒋积林签订房屋租赁合同，将从南数第1排房屋10间租给蒋积林，3年租金共计50000元。后宋振儒以东营市鲁泰塑胶有限公司的名义又与蒋连国签订房屋租赁合同，将从南数第5排房屋13间租给蒋连国，3年租金共计75000元。蒋积林、蒋连国又分别向宋振儒交纳定金10000元，准备租赁其余3排房屋。商贸城办公室因宋振儒未按照其意见交纳设施投入、卫生等费用，组织人员在宋振儒房屋以西修建了一条长69米的砖墙，墙与宋振儒房屋距离4.5米，造成租赁户经营困难，宋振儒收取了租金的房屋也未能出租。原告宋振儒在赔偿蒋积林、蒋建国因商贸城办公室建墙造成的营业损失后，。原告起诉后，被告又停水停电。商贸城办公室系一村村委会设立，财务由一村村委会管理，无法人资格。

，商贸城办公室组织人员在宋振儒的门前建墙，后又停水停电，导致宋振儒出租的房屋不能正常经营，是故意侵权行为，应当承担民事责任。宋振儒对承租户的经营损失进行了赔偿，有权向侵权方主张权利。，认为商贸城办公室修建围墙后，宋振儒房屋前通道狭窄，视线受阻，交通不便，确实给承租户正常经营造成了一定困难，经济损失客观存在。法律规定，一般侵权行为的构成需具备四个要件：侵权行为、侵权人有过错、受害人受有损失、受害人的损失与侵权行为之间具有因果关系。考察本案案情，商贸城办公室的建墙行为完全符合上述特征，因此，一村村委会依法应对商贸城办公室修建围墙的行为承担侵权的法律责任。

　　其一，本件判决以一般侵权行为的构成要件为思考方法，是侵权法理论与实务的结合；其二，本件判决承认被告的侵权行为造成承租户经营损失，此系纯粹财产上利益；其三，本件并未将承租户财产上利益归属于权利范畴，事实上对权利与利益已有所区分，但态度比较模糊。

，但可以看出对于纯粹财产上利益都持保护的态度。第一件判决之所以未给予原告的生产经营利益以保护，，而在于原告本身的侵权行为。相较两件判决，，并以一般侵权行为的构成要件，予以衡量，，而是作广义的解释，认可财产利益也包括其中。故笔者认为我国《民法通则》第106条第2款“财产”应不分财产权和财产利益，而是概括式的加以保护，。

　　【注释】[1] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第83页。

　　[2] 【德】卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276-280页。

　　[3] 邱聪智：《新订民法·债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第99页。例如交通安全，无疑是一种重大利益，但并未表现为个人之权利，反之，所表现出来的是要求人人遵守交通规则的义务。人人遵守交通规则，也就享受到交通安全的利益，此即所谓反射利益。参见梁慧星：《民法总则》，法律出版社2001年版，第77页。

　　[4] ：“民法第一百八十四条第一项前段规定，以权利之侵害为侵权行为要件之一，故有谓非侵害既存法律体系所明认之权利，不构成侵权行为。惟同法条后段规定，故意以悖于善良风俗之方法加害于他人者，亦同。则侵权行为系指违法以及不当加害于他人之行为而言，至于侵害系何权利，要非所问。而所谓违法及不当，不仅限于侵害法律明定之权利，即违反保护个人法益之法规，或广泛悖反规律社会生活之根本原理的公序良俗者，亦同。通奸之足以破坏夫妻间之共同生活而非法之所许，此从公序良俗之观点可得断言，不问所侵害系何权利，对于配偶之他方应构成共同侵权行为。婚姻系以夫妻之共同生活为其目的，配偶应互相协力保持其共同生活之圆满安全及幸福，而夫妻互守诚实，系为确保其共同生活之圆满安全及幸福之必要条件，故应解为配偶因婚姻契约而互负诚实之义务，配偶之一方行为不诚实，破坏共同生活之圆满安全及幸福者，即为违反因婚姻契约之义务而侵害他方之权利。

　　[5]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第174页。王泽鉴教授认为可以灵活运用台湾民法第184条第1项后段规定，以此作为侵害债权的规范基础，足以发挥保护债权的效能。

　　[6] 参见邱聪智：《新订民法·债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第102页。邱聪智教授认为就该问题的讨论惟此应系违法判断层次之课题，而非债权并非权利之论据。换言之，债权仍为权利，只是为保护经济自由与安全计，其违法性判断标准应从严认定。曾世雄教授也持相似观点，肯定债权为损害赔偿客体，但仍须探究法规之目的和当事人之约定。详见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第39-48页。

　　[7] 参见高富平主编：《民法学》，法律出版社2005版，第670页。

　　[8] 关于权利与利益之相互关系主要整理自郑永流教授的观点。详见郑永流：《人格、人格的权利化和人格权的制定法设置》，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（2005年卷总第8期） ，北京大学出版社2006年版，第143页。

　　[9] 参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷） ，中国人民大学出版社2004 年版，第75 页，第89 页。

　　[10] 虽然法国对侵权法保护对象采开放模式，但在实务上对利益的保护亦有所限制，如对纯粹经济损失所采用的主要方法，系就Faute采不同的认定标准，即纯粹经济损挫与侵害行为间须有直接性的因累关系，始得请求赔偿。详见王泽鉴：《纯粹经济损失与侵权行为法的立法及实务发展》，王泽鉴教授华东政法大学讲座，2009年5月。

　　[11] 《德国民法典》第823条：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的的损害负赔偿义务。违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下始负赔偿义务。”第826条：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，地他人负有损害赔偿的义务。”

　　[12] “桃中轩云右卫门唱片案件”，当时很有人气的浪曲师桃中云轩右卫门将浪曲录入唱片，X取得了其制作销售权，但是Y却擅自复制出售。X以著作权被侵害为由，基于侵权行为诉求Y赔偿损失。大审院认为，浪曲是演奏者随时改变音阶和音曲“瞬间创作”的，不能认定浪曲具有著作权，结果认定不存在第709条规定的权利侵害，判断认为Y不负有侵权责任。详见【日】圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，法律出版社2008年版，第61-62页。

　　[13] 大审院在“大学汤案件”中有段论述，“其侵害的对象可以是其所有权、地上权、债权、无形财产权、名誉权等所谓的一种具体的权利，也可以是与此同一程度的严格意义上尚未视为权利的却是法律上被保护的一种利益，具体说为我们法律观念上认为的基于侵权行为法对该侵害有必要给予救济的一种利益。”由上可知，日本在判决实务中已承认利益亦可成为侵害对象，受侵害人有权基于侵权行为的主张损害赔偿请求权。详见【日】圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，法律出版社2008年版，第62-70页。

　　[14] 三要件说与四要件说的主要不同，在于是否认为行为的违法性是侵权责任一般构成要件。持此三要件说观点的学者认为侵权责任一般构成要件包括：过错、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系。随着过错概念的客观化，以及违法推定过失的发展，对客观的行为违法和主观的心理状态，已经很难区分，因而在过错中应当吸收违法。参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第345-348页。持四要件说的认为，主观过错与客观过错不同，主观过错解释了过错来源于行为人应受非难的主观心理状态，从而奠定了责任自负的基础，突出了侵权责任的预防与教育功能。客观过错割裂了意志与行为的关系，否定了人的意志对行为的决定作用，因此过错不能包涵行为的违法。参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第48-50页。

　　[15]参见张新宝：《侵权死亡赔偿制度研究》，载《法学研究》2008年第4期。

，资料来源：http://www.fsou.com/html/text/fnl/1175141/117514130.html，访问日期为2009年10月12日。

　　[17]王利明主编：《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》，中国人民大学出版社2004年版，第6-7页，第16页。转引自高富平主编：《民法学》，法律出版社2005年版，第671页。

　　[18] ：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，，：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”

　　“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，，。”

　　[19] 王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第204页。

　　[20] 相关观点详见高富平：《民法学》，法律出版社2005年版，第669-672页。

　　[21] 王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第98页。

　　[22] “卢宽妹与海南省国营南新农场人身、，资料来源：http://www.fsou.com/html/text/fnl/1175246/117524637.html，访问日期为2009年10月12日。

，资料来源：http://www.fsou.com/html/text/fnl/1174734/117473485.html，访问日期为2009年10月12日。（宁波大学·何叶彩）