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父代子出具借条的行为应如何认定

发布时间：2019-08-08 02:35:15

　　2004年11月份，侯X因经营需要经其父侯X果之手向赵某借款30000元，侯X果并向赵某出具了内容为“今借现金叁万元（￥30000），月息1分5厘。侯X（侯X果代）”的欠据一张。后赵某虽向侯X和侯X果多次索要，该笔借款均未得到偿还。，要求侯氏父子偿还借款本金30000元及其相应的利息。庭审中，侯X果认为该款系侯X所用，应由侯X承担；而侯X认为其从未向赵某借过款，其不应承担还款责任。

　　【分歧】

　　对于侯X果出具借条行为的性质及该笔债务应如何承担？审理中，存在三种意见：第一种意见认为，侯X果代其子出具欠条，并注明“代”字，既有代书之意又有代为偿还保证担保之意，故可以理解为“连带责任保证”或“债务加入”，侯氏父子对该笔债务应付共同偿还责任；第二种意见认为，侯X果代其子出具欠条的行为构成“表见代理”，只能由侯X承担还款责任，侯X果不应承担还款责任。第三种意见认为，侯X果代其子出具欠条的行为是无权代理行为，事后未经侯X追认，故对侯X不发生效力，应由侯X果一人承担还款责任。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　首先，看侯X果是否有保证担保的意思表示？保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，该书面形式大体有以下几种表现形式：

　　（1）保证人与债权人单独签定书面保证合同；

　　（2）在主合同中包含保证担保条款，保证人在保证人一栏中签字的，保证合同成立；

　　（3）保证人给债权人单独出具具有担保性质的信函、传真等书面材料，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；

　　（4）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。而在本案中，侯X果既未与赵某签订书面的保证担保合同，也未在主合同中订立有保证担保性质的条款，更未单独出具具有担保性质的书面材料，也未明确以担保人的身份在欠据上签字，故欠据中的“代”字只能按字面解释为“代为书写或代为借款”之意，而不能理解为具有“担保”之意。