论缔约责任的赔偿范围

　　论文简述: 缔约过失责任是指在合同订立过程中，缔约人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方信赖利益损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任解决的是，在缔约过程中，如果由于一方当事人的原因，致使损失发生，此时只有让引起损失的一方承担损失，方才符合社会一般的公平观念的问题。缔约过失责任法律制度的现实意义和实践意义就在于促成交易和维护交易安全。

　　作者： 江苏震阳律师事务所 刘志强律师

　　引　　言

　　缔约过失责任是指在合同订立过程中，缔约人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方信赖利益损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任解决的是，在缔约过程中，如果由于一方当事人的原因，致使损失发生，此时只有让引起损失的一方承担损失，方才符合社会一般的公平观念的问题。缔约过失责任法律制度的现实意义和实践意义就在于促成交易和维护交易安全。

　　先合同义务又可叫先契约义务，或叫合同前义务，是缔约人双方为签订合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括相互协助，相互通知，保守商业秘密，诚实信用等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产的事由。

　　缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向买主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可知，因缔约失败而引起的信赖利益损害赔偿观念在罗马法中已初见端倪。一八六一德国法学家耶林发表的《缔约上过失-契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，将德国普通法源之罗马法扩张解释，广泛地承认信赖利益赔偿。缔约过失责任被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。

　　在我国，缔约过失责任在早期民事法律中已有体现，但这些早期民事立法中的缔约过失责任制度还很不完善。1999年颁发的《合同法》专门规定了缔约过失责任制度，弥补了这一空白，但在实践中对缔约过失责任理解上出现了偏差和歧异，大大降低了该责任的可适用性和操作性，对缔约过失赔偿的范围也未作明确规定。因此，对缔约过失责任赔偿的范围作一探讨是很有必要的。

　　一、缔约过失责任的构成要件

　　缔约过失责任是一种民事责任，每一种民事责任都有其各自的构成要件。缔约过失责任制度的确立，界定了缔约过失责任具有的不同于违约责任和侵权责任的独立构成要件。建立适应缔约过失责任特点的独立构成要件，，也是法官正确地确定缔约过失责任适用范围的理论基础，它对于完善民事责任具有重要的理论和实践意义。笔者认为缔约过失责任的构成应当具备以下几个要件：

　　(一)缔约当事人违反先合同义务

　　缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同义务的存在及违反作为前提。所谓先合同义务又可叫先契约义务，或叫合同前义务，是缔约人双方为签订合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括相互协助，相互通知，保守商业秘密，诚实信用等义务。先合同义务不同于合同义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。民事主体一旦进入缔约过程中，就应当推定在双方之间形成一种合理的信赖，即一方当事人依据诚实信用原则给予对方以照顾、忠实于对方、告知对方与合同有关并涉及对方财产的事由。

　　先合同义务存在于合同订立过程中，合同成立之前，两个或两个以上没有特殊关系的民事主体变成具有特殊关系的合同主体，需要有一个逐步接触和了解的过程，在这样的过程中，随着相互之间的不断接触，相互之间的信用关系便逐渐增强，使合同成立之前的一些义务逐步产生。先合同义务实际上是对缔约当事人之间信用的确认和保护，信用以理解为前提，善意的缔约方可能会基于这种信用，而向缔约他方付出自己的信用，而这种付出信用又是靠缔约他方的信用来维持的。如果缔约他方出于恶意，违反自己的信用，就会给付出信用的善意缔约方带来损害。这种恶意违反信用，是违反了民法上的公平原则和诚信原则，法律有必要对这种行为予以制约，从而有必要给合同缔约当事人加以先合同义务。

　　先合同义务究竟存在什么时间段?是否缔约双方刚一接触，便产生了先合同义务呢?前面我们谈到先合同义务是随着缔约人双方的不断接触，彼此间的信赖程度不断增强，而逐渐产生的。因此，一般地说，先合同义务存在于要约生效后，合同成立之前。要约生效之前，缔约当事人之间只是一般人之间的信用，谈不上缔约当事人之间的信用，也谈不上对该信用的违反。例如：某人进入商场时滑倒受伤，商场是否构成缔约过失责任?一些学者以为在此情况下商场构成缔约上的过失。我以为，受害人进入商场，并不意味双方发生了缔约上的联系，更无从使商场与受害人之间产生一个合理的信赖，不能适用缔约过失责任，只能产生侵权责任。假使只要有人一进入商场就武断认定双方产生订约上的联系，将使缔约范围无限扩张，加大缔约一方的注意义务而使缔约双方处于不对等的地位，显失公平。而合同成立后，合同当事人之间的关系是合同信用关系，这种信用关系由合同义务和责任加以约束。故先合同义务只能存在要约生效后，合同成立之前。当然，缔约过失发生在合同成立之前并不等同于只能在合同未成立的情况下才发生。在许多情况下，即使合同成立或生效，也可能因其在缔约阶段存在过失而产生缔约过失责任。例如：在合同无效或被撤销的情况下，应适用缔约过失责任。因为合同被宣告无效或撤销，主要是缘于一方或双方具有过错，而这些过错发生在缔约阶段，属于缔约阶段的过错。我国《合同法》第42条第2项规定：“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，”因一方的欺诈导致合同被宣告无效或被撤销，都应当由有欺诈的一方负缔约过失责任。[1]

　　因此，缔约过失责任制度也只能是对这一特定时间段下缔约当事人之间关系的调整。总之，缔约过失责任始于要约生效，止于合同成立。判断应否适用缔约过失责任，关键看缔约方在此阶段有无违反先合同义务而致相对方信赖利益的损失，即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准，具有重要的实践意义。如要约邀请，不属于缔约阶段，应不发生缔约过失责任。

　　先合同义务具有如下法律特征：

　　(1)、先合同义务是法定义务。

　　先合同义务是法律基于诚实信用原则为维持交易安全，保护缔约当事人在缔约阶段不受因缔约行为而致的损害设定。在缔约阶段，当事人负有一定的注意义务。这种注意义务无须当事人事先约定，也不允许当事人约定。所以，先合同义务是一种法定义务。但法定的义务不能机械地理解为是法律明确所规定的义务，否则将趋于僵化。这种义务“应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定，特别应斟酌缔约当事人彼此间的信赖关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。”[2]即义务并非原始确定，而是以诚实信用原则为基础，随着债的关系的进展依事态情况而发生。

　　笔者以为，先合同义务只能囿于缔约之目的所必需的注意义务。当事人在订立合同时没必要对与缔约无多大联系的人身和财产负保护之义务，否则未免过于牵强，有违缔约过失之本意。例如：甲在乙店内购西瓜，乙在称西瓜时，不小心使西瓜坠落致伤甲。乙是否负缔约过失责任?司法实践中，将此类案件适用缔约过失责任的不乏其例。笔者以为，这种情况与乙在搬运西瓜时不小心将路人砸伤，除了前者发生在缔约过程中这点上稍有不同之外，其他并无实质性的区别。两者均以侵权责任追究为妥。如以为只要是在缔约过程中所受之损害，就套用缔约过失责任，那是一种形而上学的做法。

　　(2)先合同义务是附随义务，是附随合同义务而存在。

　　只有先履行了先合同义务，合同才能有效成立。因此，先合同义务与合同义务之间具有因果条件关系和时间序列性[3]。先合同义务既是基于诚实信用原则而产生，是诚实信用原则在缔约过程这一特定阶段的具体体现，又与其后的合同义务有牵连关系。我国《合同法》第43条规定的保密义务，即是一种附随义务，当事人泄露或者不正当地使用对方的商业秘密给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任。有人担心承认先合同义务为附随义务会影响到缔约过失责任的独立性，笔者以为不必。肯定先合同义务是一种附随义务，既能加深理解其理论基础和本质，又能把握先合同义务的内容和范围。例如：前文所述的保护义务不属先合同义务范畴，其原因之一，是保护义务缺乏与合同义务的必要关联，可以独立存在所致。

　　(3)先合同义务不是给付性义务。

　　先合同义务与合同义务的又一重大区别在于它不以给付为内容，这是因为先合同义务是合同成立之前合同订立者所负的义务，而给付义务是合同之债的核心内容，因此，在合同未成立之前，当事人之间不会有给付义务。

　　(4)先合同义务产生于订立合同双方产生合理的信赖之时。

　　即以要约生效为准，至合同生效前一直存在。要约在到达受要约人产生拘束力，双方只有在此情况下才可能基于彼此信赖而做出缔结合同的必要准备，此时，要约人和受要约人基于诚实信用都应当承担必要的注意义务之责任，先合同义务此时产生，直至合同订立。

　　(二)缔约相对人造成订立合同一方的信赖利益损失

　　损害事实是构成民事赔偿责任的首要条件，如果没有损害事实的存在，也就不存在损害赔偿责任。缔约过失责任的损失是一种信赖利益的损失，即合同订立人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效或被撤销等而造成的损失。关于损失的范围,笔者认为，缔约过失责任赔偿范围同样应包括直接损失和间接损失，这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。

　　(三)违反先合同义务的一方有过错

　　缔约人一方主观上须有过错。 这里的过错，既可以是故意，也可以是过失，二者都可以表现为对先合同义务的违背。在合同订立阶段，合同订立人完成了从一般人向合同当事人的转化，相应地其注意义务也由一般人的消极义务范畴(如不得干扰、阻扰合同的订立)进入了合同上的积极义务范畴(如履行义务、协助义务等)。合同订立人应以信赖关系为基础，互相负必要的注意义务，以保障交易的顺利进行和对方利益不受损害。对上述义务的违反，均可能构成缔约过失责任的主观过错。

　　过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。

　　(四)过错与损失之间有因果关系

　　这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，若对方遭受的损失非因一方的过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。如提起诉讼赔偿一方无法举示其损失与对方过错关联性的证据，则必然承担法律上不利后果。

　　二、缔约过失责任赔偿范围的界定

　　(一)缔约过失责任赔偿范围仅限于信赖利益

　　根据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也必然有损失，对于缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，有时确实难以认定，尤其在目前法律没有明确规定的情况下，更难以把握，在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄，甚至漫无边际的现象，也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。

　　通说认为，缔约过失责任赔偿的范围仅限于信赖利益，而非固有利益和履行利益。信赖利益又称为消极利益，是指缔约人合理信赖合同有效成立而支出的财产成本或机会成本，以及该成本因合同有效成立而得以回复的利益。对于固有利益即因违反保护义务，侵害相对人身体健康或财产权利而造成的损失及损害。先合同义务不应当包含保护义务的内容，对于行为人的侵害所造成的损失应以侵权行为法加以解决。对于履行利益，应当通过合同责任加以解决，使当事人达到合同完全履行的状态。如果将损害固有利益与履行利益也通过缔约过失责任加以解决，将混淆其与侵权责任和合同责任的界线，不利于建立和谐的责任体系。

　　信赖利益具有如下特征：

　　(1) 信赖利益基于合理信赖而产生

　　在缔约人对合同有效成立产生合理信赖之前，其拥有的财产利益、机会利益均只是普通的既存利益，并不是信赖利益。只有在其因合理信赖并支出成本后，才产生信赖利益。

　　(2) 保护信赖利益的结果是将信赖利益回复至缔约前的状态

　　信赖利益损失是包括财产损失和机会损失，实际上是财产成本和机会成本因无法回复而导致的无意义消耗。信赖利益损害赔偿是将信赖人已消耗掉的财产成本、机会成本重新回复，使其因信赖而改变的财产状态再重新回复过来，重新拥有财产利益和机会利益。

　　(二)信赖利益的范围应该包括直接损失和间接损失

　　信赖利益的范围的界定，各国立法不一，我国《合同法》也并未明确规定。理论上的看法也颇有不同。有的认为信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。所谓间接损失，是指如果缔约方能够获得各种机会，而在另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失。赔偿间接损失的理由为:建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受害人的损失。如果确因一方违反先合同义务造成他方丧失订约机会而受损害，则不予赔偿有失公平，也不利于维持正常的市场交易秩序。有的认为信赖利益的损失仅限于直接损失。所谓直接损失，就是指因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用，如订约费用，准备履行费用及支出上述费用所失去的利息等。

　　笔者认为信赖利益的损失应当包括直接损失和间接损失，公平毕竟是民商事法律的价值追求。

　　第一，缔约过失责任的主要法律特征有：1.法定性，缔约过失责任是基于法律的规定而产生的民事责任;2.相对性，缔约过失责任是缔约当事人违背依诚信原则所负有的先合同义务和缔约过失的结果，只能在缔约当事人之间产生;3.财产性，即缔约过失责任是一种财产责任;4.补偿性，因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损失时，该当事人即应承担损害赔偿责任，以补偿相对人因此而遭受的损失。从这些法律特征上看，缔约过失责任是一种民事责任。所谓的民事责任是指民事违法行为人依法所必须承担的法律后果。亦即由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式。[4]

　　第二，民事责任包括侵权责任、违约责任、缔约过失责任三种。前两者是我国传统意义上的民事责任。根据财产损失全部赔偿的原则，对于因违反合同造成财产损失的，应赔偿相当于另一方因此所受的损失;对于因侵害他人财产所有权而造成财产损失的，即应先返还原物或恢复原状，或用质量、数量相当的实物赔偿，或者折合价金赔偿。赔偿全部财产损失除了赔偿直接的财产上的减少之外，还应当赔偿失去的“可得利益”。[5] “可得利益”即所谓的间接损失。侵权责任和违约责任的赔偿范围既包括直接损失，也包括间接损失。民事责任是对违法行为的一种民事法律制裁。[6]这种法律制裁的尺度和标准，应当是统一。只有相互统一的法律制裁尺度和标准，才能保证民事责任的承担获得总体的相对统一。

　　第三，民事责任是一方当事人对另一方当事人承担责任的特征，是由民法调整的社会关系平等性决定的。平等性是我国民法调整的社会关系的特点，表明当事人在这种关系中的法律地位平等，权利、义务平等。按照平等原则要求，在民事法律关系中，当一方当事人不履行义务或侵犯对方的权利时，即因为它不仅使该方的合法权益受到损害，也使其平等的法律地位受到破坏，法律便迫使加害人承担同样的不利后果，以使受害人被破坏的平等地位和被损害的权益得到恢复或弥补。在缔约过失责任中，只有违反先合同义务的一方当事人对另一方给予间接损失的赔偿，才能使权益被损害的另一方的利益得到恢复或弥补，也只有这样才更能体现民法的权利义务的平等性;

　　第四，从公平合理角度上看，“合理公平”是实践中人们道德及正义的观点去评价当事人行为标准。法律只能体现公平合理，但法律不能毫不遗漏地明确规定什么行为后果是公平的，什么是不公平的。因此，公平原则就成为道德及正义观念在法律上的体现。[7]要使公平原则能够在法律上得到体现，法官在掌握法律“尺度”时就应当把握一个“度”，以权衡双方的利益关系。缔约过失非违反方是法律应当保护的，也是法律应当支持的。支持缔约过失非违反方的间接损失，正是法律保护其合法权益的具体体现。只有使缔约过失非违约方的间接损失得到合理的保护，才能体现双方当事人利益均衡。

　　(三)信赖利益损害不包括非财产损害

　　综观采纳缔约过失责任制度的国家立法，对信赖利益损害是否包括非财产损害均无明确规定。笔者认为，缔约过失中的信赖利益损害不包括非财产损害。主要理由是：首先，法律行为有效与否原本就只关系到当事人财产上的得失，与非财产损害无直接关联;其次，根据合同的内容，合同无效一般不会引起信赖人生命、身体、自由、名誉受损的情形发生;再次，非财产损害作为特别情况在信赖利益赔偿的场合，恐非义务人所能预见;最后，非财产损害尤其是精神损害是无形的、主观的，缺乏客观依据，因此很难精确计算。在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起合同之诉。

　　综上，笔者认为，缔约过失损害应包括：

　　(1)订约费用，如邮电费用、至订约地或察看标的物所支出的费用;

　　(2)为准备履约所支出的费用，如信赖合同成立而租赁房屋、雇工支付的费用;

　　(3)为履行合同作准备所导致的停工待料或产品积压损失等;

　　(4)因支出缔约费用或准备履约支出费用所失去的利息;

　　(5)实现债权的费用，即债务人不履行自己债务时，债权人为维护自己权利或利益而消耗的合理费用;

　　(6)善意相对人因信赖合同有效成立而丧失与第三人签订合同所受的机会损失;

　　(7)因合同不成立、无效、被撤销而在市场上以合理价格购买同类标的物的差价损失。

　　三、缔约过失责任损害赔偿的限定原则

　　(一)信赖利益的赔偿不得超过履行利益

　　信赖利益应以不超过履行利盖为原则，信赖利益的赔偿范围是否以履行利益为限，属于缔约双方利益冲突的平衡问题。从国外的立法经验来看，许多国家的立法均确立了信赖利益不得超越履行利益的原则。《德国民法典》第307条规定:“在订立以不能给付为标的的合同时，明知或可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿责任，但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额。”

　　对信赖利益的赔偿做出这种，限制是必要的:

　　一方面，信赖利益的赔偿包括积极损害和消极损害。而消极损害的赔偿已加重了过失方责任。信赖利益的损失有时难以确定，如果法律上不作限制会使赔偿范围无边际的任意扩大或缩小，而履行利益乃是在合同如期履行后当事人所获得的全部利益，保护此种利益足以最大限度地维护当事人的利益。从平衡缔约双方的利益角度出发，信赖利益的赔偿应以不超过履行利益为限。同时，受害人订立合同就是为了取得履行利益，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则应属于受害人的意外获利，这与受害人的预期目的不相符合。

　　另一方面，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则可能出现一方当事人将从事交易的亏本转嫁给另一方的情况，而这种转嫁没有合同上的根据。在通常情况下，用履行利益来限定信赖利益的范围是合理的。当然，如果发生侵权责任与缔约过失责任的竞合，或者在特殊情况下受害人所支出的费用损失超过了履行利益，而此种费用的支出又是必要的、合理的，为保护善意信赖人，也有必要责令有过错的一方赔偿因其行为给受害人造成的全部实际损失。

　　综上，审判实践当中缔约过失责任适用的一般性原则是：“缔约过失责任赔偿应以信赖利益为限，信赖利益赔偿总额应以履行利益为限”，其他特征审慎辅助运用。

　　(二)过失相抵原则

　　在受害人有过失的情况下，是否还可要求相对方承担缔约过失损害赔偿责任?对此学界有不同观点。肯定观点认为，受害人有过失可减轻赔偿余额或免除之[8];否定观点认为，根据法条的规定，必须是信赖人善意无过失，如不具备该条件而受到损害，亦系咎由自取，法律自无须再予保护。[9]笔者认为，缔约过失责任的受害人应当是善意的，但并不要求其必须无过失。缔约过失损害赔偿中可适用过失相抵原则，双方互有损害的各自赔偿对方的损失。

　　(三)减损原则

　　对于缔约过失损害赔偿是否适用减损原则同样有肯定和否定两种观点。肯定观点认为，受害方有责任及时采取措施防止损害扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿。否定观点认为，减损原则区分的关键在于可避免与不可避免的损失，而信赖损害系业已发生的损失，无法避免，故不受制于减损原则。笔者认为，基于缔约过失责任类型的不断多样化，存在着缔约过失行为发生时信赖利益损害仍在继续的情形。如缔约人擅自终止谈判时，受害人应当终止其聘用的评估人员的评估工作，以避免评估工作继续进行而发生的损失。

　　(四)损益相抵原则

　　即赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所得到的利益从所受损害中扣除。如：缔约人口头承诺赠与对方一商铺三年的承租权，对方于是将自己原有店铺出租，又购买一些高档服装欲在缔约人承诺赠租的商铺出售服装，后遭被告反悔拒赠。此时，缔约人应承担的赔偿额应扣除对方出租其店铺的获利。

　　四、缔约过失责任赔偿在司法实践中应注意的问题

　　(一)合理信赖的认定

　　缔约过程中，一方当事人对对方产生的信赖是否合理、一方当事人的行为、承诺是否足以使相对方产生信赖，是判定对方是否承担缔约过失责任的前提之一，通常也是司法实践中双方争议的焦点。笔者认为，应以第三方的身份判断一方作出的意思表示是否明确、肯定以及明确肯定的程度，从而判断这种意思表示是否客观上足以令缔约相对方信赖而为一定行为。如在二手房租赁合同的磋商过程中，持有钥匙的缔约人带承租方看房后，承租方随即信赖该缔约人为房东，与之签订租赁合同，并预付了房租。后终因该缔约人并非房屋的产权人或使用权人而致合同无效。此时，承租方不能以缔约过失责任请求损害赔偿。因为，作为一个有合理判断能力的人，仅凭对方持有钥匙不足以合理信赖对方是有权出租房屋的房东。

　　(二)机会损害的认定

　　机会损害的认定，应依据“合理赔偿”原则审慎进行，不能任意扩大。

　　首先，判断“与第三人订立合同的机会”是否真实存在。这里的“机会”是一种必然机会而不是可能机会，即善意缔约人若不是信赖能与相对人订立合同，就必然会与第三人订立合同，并且有履行能力。

　　其次，判断“与第三人订立合同的机会”是否已丧失。一方面因缔约过失行为，致使善意缔约人与相对人未订立合同;另一方面，善意缔约人不再存在与第三人订立相同标的合同的机会。如果第三人尚未与其他人签订合同并且仍有订立相同标的合同的愿望，则表示其尚未丧失机会。

　　再次，机会已丧失，机会损失则应结合“第四人”就相同标的与“第三人”订立合同而依此获得的净利润、善意缔约人的履行能力以及同行业的交易行情等因素综合认定。

　　第四，该项损失未超出缔约过失人的预见范围，这一点可以参照合同法第113条关于违约损害赔偿范围的规定来处理，即“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

　　此外，缔约受害人存在机会损害的情况下，应仅赔偿机会损害，对于缔约费用则不予赔偿。因为，同时赔偿财产损害和机会损害，则会产生“重复赔偿”。受害人赢得订约机会即使履行顺利，其也要花费必要的缔约成本。机会损害的计算依据是参照其若得到订约机会并切实履行所获得的净利润。设若赔偿受害人财产损害又赔偿机会损害，则等于让受害人不付出任何成本即获得机会利益，这显然不公平。

　　(三)关于举证责任

　　对于缔约过失损害赔偿中的举证问题，学者们的见解亦是仁者见仁，智者见智。王利明先生基于其客观过错说认为“对诚实义务的违反，形成一种客观的过失，对此种过失的存在，应由受害人举证。”但也有学者持反对态度，认为“缔约责任以过错责任为归责原则，但在实践中应当适用过错推定责任。”其实质即要求实行举证责任倒置，由过错方承担举证责任。笔者认为，实践中由谁承担举证责任不能一概而论，应具体案情具体分析。一般情况下，应按照“谁主张，谁举证”原则，由受害方承担举证责任。如，擅自撤回要约的缔约过失责任、泄露或不正当使用商业秘密的缔约过失责任、违背意向书或许诺的缔约过失责任等，受害方主张权利时均应负担举证责任。但缔约中信赖利益损害存在种种复杂情况，有时由受害方举证行为人的主观过错存在较大困难。如果仍固守“谁主张，谁举证”原则，受害方势必陷入一种极为不利的地位。这种情况下，宜适用过错推定原则，由过失方承担举证责任。受害人只要证明自己有损失，且该损失是由对方的缔约行为造成的，。被告方如要摆脱责任，则须举证证明自己主观上无过错。

　　结　 论

　　缔约过失责任是我国《合同法》新制定的一项法律制度。《合同法》设立缔约过失责任制度的主要目的在于维护交易安全，填补了无过错的当事人一方因对方的缔约过失行为而遭受损失确因没有法律明文规定而无法要求对方进行补偿的空白，保护了缔约当事人的合法权益。该制度的建立不仅完善了债法理论体系，而且是保证合同法有效发挥调整商品流转关系作用不可缺少的重要手段。深入研究缔约过失责任理论，完善缔约过失责任制度，对缔约过失赔偿的范围进行分析对于规制权利义务主体的行为，保障交易的安全，，加快我国法制步伐，尽快与国际接轨，适应入世后新形势的变化，将起着积极的促进作用。

　　参 考 文 献

　　[1]叶建丰：缔约过失责任研究[J].民商法论丛.(第19卷).金桥文化出版公司2001年版.

　　[2]房绍坤主编：民商法问题研究与适用[M].北京大学出版社2002年5月第1版.第22页.

　　[3]姜淑明，先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究[J].法商研究.2002年版.

　　[4] 郑立 王作堂：民法学[M]，北京大学出版社1999年11月第3版，第469页。

　　[5 郑立 王作堂：民法学[M]，北京大学出版社1999年11月第3版，第489页。

　　[6] 郑立 王作堂：民法学[M]，北京大学出版社1999年11月第3版 ，第472页

　　[7] 盛杰民：经济法概论[M]，，第67页。

　　[8] 王泽鉴：债法原理[M]，中国政法大学出版社2001年版，第248页。

　　[9]林诚二：民法理论与问题研究[M]第五册，中国政法大学出版社1998年版第308页。

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