论债权出资

　　关键词: 债权出资 对本公司债权出资 对他人债权出资

　　内容提要: 新《公司法》对股东出资的形式予以放宽，但对能否以债权出资未作明确规定。本文认为，目前我国对债权出资应当区分不同情况，采取有限度允许的态度。股东以对公司（包括改制为公司前的企业）的债权出资，应当允许，以对他人之债权出资因债权实现风险较大，应加以限制，采取出资人提供出资担保等措施。立法应当规定禁止股东以对公司的债权抵销其欠缴公司的股款，但不能将此规定简单地理解为是禁止以债权出资。此外，文中对何种债权可以作为出资、何种债权不能作为出资等问题，也进行了详尽的分析。

　　《公司法》对债权出资问题未明确，学术界对此存在不同观点。本文将对能否以债权出资、如何以债权出资问题进行探讨，以抛砖引玉。

　　一

　　《公司法》对债权出资问题未作规定，在《公司法》修订前的执法实践中，对债权出资采取原则上禁止、例外情况下允许的态度，除在企业改制设立公司时可以以其原有的债权作为企业整体出资中的一部分，[1]并允许接手银行债权的资产管理公司在国有企业中实施“债转股”外，在其他情况尤其是新设公司的情况下，以债权出资是被禁止的。在《公司法》的修订、审议过程中，，应允许以债权出资。中国法学会商法学研究会在其关于修改公司法的意见中，也主张允许以债权、股权等可以确定经济价值的有形或者无形资产出资。[2]从总体上看，虽然也有反对以债权出资的观点，但大部分意见都认为应允许或有限制地允许以债权出资。

　　各国公司立法对能否以债权作为出资的规定不尽相同。有的国家允许，有的国家不允许，还有的国家区分情况，部分允许，部分禁止。美国等英美法系的国家通常对债权出资不加限制，如美国《加利福尼亚州公司法》第409节（a）“股份的发行”规定，股份的对价包括以下诸种：已付货币、已履行的劳务、事实上由公司接受或受益的服务、债务或债券以及事实上由发行股份的公司或其全资子公司接收的有形或无形财产。我国《澳门特别行政区的商法》规定可以用债权出资。[3]我国《台湾地区的公司法》在2001年11月12日修正后，其第156条规定：“股东之出资除现金外，得以对公司所有之货币债权，或公司所需之技术、商誉抵充之，惟抵充之数额需经董事会通过”。瑞士立法认为，股东以对本公司的债权出资，可使公司的负债被抵减，相当于现金出资，所以债权原则上具有现物出资能力。德国立法认为，对公司的债权可以成为股东出资的标的物。《韩国商法》则规定，股份有限公司的股东可以以实物出资，但不得以债权出资。[4]从上述资料中可以看出，除一些英美法系的国家对债权出资不加限制外，其他允许以债权出资的国家或地区大多仅允许股东以对本公司的债权作为出资。

　　在确认债权能否作为出资之时，首先应当分析非货币财产具备哪些条件才可作为出资。非货币财产出资也称为现物出资。所谓现物包括实物或财产权利，不限于有体物。对现物出资的构成要件在学理上有“四要件”与“五要件”之说。日本学者认为，作为现物出资的标的物应当具备以下四项要件：（1）确定性，即能够客观地明确什么可以作为现物出资标的物进行出资；（2）现存的价值物，附条件或附期限的现物出资不应认可；（3）评价可能性，即对该标的物的价值存在客观的评价方法；（4）独立转让可能性。[5]“五要件”说则在“四要件”的基础上又增加了“具有公司目的框架内的收益能力”要件。虽然两学说的实质内容大体相同，但笔者认为，“五要件”说更全面地概括了现物出资实际应具备的条件。

　　我国新《公司法》中将非货币财产可作为出资的条件规定为“能够以货币估价并可以依法转让”。依据这一标准，债权是可以作为出资标的物的。首先，债权能够以货币估价。这里的能够估价，既包括对非货币标的物债权的货币化估价，也包括对债权实际价值的市场化估价。我国已经对资产评估包括债权的评估发布有相关的法律文件。其次，债权原则上是可以依法转让的，这是出资能够交付给公司应具备的条件。《合同法》规定了债权转让的规则，其第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”。根据《合同法》规定，债权人转让权利的，无须债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，如抵押权，但该从权利专属于债权人自身的除外。从以上规定可以看出，仅仅依据《公司法》的上述原则性标准，债权作为出资在法律上不存在障碍。

　　但是，在评判债权能否作为出资时，我们还必须看到，债权出资确实存在与其他出资方式不同的特殊风险与问题，这也正是一些国家立法不允许或限制以债权出资的理由。作为出资的债权有可能因债务人主、客观方面的各种原因而不能实现或不能全部实现，可能因出资的债权人与债务人之间发生的争议或存在的其他法律关系而影响公司债权的实现（如《合同法》规定，债务人对债权让与人的抗辩可以向受让人主张；债务人对债权人享有的抵销权，不受债权转让的影响），甚至可能出现债务双方恶意串通、捏造虚假债权出资，对同一债权进行重复转让等损害公司及其债权人利益的欺诈行为。这些因素使得债权出资的方式在实践中的风险较大，且难以控制，可能使公司、其他股东以及公司债权人的利益受到损害。

　　有的学者认为，公司的信用基础应当实行从资本信用向资产信用的转化，所以立法没有必要再限制股东的出资方式。笔者认为，虽然公司成立之后，其注册资本将随经营状况而变化，公司清偿债务的保障是其实际资产，不再与注册资本直接关联。但是，因此便彻底否定注册资本、出资方式在公司成立之时（包括此后一段期间内）的资本充实和信用基础作用，认为其毫无实际意义，否定它们对公司债权人利益客观上存在的保障机制，恐怕就有些矫枉过正了。而且，债权在作为出资之后便成为公司的资产，如不保障出资方式的安全就无法保障公司资产的安全，所谓资产信用也无从实现，所以法律对出资方式的选择仍须谨慎。