论共同侵权行为的“共同性”构成要件(二)

　　四、英美法国家民法

　　英美法国家由于没有统一的民法典，对共同侵权行为亦没有明确的规定。在具体的判例中，一向采主观说，即以加害人之间的意思联络为共同侵权行为的构成要件，英国著名侵权法学者约翰.萨尔曼德在总结英国侵权法时指出：“数人若没有共同实施不法行为，但造成共同的损害结果，应对此结果在法律上和事实上负责”。然而，他们只应“分别对同一损害负责，而不是共同对同一损害结果负责”。[37]但随着严格责任在侵权法上的广泛适用，英美法国家也开始通过判例来改变主观共同理论，如美国佛罗里达州通过1972年的“霍尔案”创立的泛行业责任，以及1980年加利弗尼亚州“辛德尔案”创立的“市场份额责任”，实际上也是对客观说在某种程度的确认。[38]

　　从以上比较法上的介绍中，我们不难发现一个共同的趋势，在对共同侵权行为的“共同性”认识上，初开始都是以意思联络作为共同侵权行为成立的必备要件，但随着无过失责任原则在侵权法上的广泛适用，主观共同过错理论已经显然不能满足众多具体案件的需要，在对受害人提供最有利的司法救济的侵权法发展趋势的过程中，越来越多的、无主观意思联络的、，促使共同侵权行为的构成理论向客观共同行为发展。尤其是在理应贯彻无过错责任的交通事故、公害、产品责任等类型的侵权诉讼案件中，表现更为突出。德国、荷兰等国家采用立法的形式，对一些特殊侵权行为中共同侵权行为的构成作扩大适用的规定，日本、法国、英美法国家及我国台湾地区等，通过判例的形式，改变共同侵权行为的主观共同构成要件，从而使客观共同理论在大多数国家得到广泛适用。

　　第三部分 共同侵权行为构成理论的重构

　　如今，对共同侵权行为的“共同性”构成理论产生如此的严重分歧，关键在于不同观点所依据的解释论的差异。正如日本学者对此状况的评价：“某种见解在应该尽量对受害者有利，从而容易地认定第719条责任(指共同侵权责任)的成立这一政策性判断之下，宽缓地解释行为的‘共同性’构成要件，某种见解在使对损害发生作用小的加害者负担全部损害额是苛刻的这一政策性判断之下，收紧‘共同性’要件，或者展开限定责任额的解释论”。[39]正是这个问题的存在，且无法找到更合适的解决方法，使一些学者开始思考从其他途经来研究共同侵权行为制度，期望能解决上述问题。比较具有代表性的有两种见解，一是用因果关系理论来解释共同侵权行为的构成;二是通过责任承担方式来对共同侵权理论进行重塑。正是基于共同侵权行为不同构成理论所带来的困惑，笔者也认为，应当跳出适用单一构成理论所带来的困惑，对共同侵权行为的构成重新构建。笔者的观点就是以归责原则为中心，区分不同类型的案件，对共同侵权行为的“共同性”构成作不同规定，以期让不同构成理论与不同类型的具体案件相适应。

　　一、以因果关系为中心对共同侵权理论重构的方法论评析

　　该理论主要以日本的学者为主，他们认为，对共同侵权行为的构成不以主观共同过错为必要，数人只要在因果关系的范围内有关联共同的行为即可。[40]加腾教授对此作了进一步说明：“如果各个人的行为与直接的加害行为之间有因果关系，那里的共同性就得到认定，通过共同的行为这一中间项，就可以说与损害的发生有因果关系”。[41]该论述的宗旨在于，如果各个人的行为与加害行为之间具有客观上的关联共同性，即使各个人的行为与损害发生之间的相当因果关系未得到认定的场合，对与共同行为有相当因果关系的损害，拟制各个人的行为与损害之间的因果关系存在。[42]这种理论，抛开了主观共同过错说与客观共同行为说之间的争论，以数人的行为与加害行为之间的因果关系为出发点，将相当因果关系理论运用到共同侵权行为的构成问题。他首先拟制一个共同加害行为，并确认与损害后果之间的因果关系，然后再判断数个行为与加害行为之间是否具备因果关系，而不去判断各个行为与损害之间的因果关系。实质上就是将数个行为之间的“共同性”问题，用因果关系来加以判定。例如前文所提的四日市哮喘事件的判例中认定，六被告各自排放的煤烟都与致原告损害的加害行为有因果关系，因此认定构成共同侵权行为，“即使在自己公司排放的煤烟量少，仅此不能认定与结果的发生之间有因果关系的场合，在与其他公司的煤烟排放的关系上，也不能免除对于结果的责任”。[43]

　　该理论对共同侵权行为的构成方面产生了一定的影响，使共同侵权行为的认定容易，尤其是在环境污染、交通事故、产品责任等类型的案件，其作用非常明显，扩大了连带责任的适用。但是其存在的弊端亦是明显的，首先，因果关系理论本身就是一个复杂的、有争议的、难以把握的侵权法理论问题，再用这样的理论去解释共同侵权理论，将会给共同侵权行为理论的进一步发展带来更大的困难;其次，该理论并没有解释当某人的行为仅仅是共同行为的引起原因时，该行为与损害结果的发生并没有因果关系的场合，行为人仍要负担全部赔偿的问题;第三、该理论扩大连带责任的适用，使一些本身应承担比连带责任较轻的按份责任或补充责任的情况，也要负担连带责任是不合理的。例如，经营者因违反安全保障义务致消费者遭第三人侵权受伤害的案件，经营者的行为与损害之间本身并无直接因果关系，但与第三人的侵权行为却存在着相当因果关系，因为如果经营者尽到了安全保障义务，第三人可能就不会实施或实施不能其侵害行为。按该理论，

　　经营者就应当与实施侵害的第三人承担连带责任。这种分析结果显然是不合理的，对经营者来讲也是不公平的。此种情况更妥当的处理方式是由经营者承担与其过错相适应的补充责任，而不是无理由地承担连带责任。[44]

　　二、以责任承担为中心对共同侵权理论重构的方法论评析

　　该理论是张新宝教授与唐青林合著《共同侵权责任十论——以责任承担为中心重塑共同侵权理论》[45]一文中提出的。他们也是有感于共同侵权行为构成的不同理论，存在着十分激烈的冲突，且难以很好地加以解决，因此应当“跳出共同侵权行为尤其是‘共同过错(甚至是有意思联络的共同故意)行为’的藩篱，全面检讨数个赔偿义务人对同一损害后果承担包括连带责任和按份责任等在内的多种形式的赔偿责任，将有助于设计出更合理的制度和解决相关的实践问题”。该文认为，共同侵权责任形式不仅包括连带责任，还包括按份责任和补充责任。共同过错或统一的因果关系主宰着共同侵权责任，但连带责任的适用有扩大的趋势。在无意思联络的共同侵权行为中，主张原因力不可分的情况下数人承担连带责任，原因力可分的情况下，承担按份责任。[46]另外还有法律(广义)因特别目的规定数个加害人(赔偿义务人)共同承担连带责任的法定共同侵权类型。

　　该文作者撇开“共同行为”的研究，试图从多数赔偿义务人所应承担的不同责任形式来对共同侵权行为进行界定。笔者认为，其实这种尝试并没有也不可能使共同侵权行为理论有新发展，其存在的问题主要有以下几个方面：

　　1、对侵权行为法律制度的研究，是先有侵权行为的构成，后有与之相适应的法律责任的承担。在司法实践中，亦是首先确认某种行为构成侵权行为，然后再按法律规定对该行为处以相对应的法律责任。而该文则是先解决数行为人(或赔偿义务人)对同一损害所承担的法律责任方式，然后再确定是否构成共同侵权行为。在方法论上存在逻辑错误。

　　2、共同侵权行为区别于一般侵权行为的一个重要特征，就是共同行为人承担连带赔偿责任。按该文观点，按份责任和补充责任也是共同侵权责任的形式，显然混淆了共同行为与一般侵权行为的概念。在实施侵权行为的加害人存在复数主体时，并不当然构成共同侵权行为，也不当然要承担连带责任。对于按份责任，加害人所应承担的份额并不是共同责任的份额，而是根据加害人的过错程度或加害程度需要对受害人承担的相应赔偿责任，这也是单个主体构成侵权行为的要求，并不是基于共同侵权行为的要求。对于补充责任更是如此，经营者违反安全保障义务所应承担的补充责任与直接实施侵害的第三人所应承担的侵权责任，根本不能共存在于共同侵权责任的框架内，他们是两个独立的责任形式。

　　3、。该文论述的观点中，具有共同过错的数行为人承担连带责任，无意思联络的数人行为，按原因力理论来确定，原因力不可分，数人承担连带责任，原因力可分，数人承担按份责任。，同样首先确认共同过错构成共同侵权行为承担连带责任，对无意思联络的数人行为，区分行为是“直接结合”与“间接结合”，分别认定是否构成共同侵权行为。而“直接结合”与“间接结合”区分的一个很重要标志就是原因力是否可分，因此该文对共同侵权理论并无发展。

　　4、在无意思联络的共同侵权行为中，按原因力是否可以区分，来确定连带责任与按份责任，这种理论在实践中同样面临难以理解和难以操作的问题。在这里的“可以区分”，是诉讼程序意义上的“可以区分”还是实质上的能用科学方法来确定的“可以区分”?是受害人举证证明“可以区分”还是由数加害人举证证明“可以区分”?还是由法官径行去判定是否“可以区分”?该文对这些问题都未予说明。

　　5、对于法定的共同侵权责任，就其存在的理论基础，没有做出更合理的解释。笔者认为，共同侵权行为应当承担连带责任，与连带责任担保一样，本身都属于法定的连带责任。而法律对某种特殊类型的案件又做出的连带责任的规定，只是对数加害行为应构成共同侵权行为作特殊规定而已，并非是一种新型的连带责任。例如，：“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司假陈述，而不予纠正或不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任”。很明显，该条所规定的是共同侵权行为的构成，而非一种新的法定连带责任。

　　以上两种从不同角度对共同侵权行为构成理论进行研究的见解，并不能从根本上解决共同侵权行为构成上所遇到的理论问题，也不能为具体案件提供更易操作、更容易理解的解决办法，因此，以上两种理论仍不可取，但其从不同角度来考察共同侵权行为构成的思路值得借鉴。

　　三、以归责原则为中心对共同侵权行为构成理论的重构

　　以因果关系或责任承担为中心，对共同侵权行为构成理论进行重构，并没有从根本上解决不同类型的案件，在认定共同侵权行为的构成上所存在的困惑，在理论的形成上也没有更充分的理由加以支持。因此，笔者提出以归责原则为中心对共同侵权行为构成理论进行重构。

　　(一)归责原则的变化决定了共同侵权行为构成理论的发展

　　共同侵权行为构成理论发展到今天如此复杂的地步，正是因为归责原则发生变化所直接导致的，从二者发展的历史轨迹可以清楚地了解。

　　关于归责原则，在古代罗马法及德国日耳曼固有法，均采原因主义。[47]所实行的是“事实裁判个人”的规则。19世纪以来，资本主义经济进入了快速发展阶段，工业技术进步，人类交往活动频繁，人为的损害亦大幅度增加。“在结果责任主义之下，若有损害即应赔偿，行为人动辄得咎，行为之际，赡前顾后，畏缩不前，创造活动，甚受限制;反之，依过失责任原则，行为人若进行相当注意，即可不必负责，有助于促进社会经济活动。现代资本主义之发达与过失责任主义实具有密切关系”。[48]随之，过错(包括故意和过失)责任开始成为各资本主义国家侵权行为法的基本原则，且作为唯一的归责原则。该原则的确立代替了结果(或称原因)责任主义，从而形成了“无过失即无赔偿”的理论通说。正是随着过错责任原则的确立，各国立法或判例上同时确立了共同意思联络作为共同侵权行为的必要构成要件。其道理如同过错责任确立一样，“盖以现代吾人之生活，其绝大部分内容，固有待与他人接触、协力。换言之，即须以社会活动之方式，始克完成”。[49]基于资本主义经济快速发展，社会分工愈来愈细，人类依赖协同进行创造的依赖性愈强。如此大规模、大范围的协力发展，必然产生大量的数个行为人共同致他人损害的情形，出于过错责任原则“为自己行为负责”的基本理念，各国的立法及判例纷纷确立了共同意思联络作为共同侵权行为的构成要件。

　　到19世纪后期，资本主义发展进入空前繁荣，科学技术的发展日趋成熟，[50]而“由于广泛使用具有重大隐藏性危险之科学技术及构造精密复杂的机械，而此种隐藏危险，又经常随科技活动之操作而突然具体化、现实化，以致在活动过程中，时常造成非人力所能控制之严重的损害事故。于此情形，如坚守过失责任，则无异否认受害人损害赔偿之请求”。因此，在学理上纷纷出现无过错责任(或称无过失责任、危险责任、严格责任)理论，并体现在各国的立法及判例上。单一的过错责任原则随之被打破，无过错责任原则在侵权法上确立了与过错责任原则相并立的地位。也正是无过错责任的在侵权法上的广泛适用，“使得在那之前没有怎么探讨过的共同侵权行为论也受到重视”。[51]以过错责任原则为基理，确立共同过错作为承担连带责任的要件，在无过错责任原则中就无法套用。随之诞生的客观共同行为理论则更符合“不幸损害合理分配”的理念，更有利于实现社会的公平正义。目前多数国家的立法或判例，在共同侵权行为的构成理论上，均由共同过错改采为客观共同行为理论，其实就是无过错责任在侵权法上适用的最好例证。

　　从共同侵权行为构成理论的历史发展，可以看出归责原则的变化所产生的深远影响。这也直接导致单一的构成理论难以适应不同归责原则下所有案件，这才出现共同侵权行为构成理论混乱的状况发生。

　　(二)归责原则决定着共同侵权行为的分类

　　归责的含义，是指在行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使之负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应当依行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。[52]侵权法上的归责原则实际上就是归责的规则，它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针。[53]一定的归责原则既决定着侵权行为的分类、也决定着责任构成要件、举证责任负担、免责事由、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等等。[54]因此，归责原则的不同，决定了不同类型侵权行为的构成，也是对侵权行为进行分类的依据和标准。一般侵权行为与特殊侵权行为所区分的依据就是所适用的不同归责原则

　　目前在我国进行的民法典的制定过程中，这样的体例是众多学者比较一致的看法。他们认为我国的侵权行为法“既要规定侵权行为的一般条款，同时也要加强侵权行为类型化的规定，并且对侵权行为类型尽可能规定得更细，法律适用的规则尽可能具体”。[55]我国民法通则关于侵权行为所采用的体例正是按归责原则的不同进行分类的。首先在第106条第2款规定适用过错责任的一般侵权行为，在第126条规定物件致害的推定过错责任，在第122条、第123条、第124条、第127条规定了四种无过错责任，在第132条规定了公平责任。

　　对共同侵权行为是一般侵权行为或是特殊侵权行为，王利明教授认为，共同侵权行为是一般侵权行为，因为“共同侵权行为仍然属于过错责任的范畴，确定行为人是否承担责任的基础，依然在于行为人是否具有主观过错”。[56]王泽鉴先生则把共同侵权行为作为特殊侵权行为，在其著述中都将共同侵权行为作为特殊侵权行为中的一节予以论述。他认为，共同侵权行为的特殊性就在于“行为人为多数，须负连带责任。”[57]其实，这两种观点都没有认识到归责原则于认定侵权行为类型的作用。王利明教授的观点对数人共同实施适用过错责任原则的一般侵权行为，而构成共同侵权行为的情形下，应作为一般侵权行为范畴，无异是正确的，因为所适用的归责原则都是过错责任原则。但是，在数人共同实施的行为中，存在法律规定行为人无过错亦应承担责任的无过错责任情形，确定该共同侵权行为是一般侵权行为则显然不妥。王泽鉴先生所列共同侵权行为的两个特殊性，只是区别于单个侵权行为的特征，并没有把握住共同侵权行为的本质特殊在于“共同性”，亦没有认识到归责原则的不同才是划分侵权行为类型的最基本的依据和标准。针对共同侵权行为而言，除了在主体的复数性和责任的连带性方面具有特殊性外，其他构成要件与普通侵权行为并无差别。其中每一个主体的行为都需依据归责原则来确定是否承担责任，只有数个侵权行为具有“共同性”时，才有可能成为共同侵权行为。侵权行为根据归责原则的不同而区分为一般侵权行为和特殊侵权行为，因此，共同侵权行为亦应根据归责原则的不同而区分为一般共同侵权行为与特殊共同侵权行为。一般共同侵权行为是在适用过错责任原则的案件中，复数主体基于共同过错致他人损害应承担连带责任的情形;特殊共同侵权行为是在适用推定过错、无过错等责任原则的案件中，复数主体并无共同过错，而对他人造成损害，基于法律特殊规定应承担连带责任的情形。

　　(三)归责原则的不同决定着不同构成理论的适用

　　对侵权行为的构成，应当区分为一般侵权行为和特殊侵权行为，分别加以判断，如果对侵权行为采用一个标准衡量其价值功能，是无法做到的。“如果可以用同一标准衡量，根据它们表现的公约数，两者的最佳组合在司法判决使之成为可能的任何现有的基点上都不能达到”。[58]所以，目前世界各国对侵权行为都采用多元化的调节机制。

　　同理，对共同侵权行为的构成理论，如果采用同一标准，那么无论采用何种标准去衡量，都不能解决和调整其实质问题。因为“构成共同侵权行为的适用问题的事例中包含着极其多样的情况，对某种类型的事例非常理想的解决方法对其他类型就成了未必妥当的模式套用”。[59]如果将团伙致害，环境污染等不同类型的案件放在一起，适用完全统一的判断模式进行共同侵权行为的认定，其结论将会截然不同。因此，日本的森岛教授认为，类型化的共同侵权行为论的方向是正确的。[60]

　　侵权行为的类型化所采用的标准，最重要的依据就是归责原则。对共同侵权行为采用类型化规定，所依据的标准仍应是归责原则。正是依据归责原则的不同，区分为一般共同侵权行为和特殊共同侵权行为。从而采用不同的标准来对其构成作不同的价值判断，使共同侵权行为的认定更具有灵活性和可操作性。在适用过错责任原则的案件中，判断复数主体是否构成共同侵权行为，采用主观共同过错的价值功能，予以合理确定，其结论符合侵权行为法所规范的目的，更符合“为自己行为负责”的理念，同时也不会无理由地加重行为人的责任。如果在适用无过错责任原则，如环境污染、汽车交通事故等类型的案件中，判断复数主体是否构成共同侵权行为，就不能再套用主观共同过错的模式，而应采用客观行为共同作为标准去衡量，其结论同样是公平合理的。

　　日本的学者将共同侵权行为分为“意思性”共同侵权行为与“关联性”共同侵权行为这样两种类型。[61]其出发点是“能够避免因同一概念多义地适用所产生的无谓的误解”。[62]其实这种区分也正是本文所区分的一般共同侵权行为与特殊共同侵权行为。

　　综合以上论述，笔者认为，共同侵权行为的“共同性”构成理论之所以争论很大，且难以形成统一观点的混乱局面，就是只拘泥于“共同性”的研究。因此从其它角度重新审视共同侵权行为的构成理论，对侵权行为法的理论发展具有方法论创新的意义。从因果关系和责任承担的角度，对共同侵权行为的构成理论进行研究，所得出的结论仍不完美，尚不能彻底解决理论与实践两方面的问题。为此，笔者结合侵权行为法上的一般理论，按归责原则把侵权行为区分为一般侵权行为与特殊侵权行为。对共同侵权行为亦按归责原则来进行类型化研究，结论是：对共同侵权行为进行类型化研究的方向是正确的，它符合侵权法理论发展的客观规律。共同侵权行为按归责原则的不同适用，来区分为一般共同侵权行为和特殊共同侵权行为，适用过错责任原则的案件中，复数主体基于主观上的共同过错致他人损害的，构成一般共同侵权行为，在适用无过错责任原则的案件中，不要求复数主体具备共同过错，只要求数行为人的行为客观上关联共同并致同一损害结果的，构成特殊共同侵权行为。这样就能让不同的构成理论去适应不同的具体案件，就能够解决纷繁复杂的社会现实问题，使共同侵权行为的构成理论更明确，在实践中更容易操作。

　　第四部分 共同侵权行为构成的实证分析

　　任何一种理论的创新，都需要经过实践的考验。就本文所提观点的合理性亦需要进行实证分析。

　　本文观点是区分不同归责原则的案件，对共同侵权行为的构成理论作类型化规定。关于归责原则体系，从比较法的角度来看，。德国法上建立“过失、危险”归责并立的二元化体系，法国法在过失责任原则之外，确立了类似于无过失责任原则的“无生物法则”，英美法上则产生了过失责任与严格责任并存的体系。目前，就我国民法上的归责原则体系，通说认为，我国民法通则规定了四种归责原则，即过错责任，推定过错责任，无过错责任及公平责任。本文就结合以上这四种归责原则，就具体案件中共同侵权行为的构成作实证分析：

　　一、过错责任原则下共同侵权行为的构成

　　(一)过错责任原则概述

　　过错责任原则作为侵权法的基本归责原则是指行为人因过错(包括故意和过失)不法侵害他人权利时，就应当对所造成的损害承担赔偿责任的规则。过错责任原则作为一般侵权行为应当承担责任的最终要件，贯彻着“无过错即无责任”的精神，其意味着行为人的过错应作为侵权责任最后的因素和基本的因素来加以考察。该原则阐明了行为人应当承担赔偿责任的原因，就在于行为人主观上存在过错。正如德国学者耶林所说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白”。[63]所谓过失，是指“行为者个人主观之心理状态欠缺注意，亦即所谓其之心理，本能注意而不注意，以致在伦理上，甚或是道德上具有可非难者而言。至其哲学基础，则为实践理性上之“意志自由”。故萨维尼尝言，“故意、过失致生损害，所以成立侵权行为而负赔偿责任，及因其滥用‘意志自由’之故”。[64]

　　现代各国，赋予过错责任原则如此重要之地位，在于过错责任原则所体现的功能，具体有：

　　1、维护行为自由。人的行为自由是现代社会所要求的人的基本生存要件，作为维护社会秩序的法律当然应保障人的行为自由。过错责任正是扩大了人行为自由的空间。“个人基于其自由意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过失，法律予以制裁，使负赔偿责任，最足表现对个人尊严的尊重”。[65]

　　2、促进经济发展。“在结果责任主义下，若有损害即应赔偿，行为人动辄得咎，行为之际，瞻前顾后，畏缩不进，创造活动，甚受限制;反之，依过失责任原则，行为人若已尽相当注意，即可不必负责，有助于促进社会经济活动”。[66]曾隆兴先生进一步论述道：“盖在人类生活中，因人与人之接触，而给与他人损害，殆为不可避免之事。若对所有损害皆令负责，则有碍于人类活动及经济之发展，例如商业上竞争活动，无法避免损害同业竞争人，但不能谓应对商业竞争活动失败而受损失之人给予赔偿”。[67]

　　3、保障社会安全。法律不仅要维护个人自由，更需要保障社会安全。过错责任要求行为人在自由活动时，要合理地注意并控制自己的行为，避免对他人造成损害。“因为个人若已尽其注意，即得免侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可得发挥。人人尽其注意，一般损害亦可避免，社会安全亦足维护”。[68]

　　(二)过错责任原则中共同侵权行为的构成特点

　　正是因为过错责任所具有的功能及存在的现实意义，世界各国都在侵权行为法中贯彻了过错责任。尽管近代各国民法又都纷纷确立无过错责任(无过失责任，危险责任或严格责任)，但就过错责任仍然没有放弃，亦没有代替过错责任的迹象。有些国家以过错责任为原则，危险责任作为特别法之原则为补充，有些国家确立过错责任与无过错责任并立的侵权法归责原则。这说明过错责任在当今社会中仍然具有很强的社会现实意义。

　　适用过错责任原则的案件中，对共同侵权行为的认定，自然不能撇开行为人的主观过错状态，同样需要复数主体具有共同过错始应承担连带责任。

　　一方面，共同侵权行为特殊性之一，系主体的复数性。在当今社会，经济高速发展，个人在社会化大生产的过程中，分工愈来愈细，任何生产、生活之活动，很难独立完成，常需借助他人的力量来完成。正如郑玉波先生所言：“盖以现代吾人之生活，其绝大部分内容，固有待与他人接触、协力。换言之，即须以社会活动之方式，始克完成”。[69]也正是人类活动频繁，社会交往密切，导致复数主体共同实施某项行为的大量存在，而这些存在亦是现实所必须的，法律所容许的，同时也产生了基于复数主体的共同活动致他人损害的情形。与过错责任代替结果责任的原理一样，若行为人赖以他人之协力共同完成某项工作，造成损害即负全部赔偿，势必造成行为人对与他人合作、协力之事顾虑重重，畏缩不前，从而影响社会化大生产的进行。例如驾驶汽车人，需要汽车厂商提供的产品——汽车，需销售商进行销售，修理厂进行维修，在驾驶汽车行驶时，还需要政府或其他投资人修建的公路，还需要公路管理部门设置的路标、指示牌及良好的通行条件，还有赖于其他交通参与者的行为等，这一系列的参与人之间，都在无形地加入到汽车驾驶人的活动中，过错责任之功能一就是维护行为自由，而依赖他人协力所进行活动的自由，亦不能动则课以连带责任，使行为人不能对他人之行为自由加以注意义务，即使更谨慎之行为仍难免负责，实对行为自由的阻碍。因此复数主体的行为，本身并不具有特殊性。正如郑玉波先生所言：“若未同心，焉能协力，既不能协力，则虽有数人，其所为者与由各个人单独为之者何异，故无使负连带责任之理”。[70]

　　另一方面，共同侵权行为之特殊性的责任的连带性，共同侵权行为人所要承担的连带责任是一种法定责任。此种责任区别于各行为人的分别责任，他要求每一个行为人都有义务向受害人负全部赔偿责任。至于各加害人在实施共同侵权行为过程中，各人对损害结果所起作用，过错程度及原因力大小是否相同，都不影响他对受害人所应负的连带责任。受害人亦可同时请求共同侵权行为人为全部赔偿，其中单个行为人是否有履行能力不影响受害人的全部赔偿的请求权，也不因共同侵权行为人内部约定来改变。加害人之间基于共同协议免除某个行为人的责任，对受害人不产生约束力，也不影响连带责任的适用。可见连带责任的适用对保护受害人的利益有非常积极的作用，但是对行为人来说，则较分别责任更重，其所要面对的是全部责任，基于部分责任时仍可能要全部赔偿。与过错责任的作用相同，承担连带责任的基础仍然需要主观共同过错，确立共同过错始负连带责任的作用，仍然具有维护行为自由、促进经济发展、保障社会安全等功能。有过错才承担赔偿责任，使行为人可以自由活动，并促进经济发展，有共同过错始负连带责任，一样使行为人在社会活动中，可以自由地与他人协力，不至于顾虑对他人行为负责而妨碍自由活动，更能促进协作分工，合力创造，促进经济扩大再生产，法律之所以对共同侵权行为人课以连带责任，正是因为共同行为人具备主观共同过错，而不是因为具有共同行为，这样才能促进行为人更广繁地与他人合作，从而促进经济的发展。