对民法典侵权行为编的思考

　　各位也知道最近立法机关把民法典制定纳入正式日程，也委托中国人民大学民商法基地起草侵权行为法的专家建议稿，我们正着手做这项工作。这就涉及到侵权行为法要设计成什么样，这是从体例和内容上是要最先考虑的问题。就这个问题我也研究了很长时间，我们在一起也交换了意见，前一段我也提出来了一种意见。在我们的民商法博士的前沿课上讨论了一次，很多同学提出了很好的意见，我又进行了重新整理，提出一个新的想法。我想把这个想法给大家介绍一下，然后再和大家讨论一下。

　　我想今天就分成两部分来说。第一部分就是制定民法典侵权行为法编的总体思路，这是一个问题。分为三个问题：

　　第一个就是侵权行为法在民法典中的地位问题。我想在制定民法典侵权行为法时可以参照的立法例有两种思路。一种思路是大陆法系民法典的体例，第二种就是英美法系非法典化的部门民法体系。这两种都可以考虑。第一种大陆法系各国在制定民法典时都是把侵权行为法做为债法的内容来考虑的。基本做法是将侵权行为法放在债法之中，作为债的组成部分。这种做法如《法国民法典》，将侵权行为法放在单独一编，但是标题是“非经约定而发生的债”，还是讲债的问题。到《德国民法典》，将侵权行为法放到债法的第七章——各个债的关系中，作为最后的一种，也是说它是一种债的关系。《日本民法典》突出侵权行为之债，将其和契约之债、不当得利之债、无因管理之债并列起来。这些做法的基本立意是一个：将侵权行为所产生的法律关系和合同所产生的法律关系做同等的看待。在这一点上，我国台湾民法做得更极端，将侵权行为法作为债的发生原因来规定。这是大陆法系的做法，都将因侵权行为所产生的法律关系和因合同所产生的法律关系的本质看成是相同的，都属于债权法，称为侵权行为之债。它们之间的区别是合同是约定之债，侵权行为是法定之债。在其他方面，都属于相对权，所以将侵权行为法放到债法之中基本上是这样一种思路。

　　那么，英美法系的基本特点是非法典化的判例法，没有成文的民法典。但是法律也有基本体系——部门民法，侵权行为是一个相对独立的部门，与财产法、合同法是同等的地位，而不是像大陆法系国家一样，将侵权行为作为债法的一个部分。英美法中也没有债法总论的概念。因此，他们不考虑侵权行为法和债法的协调问题。也没有必要与合同法之间的共同之处进行平衡，这样侵权行为法就有一个相对独立的地位。

　　英美法系和大陆法系的侵权行为法，尽管体例不同，但是对相似的侵权行为有相似的判决结果，这是一个共同的。如在大陆法系中有共同危险行为，在英美法系中也有类似的做法，大家很熟悉的一个案例就是辛德尔诉哈伯特化工厂的那个案件。辛的母亲在怀孕的时候吃了一种保胎药，使辛德尔得了乳腺癌，，要求药厂来承担责任。。那怎么办?当时美国共有十一家化学工厂生产这种药物。他母亲都有可能吃到这十一个厂家生产的药物，就其比例来讲，应按照当年工厂生产药物所占的市场份额就可能是他母亲吃药的概率。。这完全是一种共同危险行为的做法。这就是说大陆法系和英美法系虽然在侵权行为法的立法方式上有所不同，但也有共同之处。这也说明立法者在抽象侵权行为时确实也有共同之处。虽然他们在诉讼方式、形式、理由方面会有显著不同，但基本内容还是相似相近的。

　　英美法系的这种做法使侵权行为法在民法体系中的地位大大提高，更有助于实现侵权行为法在调整民事关系中的作用，更好地实现侵权行为法的职能。这两种立法体系对我们有什么样的启示，如何借鉴?我觉得都有借鉴意义。但要遵循一个什么样的思路，还是应取决于民法典编撰体例的总体思路，按大陆法系的做法是将侵权行为法做为债法的一部分。

　　在二十世纪权行为法的发展是非常迅猛的。从现在来看，我们的社会成员对侵权行为法的理解(如在城里)，提到一个人几乎没有不知道侵权行为法的。有一本书题目叫《告那家伙》，我觉得现在差不多大家都到这个程度，一说就是“去告他”，告什么，“侵权啊!”。大家都知道侵权，还有一个是大家都知道“精神损害赔偿”。一说就是“告他精神损害赔偿。”现在“亲吻权”、“悼念权”都出来了。这一方面说明大家对侵权法都了解了。我研究侵权行为法有二十几年了。在当时可能问专家学者都不知道侵权行为法为何物。这二十年发生的变化很大。从立法内容看这二十年变化也很大。，，在实践中一边干一边学。那时侵权行为法大家好像都不怎么讲，一说就是“损害赔偿”，不讲侵权赔偿还是违约赔偿。，比例上第一的是离婚，第二类的是侵权，第三类的是债务，其他不怎么说。当时赔偿案件就是打架斗殴后产生的赔偿。到现在再看侵权行为法发生的案例，变化太大了，根本和原来就不是一回事。这是实务中发生的变化。在立法上也发生很大变化。原来侵权行为法是什么都不知道，后来在《民法通则》中做了规定，又进行了那么多的补充立法，最高院的司法解释，现在又开始要起草侵权行为法，这里变化太大了。到了这样一种情况，侵权行为法不断发展，内容不段扩张，整体不断膨胀，尤其是在具体侵权行为上不断变化，成为现代社会保护人民利益极为重要的法律。对这样一个急骤膨胀的法律，如果再按原来大陆法系的思路，将其放到债法中，我觉得容纳不下它。它要寻求一个更大的发展空间。

　　相比较而言，英美法将侵权行为法相对独立更有借鉴意义。比方说赋予侵权行为法相对独立地位，就可以摆脱债法的约束，可以使侵权行为法有一个发展的空间。它可以按自己本身的规律去充分发展。此外，也给它一个独立表演舞台，使其发挥调整社会经济利益，保护人的权利方面的作用。所以，这样考虑，在制定民法典侵权行为法时，总体布局上可以借鉴英美法系的做法，将侵权行为法相对独立为一编，使其脱离债法的体系，与物权法、债权法、亲属法等相并列。这一点上，国内民法学者已经基本上取得共识。按立法机关制定民法典的考虑，侵权行为法也将作为单独的一编。这是第一个大问题的第一点，即地位问题。

　　接下来是第二点，侵权行为法编在民法典中位置放在哪里更好?在成文法的立法中，侵权行为法单独成一编，据说是一个创举。(据说《荷兰民法典》已经成为单独的一编，但是现在没有看到有关的材料。)侵权行为法这一编放到哪个位置上也是特别值得研究的一个问题。解决这个问题的关键就是要考虑编制民法典的整体体例和结构。到目前为止，民法学者提出民法典的体例，按梁慧星教授的观点，大致有三种：松散型、理想主义和现实主义。所谓松散型，就是我们现在这种立法，有一个《民法通则》，将来可以改成《民法总则》，有一个《物权法》、《合同法》等，将几部分放到一起就是一个民法典，每一部分是一个独立的法律，放到一起就是一个完整的民法。梁老师有一个比较形象地说法——“邦联制”，每一个都是独立的国家，合到一起又是一个国家。提出这种主张，现在大家基本上认为这种方法不可取，制定民法典，大家盼了那么多年，制定了这样一部民法典，有损于泱泱大国的形象。

　　还有一种是徐国栋老师提出来的理想主义，“要制定一部绿色的民法”。他的理想主义的特色主要是人文主义的民法典。按他的方法分为两编，走《法国民法典》这条路，回归到罗马法。一部分是人法，一部分是财产法，前面加一个小序就可以了。这种思路被大家认为是一个很好的思路，但是一个很理想的思路，真正要操作起来可能不是会很容易。因为民法确实调整人的法律，我很赞成民法是个体的法律。

　　第三种主张是现实型的主张，那就是大体上参考《德国民法典》，又考虑到我国实际情况，提出了七编的想法：总则、物权、债权、合同、侵权、继承、亲属。这种主张比较占上风。实际上还是走的《德国民法典》的路。

　　那么中国制定民法典，松散型的法典肯定不行，理想主义模式虽然符合民法的本质，但是又脱离实际，所以还是考虑采用德国法的体系看来比较好一些。我倒提出了一个想法，比徐国栋老师的理想主义还要理想的：民法搞成四块，一部分总则、一部分人法、一部分财产法，最后放侵权法。大家有可能认为我是搞侵权法的，要无限主张这个侵权法的地位。我觉得是这样一种思路：民法是一部关于人的法律，在民法上最终体现在人的民事权利上。整部民法典应该是一个解决人的民事权利的问题。从权利角度来讲，民法应该分成三部分，一部分是民事权利的赋予，规定你享有什么样的权利。第二部分是这种权利行使的规则。这部分是技术性最强的东西。第三部分是权利被侵害以后如何保护。按这样一种思路，那么侵权行为法自然而然地放到最后面去了，就是一个总则后，一部分是人身有关的权利，一部分是财产有关的权利，最后，这些权利被侵害了，有一个救济。所以侵权法是一个基础的法律。我觉得我这个思路更理想。我也非常清醒地认识到按我这种思路来立法是做不到的，目前很少有人能够接受这种思想，但我觉得这可以提供一个理解民法的思路。

　　现在更现实的方法还是梁慧星老师提的那种方法，那种结构可能会更好一些。这种结构最符合我们现在的立法状况。这就涉及到第三个问题，是在将侵权行为法作为独立一编后，怎样和债法进行整合协调的问题。因为侵权行为毕竟产生的还是一个债的关系。现在有人认为侵权是一个责任，但这只是一种说法，归结到最后还是一个债权债务关系，债务法的基本规则对它都有约束力。所以说应当明确：尽管将侵权行为独立出来，但是债法总则还是对它有约束的。这样我想是不是应该明确：侵权行为虽然独立出来，但还是要接受债法的基本指导，特别是在损害赔偿方面，应当有一个基本的条文，独立了以后也离不开母体。

　　这是第一个方面——总体上的考虑。

　　下面我再讲一下民法典侵权行为法编的具体内容编制。也就是怎么来编的问题。

　　在这个问题上我想讲几点，第一个是编制民法典侵权行为法编具体内容的总体思想。在编制侵权行为法具体内容的时候，同样会遇到怎样借鉴大陆法系和英美法系的问题，这也要分析一下。我想大陆法系侵权行为法注重的是体系的完整和逻辑的严密，它的具体内容更有概括性，缺少具体侵权行为的具体的描述性规定。大家可以看《法国民法典》共5条，用了二百年;《德国民法典》三十多条。它都是用极其概括的条文来规定侵权行为。体系完整，逻辑严密，内容概括是它基本的特点，也就被称为“学者的立法”，是一种抽象的法律，没有形象的描述。我觉得中国的司法工作者比较难适应这种法律。中国司法官最好就是你什么都给他规定了，什么事就怎么办。比方说大家提到“悼念权”，但立法没有规定。我说这还用立法来规定吗?比如某位父亲死了，他有几个儿子。父亲住在一个儿子家中，因为大儿子和二儿子有矛盾，父亲死了大儿子就没有告诉二儿子，三年了二儿子还以为他父亲在人世。突然某天二儿子想去找父亲，结果找不到了，后来才知道父亲死了三年了，因而特别生气，。这种权利应不应该成为权利?我说在这个问题上应该看习惯，因为我们民法研究和民事司法特别忽视习惯，没有考虑习惯的作用。我觉得我们过去还是讲究习惯的，比方说清末编制《大清民律》的时候搞了多少民事调查，大家现在看到的厚厚的两大本到现在还有启发作用。后来三十年代制定民法典时，第一条是“有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理”，给民事习惯这么高的地位。我想现在大家很少提民事习惯，没有法律我就不办，没有法律我就驳回，这是我们司法官最好的办法。那天我说这还是好的法官，他先受理再驳回，不管怎么样我还是审了一次，现在还有没有规定就不受理的情况，让你哭诉无门。我觉得应在民事审判当中特别考虑习惯。比如悼念的这种情况习惯上承认不承认?习惯上就是这样，全国各族可能很多，但大部分民族都会遵守这个习惯——各个人的共同尊亲属死亡以后，在他子女中的一个一起住，其他子女不在一起住的，还是要通知的。咱们不是有一种说法叫“报丧”吗?死了以后赶紧去通知，通知让他来悼念他的尊亲属。这是一个习惯啊?这种习惯没有法律规定，那就按习惯处理。所以这个案件来讲，，但是驳回的理由是：法律没有规定这种权利的相对人有什么样的义务，所以没有办法判，所以就驳回了。，并且肯定它是一种权利;但是接下来说既然它是一种权利，他也享有权利，有没有道理给人家驳回?

　　我觉得大家可以看一看《法国民法典》第四条。我跟很多法官讲，法国民事法官如何重要，特别是对中国法官有多大的借鉴意义。第四条说任何法官不得以法律没有明文规定为理由拒绝民事案件，如果发生这种事情，可以对这个法官按照拒绝审判罪来处理。这一条要是写到中国民法中，我觉得无数法官都得判罪。特别多的院长说不管就不管案件了。我觉得应该是不管有没有法律规定，只要有民事纠纷，。，你都不管，谁来管?所以我认为应对习惯特别强调，当没有法律明文规定的时候，就给法官一个权利，依习惯考虑。我觉得现在考虑法理倒是做得还可以，有很多法官按法理办案。关于“悼念权”的案件，前几天我在《检察日报》上说明了一个观点：法官要敢于依照民事习惯审判案件，维护这个习惯，只要这个民事习惯不违背公序良俗。这是考虑大陆法系的抽象性的问题，它需要法官去创造。而我们现在的法官往往又不敢去创造。

　　英美法系的侵权行为法最显著的特点就是具体化，它倒没有像大陆法系那样具有严密的思维，它一个一个规定的都是具体的案件，这种侵权行为怎么办，那种怎么办，它都规定地非常详细。当然它不是通过立法规定的。而是通过判例来解决，编《侵权行为法重述》这样一种指导性的东西。我仔细看英美侵权行为法，我觉得它这种思路更符合中国的法官，如果中国侵权行为法规定得像美国《侵权行为法重述》那样，中国的法官是最喜欢的，照着办就行了，如精神损害赔偿数额规定了就行了。但这能办到吗?办不到。，很多人觉得遗憾：为什么不规定数额?但这是没法规定的。像上海某市某市民在超市被人搜身的案件。，，你说谁对?没法解决。其实还是交给法官确定。多少数额其实无所谓，关键法官有这样一种态度表明你的立场。后来我就说精神损害赔偿数额就是三条原则：第一是制裁侵权人;第二是抚慰受害人;第三是对社会有一个教育功能就完了。不可能规定某一种情况赔多少。像重庆规定最高数额是五万，广东规定最低数额是三万，这种规定怎么去执行了?所以我觉得英美法系侵权法确实是法官的法。不是学者的法。

　　在制定民法典侵权行为法时，我觉得既要借鉴大陆法系的优点，又要借鉴英美法系的特点。要“广收并蓄，博采众华”，最后“为我所用”。我想如果在制定民法典侵权行为法时要有一个指导思想或叫原则的话，我提三点，叫做“大陆法系为体、英美法系为用，广泛吸纳司法经验。”

　　我想说说我的道理。第一点叫做“大陆法系为体”。我觉得制定民法典侵权行为法时基本上还是要坚持大陆法系的体例。因为我们毕竟是成文法国家，还是要以大陆法系为体，坚持其基本原则。不能说中国的侵权行为法是按具体侵权行为来规定，而其他编是按照大陆法系来规定的，这样就有点不伦不类，叫生吞活剥。所以我们还得坚持大陆法系的基本体例，从三方面说这个问题。第一方面是民法典的基本体例来讲要贯彻大陆法系成文法，这是民法典的体系。第二方面是坚持侵权行为法体系完整严密的大陆法传统，在侵权行为法中应该体现严密完整概括主义立法的传统。侵权行为法结构的完整性、内容的概括性、逻辑的严密性要坚持，使侵权行为法成为一个体系。第三个从侵权行为法自身内容来看，侵权行为法有自身的体系，又要有债法的指导。这样其既有地位的改变，但它的基本内容又与大陆法系有一脉相承的关系，并不脱离大陆法系的传统，是对大陆法系侵权行为法的继承和发展。有了这样一个基本结构以后，即使在内容上有了创新，也仍然没有脱离大陆法系的传统，没有脱离中国的传统。

　　第二个考虑就是英美法系为用，我觉得应该承认：尽管大陆法系侵权行为法在立法上有这许多的优点，但是应该承认英美法系侵权行为法在实务上的价值。它是具体化的，而中国的法官更加喜欢具体化的，更加好用。

　　英美法侵权行为法在体例上确实复杂不易掌握，但是它具体实用，具有法官造法的特点。就像某法学家所说的：“这不是什么人伪善哲学的领域，而是一个现实的世界。”在英美侵权法中有一些极为详尽的具体侵权的规定，有着直接的借鉴意义，如在侵害隐私权立法中，美国率先肯定隐私权为人的基本人格权，侵害隐私权的行为侵权行为;还有美国的判例法对隐私权的侵权行为法保护确立以后，成为各国借鉴的对象。对隐私权的保护成为各国的立法惯例，这是美国先做的。还有如产品责任法，在英美法系发展起来的具体制度规定了侵权行为法的新的种类，在大陆法系是学习英美法系的。本来解决产品侵害他人权利问题时，最开始是明示担保，后来发展为默示担保。但是还是有缺陷，又创造了加害给付的理论。如果侵害他人人身权、财产权超过了原合同的预期利益，则用加害给付解决更好一些。但是这些理论都不能解决产品侵权的全部问题，如买东西造成他人损害，他人不是合同当事人，如何按合同处理?明示担保、默示担保、加害给付讲的都是合同的问题。美国创造的产品责任解决了这个问题，不管是侵害谁，只要是造成损失都可以解决。所以将这个问题从合同法领域转移到侵权法领域，是美国首创，各国都借鉴。还有比方说大家提到滥用诉权的问题，现在大家都很反感，不管如何我先告你，最后大不了就损失诉讼费。很多人就开始告名人，告媒体，制造广告效应。这种滥用诉权在美国也有。，认为是毫无道理的起诉，判决承担诉讼费就可以了。现在有一些判决，除了拿诉讼费以外，对方的律师费也要你承担，这就有制裁的意义了。。其实这也是应该的。这是我们现在没有解决的问题，在英美侵权法上有的，也可以拿过来借鉴完善。

　　另外我觉得他们的具体立法对我们有更好地借鉴作用。英美法系的这些特点是应该借鉴的。这就是“英美法系为用”，让我们的侵权行为法既有原则的规定，又有具体的操作内容，很容易在实践中去办。

　　第三点是广泛吸纳司法经验。中国在《民法通则》实施十五年以来，中国侵权行为法的司法实践已经积累了丰富的司法经验。现在回头看《民法通则》中“侵权行为”是规定地最详细的部分，如第五章讲“民事权利”，其实展开讲就是民法典分则的内容，在民事责任一章中，又是大部分规定侵权行为，二十多条条文在一个一百多条的民法通则中应该说是篇幅很大的。不比《德国民法典》、《日本民法典》比例少多少。我们的条文虽然不少，但内容缺的不少。在这十五年的司法实践中积累了非常丰富的经验，远远超出了制定《民法通则》时所能预料的范围。如精神损害赔偿问题，在《民法通则》中仅仅考虑了名誉权、肖像权、荣誉权这几个权利的损害赔偿，在侵害健康权时没有考虑。人身自由权、隐私权、贞操权等都没有考虑到。现在经过十几年的司法实践，这个问题还陌生吗?每个人都知道精神损害赔偿。像这样的积累应该说是很宝贵的。

　　还有在司法实践中，许多案件也都超过了《民法通则》的范围在向前发展。比方说司法实践解决了死者名誉权的保护问题，还比方说刘勇诉人身损害赔偿的案件。她是一个女同志，很长时间没有怀孕，到乌鲁木齐的一个诊疗所去，说看了就能怀孕，结果诊疗所卫生条件差，手术后回家就肚子痛，到医院去抢救救过来了，后来去医疗事故鉴定认为是医疗差错，按《医疗事故处理办法》规定医疗差错不赔偿。，有过错就是侵权行为，有侵权行为就得赔偿。，突破了医疗差错的局限。还有一个案件是杨爱玲诉损害尸体的损害赔偿案件。杨的亲人因某原因死亡后，她搞了一个死因鉴定。鉴定时医院将尸体中有用的器官都摘出来做标本了，然后将尸体缝上后送回去火葬，家属就告侵害他的尸体。，。。这也是非常好的一个判例。还有就是比方说马金玲、张雅慧这种人身损害赔偿，用的是法理来判的，我们的民法通则中没有规定共同危险行为。这个案件是在上海的一个十五层高楼上三个小孩将一些酒瓶子往下扔。马金玲抱着一个小孩，名字叫做马超，刚一出门，上面有瓶子下来，就吓回来了，后来没什么动静了，就往外走，下来第二个瓶子，打到小孩子脑袋上，把小孩打死了。谁打的，不知道，三个小孩都有可能。《民法通则》光规定共同侵权行为;没有规定共同危险行为。对这样的案件怎么办?后来认为按共同危险行为办。1987年我写了一篇文章，说共同危险行为应当管，不管不行。按这样的一种思路，三个人的父母都赔偿33.3%。这种远远超出《民法通则》规定的情况。像这些司法积累的经验写到我们民法典中应当是很宝贵的，会使侵权行为法很有操作性。，也应该成为司法实践的指导，也应该写入民法典。我觉得这些司法经验一定要在民法典侵权行为法编立法中总结进去。

　　这三句话的指导思想——“大陆法系为体、英美法系为用，广泛吸收司法经验”，——在制定侵权行为法中如能很好运用，则能制定一部分很好的侵权行为法。

　　第二个问题我想说一下结构的设计。侵权行为法作为独立的一编，在考虑结构时有这样几个问题：

　　第一个就是一编下应分章，这一点大家都赞同。

　　第二点是如何分章。我说几种分法。

　　按梁慧星教授的意见，侵权行为法分为十一章，分别是：一般规定，雇佣人责任，工作物责任，公共营造物责任，公害责任，动物伤害责任，高度危险责任，交通事故责任，产品责任，医疗过失责任，最后一章是侵害人格权的责任。他的思路涉及到民法典如何处理人格权的问题。在民法典中如何处理人格权问题大体有三种主张，第一种是王老师及我们几个，认为人格权应作为独立的一编，因为民法是人法，关于人自身的权利为什么不规定为一编呢?人格权是一个和物权、债权、继承权同等的地位，为什么不给独立的地位?第二种主张将人格权放到总则中，跟随民事主体部分内容。第三种思路是采用德国、日本、我国台湾的做法，把人格权放到侵权行为法当中去。德国民法典823条中规定。梁老师的想法是认为要把人格权放到侵权法中，所以他有这一章的内容，可以展开规定人格权的内容和侵害人格权的责任。这种设计存在的问题：一个是第二章到第十章规定的都是侵权行为，这些问题都属于一个性质的问题，而分成九章，有点浪费了。关于侵权的一般规定放一章，然后特殊侵权行为放九章，虽然不对称。有时特殊侵权行为是一句话就可以了，一句话怎么成为一章?这里头会有问题。而且第十一章与前面的九章又不是一个层次上的问题。

　　原来我有一个想法是将侵权行为法分成两个分编，第一分编是侵行为法通则，第二分编是具体的侵权行为。第一分编是大陆法系，第二分编是英美法系。大家说这个想法太天真了，很难实现。后来我觉得这个也确实做不到。

　　后来我提了一个分七章的想法：第一章是责任原则，第二章侵权行为形态，第三章是特殊侵权行为，第四章自负责任，第五章是侵权责任的一般规定，第六章是损害赔偿，第七章是抗辩事由。按这样的结构，理论的色彩比较浓。

　　最近我们在研究制定民法典侵权行为法编时大体采用这样一个思路，分成四章，可能更好一些。当然其中有一些技术问题，也比较难处理。四章是：总则性的规定(侵权法的一般规则)、一般侵权行为、特殊侵权行为、损害赔偿。这看起来比较规范，结构也比较清晰，但这里面有很多问题很难解决，如赔偿原则放哪里?一些具体侵权行为又不是特殊侵权行为，它又放到哪里去?

　　第三个是具体要规定的内容问题，我按我原来七章的思路介绍一下。

　　比方说第一章规定责任原则，则要规定过错原则，过错推定、无过错、公平责任是不是要规定，梁老师认为都要规定。

　　第二章是侵权行为的形态也要规定。这一点就按照王老师和我们后来的意见，在规定一般侵权行为的时候要把这些内容规定进去，比方说共同侵权行为和共同危险行为，共同过错，受害人过错应该规定。

　　第三部分是特殊侵权，还得具体规定，但是在《民法通则》的基础上有些可以归并一下，比方说《民法通则》第125条，126条没有必要分开，都是一个工作物的问题。

　　此外还有一些没有规定的要规定。比方说梁教授提的公共营造物的问题，这个我赞成。公共营造物和物件造成损害有不同。物件造成损害有它的所有人，公共营造物应该是国家赔偿的部分，国家赔偿应该是国家赔偿法规定的。如大家可以看看亚洲几个国家的国家赔偿法，它规定三种国家赔偿，一种是行政赔偿，二种是司法赔偿，三种是公共营造物赔偿。这是要国家来承担责任的。我们现在国家赔偿法就规定了前面两种，没有规定公共营造物赔偿问题。我想提两个事例，一个是贵州花溪的一个案件，是一家三口人去串门，晚上回家比较晚，在路上有一个共公厕所，女的就去上厕所。男的和小孩就也分开去上厕所。但这个女厕所是中间一个门，在门上划了一个拐弯的箭头，意思是进去以后拐弯到女厕所，而直走是到粪坑。但是在晚上看不到，女的就直走，掉进粪坑了。她的丈夫和孩子在外面等了很长时间也没出来，后来才在粪坑中找到了。但这个粪坑平常是盖上的，那天就没有盖。那这种其实就是公共营造物，是由国家管理的。，没有引《民法通则》125条或126条。这是一个典型的事例。还有一个典型案例是彩虹桥的倒塌，谁赔的?全是政府。尽管赔偿上有问题：农村的赔一半，小孩赔1/4，但整个钱是国家拿出来的。所以梁老师提出有一个公共营造物责任，是国家赔偿。我想是不是还应该规定这样几种：高度危险责任、产品侵权、动物致害、公害责任，这些都适用无过错责任;然后是雇佣人责任，工作物责任，公共营造物的责任，法定代理人的责任。

　　第四部分还应该考虑事故责任，如医疗事故、交通事故、工伤事故，学生伤害事故等。比方说道路交通事故最开始时大家觉得那个法规搞得不错，现在看来比较落后。医疗事故存在很多问题，现在改来改去还是改不好。这些在民法典中应该规定一些原则，在这个原则基础上再去搞办法。还有一个是学生伤害事故，问题也比较大，以前我没有太重视。这次参加学生伤害事故处理办法讨论时，确实觉得问题很大。学校为赔这些东西已经揭不开锅了。许多学校规定不准打篮球、踢足球、不准体育运动。大家就是上课，上完课赶紧回家，赶紧离开学校，离开学校就不管了，再发生什么事就和我无关了。这也有问题。保证权利是一方面，保证正常教学又是另外一个方面。应该规定一些原则。最好的办法是设立保险制度或设立一个赔偿基金。每种事故责任都规定几条原则，在具体办法中不要违反这些原则规定。

　　再一部分是侵权行为一般规定，讲责任的形式，责任的方法，竞合时的处理，各种责任方式可否合并适用等等。

　　然后第六部分损害赔偿应该特别仔细规定，涉及到实质性的问题：财产赔偿、人身赔偿、精神损害怎么赔偿，应规定详细，具有可操作性。

　　最后一部分规定抗辩事由。如不可抗力、意外、自助等。

　　我说七章内容，但将这些内容如何放到我们四章的内容中去，我想要有一个很强的技术研究。我想我们按四章考虑，可能会出现一个比较好的民法侵权行为法。

　　问：您刚才介绍一种看法，将合同和侵权行为都单独成为一编，那么在债法中将两者抽出去以后所留下的债法与其他各编内容是否是相称?

　　答：这个问题其实我觉得是很难处理的一个问题，就像把债法总则与合同、侵权分开，量上可能会出现一种失衡的现象。但我觉得按梁老师的这种体例，等于是将债法展开了，将合同、侵权独立，其实就是将债法分解。我觉得也可能行，因为债法历来在民法中是最大的一部分，在原来的民法中占一半还要多，做一下分解也可以，债法总则也是有很多问题可以规定的，一两百条应该是没有问题的。

　　问：侵权行为法如果制定在民法典中，如何适应现在侵权行为法发展比较迅猛的趋势?

　　答：这是关于法律的发展和稳定性的问题。侵权行为法还在发展。但是前十几年的发展是因为立法没有完善的急速的发展，从很不完善到相对完善，追赶立法趋势，很多东西都引进了。我觉得现在侵权行为法已经到了一个相对稳定的时候了，我们积累的经验和理论研究已经达到了一个相当水平，现在制定一个侵权行为法的时机已经到了。立法的时候思想要解放一些，能写的尽量写进去。

　　问：精神损害赔偿这个名词好像不太准确，是不是可以换一个名词?

　　答：“精神损害赔偿”差不多的人都觉得它不太准确。其实叫人格利益损害比精神损害要准确的多。但我觉得列宁讲过：“千百人的习惯势力是最可怕的势力。”开始《民法通则》时一提出精神损害赔偿，多数人都反对用这个概念，但是全国都叫精神损害赔偿了，也就只能这么叫了。关键是在界定这个概念时要做好。

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