医疗损害责任的因果关系证明及举证责任

　　在医疗损害责任的理论研究和司法实践中，医疗损害责任构成中因果关系要件的证明及举证责任，是一个重要问题，学术界的学说以及司法实践中的做法多有不同。鉴于这个问题对于医疗损害责任构成的重要性，以及为了科学地平衡受害患者、医疗机构以及全体患者的利益关系，对此问题应当进行深入研究。

　　一、医疗损害责任因果关系要件的重要性及实行全面因果关系推定的缺陷

　　（一）医疗损害责任因果关系要件的重要地位

　　构成医疗损害责任，要求医疗违法行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。现代法制的基本原则是责任自负，要求每个人对自己的行为所造成的损害后果负责。因果关系是任何一种法律责任的基本构成要件，它要求行为人的不法行为与损害结果之间具有因果关系，唯有此，行为人才对损害结果负责。在医疗损害责任中，医疗机构只有在具有违法性的医疗行为与患者人身损害后果之间具有因果关系的情况下，才就其医疗违法行为负损害赔偿之责。

　　在医疗损害责任的构成中，医疗违法行为与医疗损害事实之间的因果关系要件具有非常重要的地位。在实行过错责任的医疗技术损害责任和实行过错推定责任的医疗伦理损害责任中，因果关系是连接医疗违法行为和医疗损害事实的客观要件，是判断受害患者一方医疗损害事实与医疗违法行为之间是否存在引起与被引起的逻辑联系的客观依据，以及确定实施医疗违法行为的医疗机构对受害患者诉求所依据的损害事实是否承担责任的基本依据之一。在医疗产品损害责任中，因果关系不仅是判断医疗机构、医疗产品生产者及销售者的违法行为与受害人损害事实之间是否具有引起与被引起的逻辑联系的客观依据，更是判断医疗机构、医疗产品生产者及销售者是否因违法行为为受害患者的损害承担侵权责任的唯一的客观依据。

　　同时，由于因果关系要件在医疗损害责任中具有这样的法律作用，因此，对受害患者的赔偿责任的确定，就必须有准确的尺度，不能过宽，也不能过严。尺度过宽，必然会使受害患者得不到合理的赔偿，损害不能得到合理填补；尺度过严，则不仅会使受害患者一方得到不应有的赔偿，甚至使本不应得到赔偿的患者得到赔偿，使医疗机构的合法利益受到损害，削弱医疗机构救死扶伤的社会职能，伤害医疗机构进行医学探索和研究的积极性，更会使作为全体患者的人民群众的利益受到损害，不仅是支出高额的医疗费用，而且会使更多的患者无法得到合理的医疗保健。

　　所以，在医疗损害责任构成要件中，因果关系要件具有举足轻重的作用和地位，必须处理妥当。

　　（二）关于证明医疗损害责任因果关系要件的不同主张

　　应当指出的是，因果关系指的是违法行为与损害后果之间的引起与被引起的关系，这是一种事物与事物之间的客观联系，而不是指主观上的因素与客观上的结果的因果联系。，在认定是否构成医疗损害责任上，都必须确定医疗机构及医务人员的医疗违法行为与患者所遭受的人身损害结果之间是否具有因果关系。

　　在理论上和实务上，关于医疗损害责任的因果关系要件如何证明，历来有不同的主张。归纳起来，主要有证明说、完全推定说和有条件推定说三种。证明说认为，医疗损害责任的因果关系要件应当由原告证明，原告负担举证责任，不能证明的，因果关系要件不成立，不能构成侵权责任。[2]完全推定说认为，由受害患者一方承担因果关系要件的举证责任是不公平的，因为医疗合同在履行中存在严重的信息不对称的状况，受害患者往往不能掌握医疗的专业知识和信息，甚至受害患者已经死亡，自己无法承担举证责任，其近亲属负担举证责任有重大困难，因此应当实行因果关系推定规则，举证责任应当倒置，由医疗机构承担因果关系要件的举证责任，受害患者一方不承担举证责任。[3]有条件推定说认为，在医疗损害责任诉讼中，确实存在医疗信息不对称的问题，但完全将因果关系要件的证明责任推给医疗机构，就会使医疗机构陷入较为不利的诉讼地位之中，甚至会形成防御性医疗行为，最终还是要将风险转嫁给全体患者负担，对全体人民不利，因而应当实行有条件的推定，即举证责任缓和，在受害患者一方对因果关系的证明达到一定的程度时，推定因果关系，由医疗机构一方负责举证，推翻因果关系推定。[4]

　　（三）实行因果关系完全推定的不正确性

民事诉讼证据的若干规定》第4条第（8）项的规定，对医疗事故侵权纠纷的因果关系要件实行举证责任倒置，由医疗机构承担医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任。实行这种因果关系举证责任倒置的前提，是对医疗事故侵权责任构成实行完全的因果关系推定，采纳的是完全推定说的理论主张。[5]

　　按照这一司法解释，对医疗损害责任的因果关系实行完全推定，对于保护受害患者一方的利益显然是有利的。因为实行因果关系推定，就意味着受害人在因果关系要件的证明上减少了诉讼负担。侵权法实行因果关系推定的根本宗旨也就在于此。

　　但是，对医疗侵权纠纷的因果关系要件实行完全的因果关系推定，受害患者一方对因果关系要件证明不负任何举证责任，完全免除其因果关系的举证责任，对医疗机构一方的诉讼压力过大，使医疗机构处于无法防范的劣势诉讼地位，造成医疗损害责任纠纷诉讼中双方当事人诉讼地位的完全不平等，尤其是与过错推定结合在一起，构成了医疗机构在诉讼中的双重压力，即使是医疗机构自身的行为与损害结果没有因果关系，主观上没有医疗过失，也几乎无法摆脱败诉的后果。这种结果违反了必须保障两造地位平等、机会平等，以及风险平等的“武器平等原则”，[6]因而是不正确的。

，笔者就写了一篇题为《医疗侵权举证责任倒置：看看再说》的文章。笔者认为，在过去的很长时间里，将医疗损害责任的举证责任归之于受害患者一方，受害患者一方必须举证证明因果关系和过错，而能够证明这些要件的最好证据就是医疗事故鉴定结论。但是，医疗事故鉴定的权力掌握在卫生部门手里。医疗事故鉴定委员会鉴定认为构成医疗事故，医院就承担赔偿责任，认为不是医疗事故，医院就不承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定就成了患者在医疗活动中所受到的损害能不能得到赔偿的关键。对此进行改革，是完全必要的。最高司法机关对医疗行为而引起的侵权诉讼，规定在因果关系和医疗过错问题上都实行举证责任倒置，应当给予积极肯定。但是，这个举证责任倒置的范围是不是有些宽泛，值得研究。从法理上说，因果关系推定规则的适用应当是十分谨慎的，一般是在公害案件中才实行因果关系推定，不宜作更大的扩展。现在将因果关系推定直接应用到医疗侵权纠纷中，会大大地加强医院一方的责任，同时，对受害患者的赔偿实际上是建立在全体患者承担责任的基础上的，因为医院的赔偿最终还是要分担到全体患者身上，就必然增加全体患者的医疗费用，不然医院就无法承担巨额赔偿金。这样一来，最终受到损害的还是全体患者。因此，这种方法究竟是好还是不好，究竟是利多还是弊多，需要认真予以权衡。先不要着急下结论，实践一段时间以后，看看再说。[7]

　　经过几年的司法实践，问题已经充分显露出来。给予医疗机构过重的举证责任负担，必然会形成医疗机构的严重诉讼压力，以及过重的赔偿责任压力；继之而来的，就是医疗机构不可避免地进行消极应对，实行防御性医疗。因此，可以说，现在实行的医疗损害责任因果关系要件的完全推定，是不正确的，应当改进。在诉讼中认定医疗损害责任的因果关系要件，可以适用因果关系推定规则，但并不是完全的因果关系推定，而是有条件的因果关系推定，即举证责任缓和。

　　二、对因果关系推定的不同学说和规则的比较分析

　　（一）适用推定因果关系的必要性

　　在医疗损害责任的因果关系要件中，一般情况下，应当适用相当因果关系规则确定因果关系的证明规则。只有在必要时，在受害患者一方无法举证证明因果关系的时候，可以采用举证责任缓和规则，在必要的证明前提下，实行因果关系推定以及举证责任倒置。

　　在因果关系推定的规则上，由于相当因果关系学说不能充分运用，各国法律界开始重新检讨因果关系理论，如何减轻原告方的举证责任，降低因果关系的证明标准，成为研究的重点问题。[8]于是，推定因果关系的各种学说和规则不断出现，并被应用于司法实践。

　　因果关系推定规则产生于公害案件，后来有向其他领域扩展的趋向。我国台湾地区的判例也适用这样的规则判决医疗侵权案件。

　　（二）大陆法系三种主要的因果关系推定学说和规则

　　在大陆法系侵权法中，关于因果关系推定，主要有三种理论：一是盖然性因果关系说；二是疫学因果关系说；三是概率因果关系说。

　　盖然性因果关系说也叫作推定因果关系说，是在原告和被告之间分配证明因果关系的举证责任的学说，是日本学者德本镇教授在研究德国法中，针对矿业损害事件诉讼而提出的一种见解。在矿业损害诉讼中，由于存在被告企业是从地下采取矿物这一特殊情况，加害行为和损害之间的因果法则常常不明确，而且受害人证明这一因果关系在技术上和经济上存在较大困难，所以，如果对受害人课以严格的对因果关系的证明责任，则日本矿业法对企业采取无过失责任的意义将会付诸东流。针对这种情况，德本镇教授指出，德国矿业损害赔偿制度为了实现公平赔偿，对因果关系的证明程度已经从确定地证明放宽为盖然地证明，参照这一情况，日本也应当在解释论上放宽事实因果关系的证明程度。同时，这一规则也可以适用于大气污染、水质污染等公害案件。[9]

　　德本镇教授对盖然性因果关系规则的阐述是：第一，事实因果关系的举证责任在形式上仍然由原告承担。第二，原告对事实因果关系的证明程度只需达到“相当程度的盖然性”即可，而被告必须对“事实因果关系不存在”提出证明，其证明程度必须达到“高度盖然性”，否则法庭就可以认定事实因果关系成立，这一处理实际上使事实因果关系的证明责任从原告转换到被告方。第三，所谓“相当程度的盖然性”，是指“超过了'疏于明确'程度，但未达到证明程度的立论”。[10]

　　因此，盖然性因果关系说的基本规则是，盖然性就是可能性。例如，在公害案件的诉讼中，由原告证明公害案件中的侵权行为与损害后果之间存在着因果关联的“相当程度的”可能性，原告就完成了自己的举证责任，法官实行因果关系推定；然后由被告举反证，以证明其行为与原告损害之间无因果关系。这种证明的标准是高度盖然性，即极大可能性。不能反证或者反证不成立，即可确认因果关系成立。日本学者将这种学说称之为“优势证据”，在民事案件中，心证的判断只要达到因果关系存在的盖然性大于因果关系不存在的高度盖然性这一程度，便可认定因果关系的存在。[11]

　　可见，盖然性因果关系规则并不是完全的因果关系推定，而是有条件的推定，是在原告首先承担举证责任，证明事实的相当程度的盖然性的基础上才能实行的因果关系推定。

　　疫学因果关系说是用医学中流行病学的原理来推定因果关系的理论。在日本，在公害案件诉讼、药物受害案件诉讼中，对大面积人群受害的、多数受害人提起集团诉讼的案件，裁判所在事实因果关系认定上采取这种因果关系推定规则。具体方法是，当以下四个条件充足时，认定诉讼中请求的某因素与流行病发生之间存在事实因果关系：第一，该因素在某流行病发生的一定期间前就已经存在。第二，由于该因素的作用使该流行病的罹患率显著增高。第三，当去除该因素时，该流行病的罹患率下降，或者在不存在该因素的人群中该流行病的罹患率非常低，即该因素的作用的程度越高，相应地，患该病的罹患率就越高。换言之，该因素作用提高，病患就增多或病情加重；该因素作用降低，病患随之减少或降低。第四，生物学已经对该因素作为该流行病发病原因的发病机制作出了明确的说明。[12]这种因果关系推定理论和规则改变了以往由诉讼中具体个体对因果关系证明的方法，而转向以民众的罹患率为参照系，即只要原告证明被告的行为与罹患率之间的随动关系，即为完成了证明责任。法官基于这种程度的证明，就可以推定因果关系存在。被告认为自己的行为与损害事实之间没有因果关系的，须自己举证证明，推翻推定，才能够免除自己的责任，否则即可确认因果关系要件成立。

　　概率因果关系说认为，在个别人或者少数人主张受到公害或者药害致病请求损害赔偿的诉讼中，由于不是大量人群集体发病，原告根本无法提出能够证明自己的疾病与公害或者药害的致病因素之间具有“高度盖然性”的科学数据。但是，如果根据疫学因果关系验证的危险相对发生概率方法，能够证明公害或者药害的加害因素与受害人的疾病的发生具有一定概率的因果关系，则可以考虑只限于这种特定情况下放弃传统的事实因果关系判断的高度盖然性的标准，认定加害因素与受害人的疾病发生之间存在事实因果关系，并且在计算损害额时考虑因果关系的概率。[13]上述规则，在医院大面积感染事故诉讼等特定的医疗过失侵权事件的因果关系认定中，比较经常地得以运用。[14]

　　（三）英美法系的“事实本身证明”规则

　　事实本身证明规则也称为事实说明自己规则。该规则源于19世纪英国的Byrne v．Boadle案件，该案的原告主张，在其路过被告建筑物时，一个面粉桶自被告建筑物的窗户掉落，砸伤原告。被告是面粉经销商，其辩称面粉桶可能系因面粉买受人或者其他第三人的行为而掉落，非可归责于其本身，因而原告必须举证证明其受雇人有过失，否则不应令其负责。法官认为，本案应当适用事实说明自己规则，盖任何人对于自己仓储中保管的木桶，必须注意避免其掉落。被告使用该建筑物，木桶在其管理之中，且被告对于其受雇人具有监督责任，因此，木桶掉落的事实即足以为过失的表面证据，据此可以进行推定。被告可以举证证明与过失不相符合的其他事实，以免除责任。[15]此后，英美法的事实本身证明规则不断完善，在诉讼中发挥重要作用。

　　在美国的医疗损害诉讼实务中，由于因果关系认定困难，可以采取事实本身证明规则，即没有任何事情基于事件本身说明自己，作为情况证据的一种，。所谓情况证据，如一匹飞奔之马出现在街道上，即应推定马的所有人欠缺注意，其未加适当管束的行为与损害后果之间有因果关系，而飞马奔于街道上，就是情况证据。在医疗损害诉讼中适用事实本身证明规则，其前提是：（1）事实本身系一种欠缺过失通常就不会—发生的损害。（2）证据不能显示其他人的行为介入，包括受害人或者第三人。（3）过失必须在被告对原告的职责范围内发生。（4）一般人以通常知识、经验观察即知其有因果关系。例如，医疗行为人明知自己的行为不符合医事科学要求，为之将使患者受到损害而仍然为之者，即可进行过失与因果关系的推定。[16]

　　在我国香港地区，对于医疗损害责任的因果关系证明，必要时也适用这一规则，称之为“事实自证法则”。在医疗损害责任案件中，对医学知之甚少的患者通常并不清楚事故的具体细节，例如事故为何发生、怎样发生。相反，在绝大多数情况下，医疗机构或医务人员都掌握事故的关键信息。所以，承担举证责任的原告往往面临相当大的举证难度，而即使明知自己具有过失的被告则能因此避免承担赔偿责任。事实自证法则在医疗损害责任案件中的适用，在很大程度上减轻了原告的证明压力，并促使掌握事故细节的被告提供必要的证据，。至于事实自证法则是否产生举证责任转移的效果，始则肯定说占主流，继之否定说被采用，但仍然承认假设被告的证据合理地反驳了推论，那么原告必须提供确定的正面证据来证明被告具有过失。[17]

　　在上述四种主要的因果关系推定学说和规则中，不论采取盖然性证明，还是疫学统计方法、概率方法等进行因果关系推定，都必须具备一个必要的前提，就是原告对于因果关系的存在进行必要的证明，例如证明的程度，可以是符合优势证据规则或者表现证据规则要求的事实，也可以是作为疫学统计和概率分析基础的必要事实。没有因果关系存在的必要证明，就不存在因果关系推定的前提。如果不论在何种情况下，或者原告只要提出损害赔偿主张，在证明了违法行为与损害事实之后，就直接推定二者之间存在因果关系，就责令被告承担举证责任，是武断的，也是不公平的，在诉讼利益的天平上就会失去平衡，必然损害被告一方的诉讼利益和合法权益。

　　正因为如此，全国人大常委会2008年12月22日开始审议的《侵权责任法草案》第59条规定的内容是：“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。”这个条文所确定的就是有条件的因果关系推定规则，而不是完全的因果关系推定规则。

　　之所以在医疗损害责任诉讼中实行有条件的因果关系推定，主要原因是：第一，医疗行为并不是治疗的担保者，医疗合同是方法之债，而不是结果之债，[18]不能因有损害结果发生就进行全面推定。第二，经验医学的领域相当广泛，且医学高度科学化，全面实行因果关系推定，无法概括医疗损害责任的全面情况。第三，全面的因果关系推定将使医疗机构一方陷入全面的诉讼被动，双方诉讼地位和诉讼利益不均衡，必须设置一定的前提条件才可以适用。所以，在医疗损害责任诉讼中，对于因果关系的证明采取直接的、全面的推定，不符合因果关系推定各种学说和规则的要求，也必然出现损害医疗机构一方利益的后果。我们主张的因果关系证明中的推定不是完全推定，不是全面的举证责任倒置，而是举证责任缓和，即医疗损害诉讼的受害患者一方在完成了一定的因果关系证明之后的举证责任倒置。只有这样，才能够更好地平衡受害患者、医疗机构以及全体患者的利益关系。

　　三、医疗损害责任因果关系要件的证明规则和举证责任缓和

　　（一）一般情况下应由原告自己举证证明

　　在医疗损害责任纠纷诉讼中，一般情况下，因果关系要件的证明应当实行举证责任的一般规则，即“谁主张，谁举证”，受害患者一方主张医疗行为与自己的损害后果之间具有因果关系，应当承担举证责任，提供充分的证据证明因果关系要件成立。凡是能够提供证据证明因果关系的，不应也不必实行举证责任缓和，受害患者一方不能提供证据证明因果关系的，应当承担败诉的结果，医疗损害责任不成立，医疗机构不承担侵权责任。

　　不过，通常情况下，在医疗损害责任中，由于信息不对称以及患者所处的地位，患者能够证明自己的损害与诊疗行为有因果关系的，多数不是那些医疗技术损害责任，而是医疗伦理损害责任。例如，医疗机构一方对患者未尽告知义务、保密义务，或其他未尽医疗伦理和医疗良知的医疗过失行为，以及患者的自我决定权、知情同意权、隐私权等民事权利受损害的，患者都应当能够证明其中的因果关系，并不需要举证责任的缓和。在这些情况下，如果患者不能证明因果关系的，不构成医疗损害责任。

　　（二）在特殊情况下实行举证责任缓和

　　在医疗损害责任纠纷诉讼中，若受害患者一方符合必要条件，可以实行因果关系举证责任缓和，即有条件地进行因果关系推定。

　　因果关系的举证责任缓和与因果关系完全推定的举证责任倒置不同。举证责任缓和与举证责任倒置的基本区别是：（1）实行条件的区别。举证责任缓和并不是完全的举证责任倒置，而是有条件的举证责任倒置，或者就是举证责任转移、转换。作为原告的受害患者一方必须首先承担举证责任，证明因果关系的盖然性，或者证明疫学因果关系推定的基础，或者证明公害、药害以及医院大面积感染等诉讼中的因果关系的概率达到相当水平，或者证明情况证据；而完全的因果关系举证责任倒置是无条件的，符合条件就应当推定有因果关系，原告不承担举证责任。（2）完全推定和不完全推定的区别。在举证责任缓和，对因果关系是不完全推定，受害患者一方不能就因果关系存在的事实毫无证明，就直接由法官推定因果关系存在，而由医疗机构承担没有因果关系的举证责任；而在举证责任倒置，因果关系是完全推定，原告完全无须证明即可推定。（3）原告先证明还是被告先证明的区别。举证责任缓和，是由原告先举证证明一定的事实存在，之后才能进行推定；而举证责任倒置是被告先证明，即在推定之后，被告承担举证责任，并且免除原告的先证明的责任。

　　在一般情况下，对于医疗技术损害责任应当实行举证责任缓和。医疗技术损害责任的范围，包括医疗机构及医务人员在从事病情的检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行以及病情发展过程的追踪、术后照护等医疗行为中，因不符合当时的医疗专业知识或技术水平的疏忽或者懈怠所造成的患者的人身损害。在这些范围内，参照德国和日本相关司法实务的经验，可以确定，患者是在医疗机构及医务人员所控制的人员、机器设备、地点或者其他风险范围内受到损害，[19]且其损害的发生有违经验法则者，[20]以及受害患者一方举证证明因果关系极为困难者，法官即可认为具备举证责任缓和的条件，受害患者的因果关系举证责任即可减轻或者转换，实行有条件的因果关系推定。其必要条件，其实就是《侵权责任法草案》第59条中所说的“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的”。

　　因此，在举证责任缓和规则下的因果关系推定规则，盖然性因果关系规则和事实本身证明规则具有实行的借鉴意义。在我国的医疗损害责任因果关系要件的证明中，应当主要采用盖然性因果关系规则或者事实本身证明规则，在特定的情况下，也可以采用疫学因果关系规则或者概率因果关系规则。受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，并且医疗机构的医疗行为与其损害结果之间具有因果关系的相当程度的可能性，，不必证明医院的医疗行为与损害后果之间因果关系的高度盖然性，更不是必然性。法官在受害患者及其近亲属对因果关系的证明达到了可能性的标准之后，即对因果关系实行推定。

　　（三）因果关系证明的举证责任缓和的具体证明规则

　　1．受害患者证明存在因果关系的相当程度的可能性。受害患者一方在诉讼中，应当首先证明因果关系具有相当程度的盖然性，即医疗行为与损害事实之间存在因果关系的可能性。相当程度的盖然性就是很大的可能性，其标准是，一般人以通常的知识、经验观察即可知道二者之间具有因果关系。例如，病患在接受手肘部手术时，其腿部和生殖器却因手术而损伤，根据一般的知识、经验，病患于手术房中，处于昏迷状态，纵使原告未证明被告的过失和因果关系，也可以推知其有因果关系。[21]受害患者证明自己在手术房进行手术，并且在从手术房出来的时候，就存在这样的损伤，即为存在相当程度的盖然性。受害患者一方没有相当程度盖然性的证明，就不能直接推定因果关系。

　　原告证明盖然性的标准是，受害患者提供的证据，使法官能够形成医疗违法行为与患者人身损害事实之间具有因果关系的可能性的确信，其范围为相当程度的可能性，而不是高度盖然性。原告的证明如果能够使法官建立相当程度的可能性，或者较大的可能性的确信，原告的举证责任即告完成。

　　2．法官对因果关系实行推定。法官在原告作出上述证明的基础上，可以作出因果关系推定。推定的基础条件如下。

　　首先，如果无此行为发生，通常不会有这种后果的发生。要得到这个结论，首先应当确定事实因素，确认医疗违法行为与损害事实之间是否存在客观的、合乎规律的联系。其次是顺序因素，即分清医疗违法行为与损害事实的时间顺序。作为原因的医疗违法行为必定在前，作为结果的患者人身损害事实必须在后。医疗机构一方如果否认因果关系要件，直接举证证明违法医疗行为和损害结果之间的时间顺序不符合要求，即可推翻这个推定。

　　其次，不存在其他可能原因，包括原告或者第三人行为或者其他因素的介入。应当在损害事实与医疗行为之间排除其他可能性。当确定这种损害事实没有任何其他原因所致损害的可能时，包括受害患者一方自己的原因，以及第三人的原因，即可推定该种医疗行为是损害事实发生的原因，才可以推定因果关系。

　　再者，所发生的医疗损害结果是在医疗机构对患者的义务范围之内。对此，应当确定三个“发生”：一是损害结果确实是在医疗机构的医务人员的参加下发生；二是损害结果是在医疗机构的职责范围内发生；三是损害结果是在医疗机构救治受害患者的过程中发生。符合这样的要求才能够实行因果关系推定。

　　最后，判断有因果关系的可能性的标准是一般的社会知识、经验。基于健全的市民经验上直观的判断，其因果关系存在的疑点显著存在，且此疑点于事实上得为合理说明，有科学上假说存在者，则法律上即可推定因果关系的存在。[22]推定的标准，并不是科学技术证明，而是通常标准，即按照一般的社会知识、经验判断为可能，在解释上与有关科学结论无矛盾，即可进行推定。

　　实行因果关系推定，就意味着受害人在因果关系要件的证明上不必举证证明医疗损害因果关系的高度盖然性，而是在原告证明了因果关系盖然性标准的基础上，由法官实行推定。

　　3．实行举证责任倒置，由医疗机构证明医疗行为与损害没有因果关系。在法官推定因果关系之后，医疗机构一方认为自己的医疗行为与损害结果之间没有因果关系，则须自己举证证明。只要医疗机构举证证明医疗行为与损害事实之间无因果关系，就可以推翻因果关系推定，能够免除自己的责任。

　　医疗机构一方证明自己的医疗行为与损害结果之间没有因果关系，证明标准应当采取高度盖然性的标准，即极大可能性。对此，被告认为自己的行为与损害结果之间没有因果关系，应当证明到法官确信的程度。对此，医疗机构一方否认因果关系要件，应当针对上述四点进行：第一，无医疗行为，损害也会发生。第二，有他人或者受害患者一方的过错存在，并且是其发生的原因。医疗机构一方如果能够证明在医疗行为和损害事实之间存在其他可能造成损害的原因，例如受害患者自己的行为或者第三人的行为是造成损害的原因，就可以否认自己的侵权责任或者减轻自己的侵权责任。第三，自己的医疗行为不是造成损害发生的原因。第四，具有科学上的矛盾，不可能存在这样的结果时，按照这个推定形式无法得出这样的结论，就可以推翻因果关系推定。

　　4．医疗机构举证的不同后果。实行因果关系推定，要给医疗机构举证的机会，使其能够举出证据证明自己的医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，以保护自己不受推定的限制。如果医疗机构无因果关系的证明是成立的，则推翻因果关系推定，不构成侵权责任；医疗机构不能证明或者证明不足的，因果关系推定成立，具备因果关系要件。其证明的标准，一般认为应当是高度盖然性，据此才能够推翻因果关系推定。[23]但是按照我国香港地区的法律，，那么由于原告承担举证责任，原告将会面临败诉的结果。[24]由于我国在医疗损害责任的因果关系证明上实行举证责任缓和，当实行因果关系推定后，举证责任转移到医疗机构一方，因此，应当依照前一种意见处理，即医疗机构证明因果关系的不存在达到高度盖然性的时候，才能够推翻因果关系推定。

　　（四）对因果关系中原因力的证明

　　在已经确定医疗机构及医务人员的医疗行为与损害结果有因果关系，并且存在医疗过失，构成医疗损害责任的时候，应当适用原因力规则，以更准确地确定医疗机构的赔偿责任。其原因在于，医疗过失行为在一般情况下，并不是医疗损害后果发生的全部原因。例如不当医疗行为、落后医疗设备、就医者特异体质以及第三人行为等，都有可能成为医疗损害结果的原因。因此，在医疗损害中可能存在复数原因，并且复数原因与其产生的结果可能存在多种组合关系，诸如连锁因果关系、递进因果关系、异步因果关系和助成因果关系。[25]当医疗损害责任纠纷存在这种情况时，应当适用原因力规则，减轻医疗机构的赔偿责任。

　　医疗损害责任中的原因力，在医疗领域通常被称作医疗过错参与度或者损害参与度、医疗参与度或者疾病参与度。事实上，这些概念都是指医疗过失赔偿责任的原因力程度，通常是指医疗事故造成的损害后果与患者自身疾病共同存在的情况下，前者在患者目前疾病状态中的介入程度。[26]在侵权责任法中，原因力的基本规则是，在数个原因引起同一个损害结果的侵权行为案件中，各个原因构成共同原因，每一个原因对于损害结果具有不同的作用力；不论共同原因中的每一个原因是违法行为还是其他因素，行为人只对自己的违法行为所引起的损害承担与其违法行为的原因力相适应的赔偿责任份额，不是由自己的违法行为所引起的损害结果，行为人不承担赔偿责任。因此，所谓的医疗过错参与度等概念，就是侵权法中的原因力规则。在医疗过失赔偿责任中，医疗过失行为与其他因素例如患者自身的疾病原因共同结合，造成了同一个医疗损害后果，那么，医疗过失行为与其他因素各有其不同的原因力，医疗机构仅对自己的过失医疗行为所引起的那一部分损害承担赔偿责任，对于患者自身原因等引起的损害部分不承担赔偿责任。

　　对于医疗过失行为在患者损害中的原因力的证明，一般不是由受害患者证明的，而应当由医疗机构承担举证责任。其理由是，患者一方已经证明因果关系并被法官所确认，或者法官根据患者一方的证明进行推定且医疗机构没有提供证据推翻因果关系推定，那么，医疗机构一方如果想减轻自己的责任，就必须证明自己的医疗行为对损害发生的原因力，能够证明自己的医疗行为不具有100％的原因力的，当然可以按照原因力的规则减轻其责任，反之，当然按照全部赔偿原则对患者的损失予以100％的赔偿。

　　（五）医疗损害责任鉴定

　　在因果关系的证明中，医疗损害责任鉴定具有重要的价值。如果是受害患者一方证明因果关系，如果能够提供医疗损害责任鉴定确认因果关系的，就是最好的证明。如果实行举证责任缓和，则受害患者一方不一定要提供医疗损害责任鉴定作为证据。如果证明了或者推定了因果关系存在，则医疗机构主张自己的医疗行为不是造成损害的全部原因而减轻责任的，则必须提供医疗损害责任鉴定，以证明原因力的大小。在这种情况下，医疗机构往往由于拒绝承认自己的医疗行为构成医疗损害责任，因而拒绝提供这类的鉴定结论作为证据，其后果可能是不仅要确定其承担医疗事故责任，而且还由于无法确认原因力而不能根据原因力规则减轻自己的责任。

　　【注释】

　　[1]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第60页；杨立新：，，第177页。

　　[2]同上注，张新宝书，第226页。

，学者也有类似观点。参见汪涛等：《医疗损害的性质、构成要件与认定损害参与度的意义》，同成律师网，http://www．tongchenglawfirm．com/ReadNews．asp？NewsID=510，2008年12月1日访问。

　　[4]参见杨立新：《医疗侵权法律与适用》，法律出版社2008年版，第66页。

：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”

　　[6]参见沈冠伶：《民事证据法与武器平等原则》，元照出版公司2007年版，第92页。

　　[7]参见扬立新：《闲话民法》，，第427—428页。

　　[8]参见曾淑瑜：《医疗过失与因果关系》，翰芦图书出版有限公司2007年版，第540页。

　　[9]参见夏芸：《医疗事故赔偿法》，法律出版社2007年版，第181页。

　　[10]（日）德本镇：《企业的不法行为责任之研究》，一粒社1974年版，第130页以下，转引自上注，夏芸书，第181页。

　　[11]参见（日）加藤一郎：《公害法的生成与发展》，岩波书店1968年版，第29页。

　　[12]同前注[9]，夏芸书，第203—204页。

　　[13]同上注，第208页。

　　[14]同上注，第210页。（中国人民大学民商事法律科学研究中心·杨立新）