医师违反产前诊断义务的赔偿责任（二）

　　关键词： 诊断义务/赔偿责任/请求权/赔偿范围

　　内容提要： 医师的产前诊断义务是医师对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病诊断的义务。医师违反产前诊断义务导致残疾儿出生的，残疾儿的母亲、父亲以及残疾儿均有权请求诊疗机构承担相应的民事责任，赔偿因残疾儿出生所导致的损失。

　　从法律政策上予以否定的主要理由在于，给予侵权赔偿会有损于出生孩子的人格尊严。在美国Gleitman v. Cosgrove一案中，：“珍视生命的公共政策要求我们否定错误出生诉讼。孩子的生存权利比父母不受精神和财产损害的权利来得更为重要，并且前者排除了后者。”[1]这一判决理由提出了孩子人格权保护的法律政策问题，亦即判决父母获得侵权损害赔偿将伤害孩子的人格尊严和自尊。正如澳大利亚Cattanach v.Melchior[2]一案判决所指出的，之所以拒绝父母的损害赔偿请求权，是因为当孩子事后发现自己并非父母所计划或期待出生、父母确信没有自己将比有自己过得更好、自己是由医师的赔偿金抚养长大等事实时，会使孩子的人格自尊受到伤害。这一否定性政策理由又被学者们称为“情感上的私生子理论”（the “emotional bastard”theory）。[3]笔者认为，上述政策理由的考虑有些过虑了，而且没有以实证的观察基础为其支撑，以此理由剥夺父母侵权法上的赔偿请求权是不公正的。其主要理由在于：首先，人的生命（生存）价值确实是至高无上的，除了法律特殊规定外，任何人不得剥夺或贬低他人的生命价值。但我们认为，在医师违反产前诊断义务的侵权诉讼中，；其次，在抚养孩子成长的过程中，父母给予孩子的关爱足以使孩子相信，父母是爱他的，并没有将其视为生活的“累赘”或人生的“不幸”，根本谈不上人格自尊受损和情感创伤的问题；再次，如果孩子在心智发育至足以理解此种诉讼的程度时，他就会理解和明白当年父母为什么会因为其出生而提起诉讼，因而不会对其人格自尊产生损害；最后，如果父母获得了损害赔偿，他们将有更强的经济实力支付孩子的抚养和教育等费用，会为孩子创造更好的成长环境，而这对孩子而言是有利的。

　　笔者认为，某一过失行为是否产生侵权责任，主要是一个法律构成问题，而非法律构成之外的社会政策问题。侵权责任构成要件的主要功能是“控制”侵权责任的构成，防止滥课侵权责任，导致侵权责任的泛化和无度。立法在设置侵权责任的构成要件时，已经融入了适当的甚至是比较严格的社会政策考量，在非法律构成之外再考量其他的社会政策，体现了一种司法能动主义（judicial activism）的理念，在某种程度上讲是司法对立法的僭越，是不恰当的。因此，我们应立足于侵权责任的一般构成而非侵权责任构成之外的其他社会政策来判定医师违反产前诊断义务是否构成侵权法上的损害赔偿责任。一言以蔽之，在此类诉讼中，医师“应注意，能注意，而未注意”，并进而造成了损害结果的发生，这完全符合侵权责任的构成要件。在本文开篇所引案例中，。

　　四、赔偿责任的请求权主体

　　在医师违反产前诊断义务的赔偿责任中，请求权主体包括母亲、父亲和出生的孩子。

　　（一）母亲

　　母亲，即产前诊断时的孕妇。母亲作为赔偿权利主体，其请求权包括两个方面，即违约赔偿请求权和侵权赔偿请求权。不论选择何种请求权，母亲可获得赔偿的损害都是因医师违反产前诊断义务而直接遭受的财产损害和非财产损害。

　　当母亲以违约为请求权基础请求医方承担赔偿责任时，她只需证明医疗合同关系的存在和损害后果的发生即可，至于医师是否违反产前诊断义务，应由医师或医疗保健机构举证。医方应提供证据证明其已尽到了合理的注意义务，即：在孕产期检查中，孕妇不具备应给予产前诊断的法定情形或依合理的诊疗判断勿需给予孕妇产前诊断；经产前诊断，已就产前诊断的结果向就诊夫妻作了充分的解释说明；经产前诊断确诊的，已按《母婴保健法》第18条的要求向就诊夫妻提出了终止妊娠的医学意见。如果医方不能提供证据证明已尽到了上述3项合理的注意义务，则须承担举证不能的败诉责任，应依法对母亲所遭受的财产损害给予赔偿。须强调的是，母亲在违约之诉中，只能请求赔偿财产损失，非财产损失不属于违约损害赔偿的范围。所以，母亲选择行使违约请求权时，必须慎重。

　　当母亲以侵权为请求权基础请求医方承担赔偿责任的时候，她必须证明医师对自己承担注意义务并且违反了其应承担的注意义务，至于医师是否具有过错，应由医方承担举证责任。就实际的诉讼程序而言，在侵权之诉中，母亲须承担的举证责任与违约之诉中其应承担的举证责任并无二致。侵权之诉与违约之诉两者的不同之处，主要在于母亲能依法提起非财产损害的赔偿请求。所以，在举证负担和败诉风险相当的情形下，母亲最好选择行使侵权赔偿请求权。

　　（二）父亲

　　父亲并非孕产期保健医疗合同的当事人，因此他只能行使侵权赔偿请求权。父亲之所以享有侵权赔偿请求权，是因为他的知情选择权受到了侵害。生育是夫妻双方的行为，丈夫虽然并不直接孕育胎儿，但其与妻子的怀孕、生产和将来出生的孩子之间具有法律上的直接利害关系，所以，《母婴保健法》第18条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况……”换言之，法律设置医师产前诊断义务的目的，是为了保护夫妻双方共同享有的在孕产期保健中的知情选择权，医师不仅对母亲负有侵权法上的注意义务，对孩子的父亲也同样负有侵权法上的注意义务。因此，母亲和父亲可以各自单独提起侵权之诉，也可以共同提起侵权之诉。

　　在损害的性质上，父亲所受损害属纯粹经济损失中的反射损失。典型的“反射损失”产生于一方当事人财产或人身受到实际损害，而该损害进而引起另一当事人权利受损的情况。这种情况是一种三维式，一些论者将其称为“关联经济损失”（relational economic loss）。于此情形，直接受害人受到了某种实际损害，而受到反射损失的受害人则是只发生经济损害的次级受害人。[4]就医师违反产前诊断义务的情形而言，母亲遭受的是直接的财产损害和非财产损害，而父亲所遭受的损害只是妻子人身损害和残疾孩子出生的反射损害而已，属于次级损害。因此，如果父亲单独提起侵权之诉，他所能请求的仅限于自己的纯粹经济损失；在损害赔偿的范围上，与母亲单独提起时不同。

　　在司法实践中，父亲单独提起损害赔偿的情形比较少见，往往仅发生于《母婴保健法》第18条第3项规定的孕妇因患严重疾病继续妊娠导致死亡的情形。当母亲生存时，夫妻双方作为知情选择权的共同权利主体，往往会共同提起侵权之诉。当夫妻共同起诉时，损害赔偿的范围不能重叠计算。

　　（三）出生的孩子

　　当医师违反产前诊断义务导致孩子残疾出生时，已出生的残疾孩子能否以自己的名义提起损害赔偿之诉？这是一个颇有争议的问题。

　　在英美法上，由非期待出生的先天残障儿提起的，要求具有医疗过失的医师和医疗机构赔偿因其出生而引致的损害的诉讼，被称为“错误生命”（wrongful life）之诉。英国1976年《先天残障（民事责任）法》规定：“被告不对孩子就以其专业能力负责向孩子的父母亲提供治疗或咨询意见中的作为或不作为承担任何责任。”[5]这一规定否定了残疾出生的孩子可以提起损害赔偿之诉。在1982年McKay v. Essex Area Health Authority一案中，。该案判决认为，虽然医师对胎儿或已出生的婴儿负有注意义务，但在错误生命案件中，并无损害发生。要证明损害成立，就必须证明因侵权行为的发生而使原告的状况比未被侵权之前变得更糟。然而，在错误生命之诉中，如果没有医师的过失行为，原告根本就不可能存在。原告要证明自己遭受了损害，就必须证明自己的存在比不存在更糟。但将一个生命的存在与其不存在之间进行比较，是根本不可能的，因此损害是不成立的。，即如果允许孩子起诉医师的过失行为，会导致孩子起诉其父母主张错误生命侵权。此外，该判决还指出，如何准确地界定孩子残疾到何种程度方可准许其提起错误生命之诉，是不可能的。英国McKay一案的判决理由具有相当广泛的影响。在美国，除加利福尼亚、新泽西、华盛顿三个州同意赔偿孩子的残疾费用以外，其他各州以与McKay一案差不多的理由一概否定了错误生命之诉。[7]

，，首次准许了错误生命之诉中原告的诉讼请求。其理由是：（1）被告有过错。“从医疗技术的角度来看，由于本案中的妇科专家和实验室在诊断母亲是否对风疹产生免疫力方面发生了错误，因此毫无疑问是有过错的。”尽管对母亲来说，该过错“既构成民法典第1382条意义上的过错，也构成照料合同（contract of care）意义上的过错”，但对残疾儿童来说，“由于儿童不是合同的当事人，所以过错仅构成民法典第1382条意义上的过错”；（2）原告遭受了损害。，由于“儿童生命质量降低了”，所以存在着损害；（3）被告的过错和原告的损害之间存在着因果关系。该判决认为，“由于原本可以通过堕胎予以避免的残疾导致了生命质量的降低”，所以在医疗过错和损害行为之间存在着因果关系。[8]

　　在我国，。例如，，被告对原告母亲在产前进行了数次的B超检查，均未发现原告肢体畸形，显有不足之处。但原告母亲在孕30周＋3天入院，即使被告B超检查发现了原告手臂畸形，原告母亲分娩原告的结果也不可变更，原告母亲错过B超筛选大畸形的最佳时机应责任自负，原告畸形与被告医务人员的诊疗无因果关系。故，原告要求被告承担侵权赔偿责任的依据不足，其诉讼请求，本院难以支持。最终，。[9]再如，，当事人提起诉讼，应当符合起诉条件。虽然原告鲁天成（男，2003年2月出生）以医疗事故损害赔偿为由提起诉讼，但通过原告法定代理人张小荣（系原告母亲）庭审时的陈述分析，原告的起诉理由实为因被告宁波市镇海区蟹浦镇卫生院在对原告母亲张小荣进行产前检查中，未能通过B超检查手段及时检查出原告为先天性残疾而造成原告的降生，即如果被告当时能及时确诊原告左手腕关节以下缺失，原告父母可以选择是引产还是分娩，故本案实质为优生优育选择权赔偿纠纷。法律规定，公民的民事权利始于出生，终于死亡。在被告对原告母亲张小荣进行产前检查时，原告尚为胎儿，无民事权利能力，也就不可能决定自己是否出生，显然优生优育选择权只能由原告父母行使。现小孩已出生，原告家长再以小孩名义起诉，要求原告对自己的生存权利做出选择，显然有悖常理，原告家长作为法定代理人明显超越代理权限，故本案原告主体不适格，鲁天成不应成为本案的当事人。据此，该院依法裁定驳回原告鲁天成的起诉。

　　因残疾出生的孩子本身提起侵权之诉，确实存在诉的主体、责任构成和法律政策上的诸多障碍，。此外，如果孩子可以单独提起侵权之诉，在诉请的损害赔偿范围上会与父母提起的赔偿请求发生重叠，而给予双重赔偿显然是没有道理的。但是，如果彻底否定孩子的损害赔偿请求权也有失公允，因为孩子确实因为医师违反了产前诊断义务而遭受了反射性损害，在这一点上，与其父亲所遭受的损害在性质上是一样的。因此，笔者认为，如果孩子的父母已以错误出生诉因提起了损害赔偿诉讼，则孩子不得再单独提起诉讼，因为父母所获得的赔偿已足可弥补其所遭受的损害。反之，如果父母双方都放弃了诉讼或者父母双亡，则孩子有权就自己因残疾所遭受的损失请求损害赔偿，这对保障其生存和成长是必要的和有利的，从公平的角度讲不应予以否认。

　　五、损害赔偿的范围

，但在损害赔偿的范围上却存在着相当大的争议。概言之，有以下两个方面的问题有待解决：一是赔偿范围的选择问题，二是能否适用损益相抵规则的问题。

　　（一）赔偿范围的选择问题

　　在国外立法例上，原告以错误出生为诉因请求赔偿的范围不外乎包括两个方面：一是怀孕费用（pregnancy costs），二是抚养费用（upbringing costs）。怀孕费用是指因怀孕而导致的疼痛、痛苦和经济损失，具体包括：因分娩而导致的疼痛、医疗费用、孕妇服装费用、怀孕期间的收入损失等；抚养费用是指从孩子出生到孩子成年或能够独立生活为止的抚养费支出，具体包括：食物、服装、教育、礼物、休闲以及为照看孩子而导致的收入损失等。怀孕费用和抚养费用既包括财产上损害，也包括非财产上损害。在具体的赔偿范围选择上，国外立法例存在以下4种可能的选择方法：第一，无损益相抵的全部赔偿。依该种赔偿方法，父母可就怀孕费用和抚养费用请求全部赔偿，并且该赔偿额的确定不会因为孩子的出生为父母带来了精神利益而有所减少；第二，损益相抵后的全部赔偿。该种赔偿方法虽然允许父母提起全部赔偿的诉讼请求，但其最终获得的赔偿额须扣除因孩子的出生而给父母带来的所有精神利益；第三，仅赔偿怀孕费用和额外的残疾费用。依该种赔偿方法，怀孕费用可获得全额赔偿，但抚养费用的赔偿额仅仅限于因孩子残疾而导致的额外抚养费用。所谓的额外费用，是指相对于一个非残障的正常人而言需要付出的额外生存成本；第四，仅赔偿怀孕费用。依该种赔偿方法，原告仅可以请求赔偿怀孕费用，至于抚养费用，则不予赔偿。[10]在以上4种赔偿范围的选择方法上，我们赞同第一种方法，即无损益相抵的全部赔偿。在本文开篇所引案例中，，因而是值得赞同的。

　　上述第三、四两种赔偿范围的选择方法，其共同点是将孩子的抚养费用排除在外。王泽鉴先生认为：“为适当限制医生的责任，鉴于养育子女费用及从子女获得利益（包括亲情及欢乐）之难于计算，并为维护家庭生活圆满，尊重子女的尊严，不将子女之出生视为损害，转嫁于第三人负担扶养费用，而否定扶养费赔偿请求权，亦难谓无相当理由。：“如果解除对孩子之照顾与抚养是自然权利又是其父母的基本义务（德国联邦基本法第6条Ⅱ第1项）这一原则，将导致大量的问题。此等解除不仅严重违反家庭法，而且可能导致年长的兄姐提出要求其父母少生弟妹的主张。”[12]我国有学者主张，应利用抚慰金的补充性功能，通过给予原告精神损害赔偿的方式替代抚养费用的给付。[13]笔者认为，不论是孩子的一般抚养费用还是因残疾而导致的额外抚养费用，在责任范围的因果关系上，都难谓与医师违反产前诊断义务的过失行为之间没有直接的因果关系。因此，笔者认为，孩子的抚养费用应届损害赔偿的范围，将其排除在外对父母而言是不公平的，对孩子的抚养成长而言也是不利的。

　　此外，根据我国《母婴保健法》第18条的规定，因孕妇罹患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的，经治医师应在产前诊断确诊的前提下，向夫妻双方予以说明并提出终止妊娠的医学意见。如果医师违反了上述产前诊断义务，导致孕妇身体健康受损或死亡的，还应就孕妇的人身损害予以赔偿。换言之，依我国现行法规定，赔偿义务主体不仅应就怀孕费用和抚养费用予以赔偿，还应赔偿孕妇自身的人身损害。

　　（二）损益相抵规则的适用问题

　　在上文提及的4种赔偿范围的选择方法中，第二种方法主张损益相抵后的全部赔偿原则，这在损害赔偿的法理上是站不住脚的。

　　在英美法上，主张损益相抵观点的理论基础是“利益超过理论”（overriding benefit theory）。该理论主张，即使承认原告因孩子的出生遭受了一定的损害，但原告因孩子的出生而获得的情感利益远远超过了其损害，因而原告的赔偿请求不能得到支持。 v. Garcia一案中，[14]多数意见法官对这一理论作了如下阐释：“在抚养孩子的过程中，父母所获得的精神满足和愉悦使得其所遭受的经济损失是值得的，这些无形利益是不能用金钱来衡量的。有谁能在孩子的一个微笑上贴上价格标签呢？又有谁能在父母因孩子取得的成就而感到的自豪上贴上价格标签呢？……本法庭并不试图对这些无形利益作出价值上的评估，而是不言自明地作出如下决定：公众情感认为，父母所获无形利益超过了其抚养和教育一个健康、正常孩子的经济损失。”该判决所针对的虽然是一个健康孩子的出生问题，[15]但父母即使抚养一个残疾出生的孩子，也同样会获得某种精神满足和愉悦，因此其所涵摄的适用范围当然也包括孩子残疾出生的情形。

　　“利益超过理论”的主要依据是侵权法上的“损益相抵理论”（offsetting theory），即在错误出生诉讼中，以原告父母所获情感利益与其所受损害两相抵消，并得出前者超过后者从而不给予侵权救济的结论。但是，这二者能否抵销呢？ v. Melchior一案判决中给出了明确的否定性回答。该案判决指出：“一个因受伤害而被迫退休的煤矿工人，不会因为其丧失了谋生能力可以每天坐在太阳底下读他喜欢读的报纸而得到较少的赔偿。同其道理，给予父母的损害赔偿也不会因他们将从孩子的出生中获得精神愉悦而被减少。”[16]换言之，父母所获情感利益与其所遭受的物质的和非物质的损失是性质上不同的两种利益，而性质不同的利益是不能适用损益相抵规则的，这是侵权法的一般原则。笔者完全赞同这一判决理由。应当说，父母所获情感利益与其所遭受的情感痛苦二者之间可以适用损益相抵规则，因孩子残疾出生所遭受的财产损失与因孩子残疾出生而获得的法定社会福利之间也可以适用损益相抵规则，因为这两组利益内部可得抵消的两种利益都属于同种性质的精神利益或财产利益，当然可以抵消；而两组利益之间的不同种类利益，因利益性质不同，即一种属精神利益另一种属财产利益，当然不得抵销。

　　注释: [1] 49N. J. 22,227A. 2d693 （1967）.

　　[2] （2003） 199 ALR 131:[2003] HCA38 （High Court of Australia, 2003）.

　　[3] Gerald B. Robertson, Civil Liability Arising from “Wrongful Birth” Following an Unsuccessful Sterilization Operation, American Journal of Law & Medicine, Vol. 4 No. 2 1978, p.153.

　　[4] ［意］毛罗?布萨尼、［美］弗农?瓦伦丁?帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第9页。

　　[5] ［德］克雷斯蒂安，冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2004年版，第707页。

　　[6] [1982]1 QB 1166（CA）.

　　[7] Dean Stretton, The Birth Torts: Damages for Wrongul Birth and Wrongful Life, Deakin Law Review, Volume 10 NO.12005,p.349.

　　[8] A. M. Duguet, Wrongful Life: The Recent French Cour De Cassation Decisions, European Journal of Health Law 9,2002, p.141，转引自张学军：《错误的生命之诉的法律适用》，载《法学研究》2005年第4期。

　　[9]沈成良等：《错误生产的法律问题探讨》，载《中国医院管理》2005年第6期。

　　[10] Dean Stretton, The Birth Torts: Damages for Wrongful Birth and Wrongful Life, Deakin Law Review, Volume 10 No.12005,p.322.

　　[11]王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第144页。

　　[12] ［德］克雷斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2004年版，第712页。

　　[13]龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第139页。

　　[14] 496 S. W. 2d 124 （Tex. Ct. Civ. App. 973）.

　　[15]在美国法上，错误出生包括两种情形，即非期待儿（unwanted children）的出生和非计划儿（unplanned children）的出生。前者指孩子残疾出生，后者指孩子健康出生。因此，在美国法上笼统地讲错误出生，并不区分已出生的孩子是健康的还是残疾的。

　　[16] （2003）199 ALR 131;[2003]HCA 38（High Court of Australia,2003）.

　　烟台大学·房绍坤 王洪平