医院丢失病灶标本应承担何种责任

　　一、案情

　　2002年11月7日原告耿某在被告（某医院）处进行体检时，被发现宫颈长有息肉，并初认为宫颈病变。2002年11月12日原告到被告处就医入院，并做leep宫颈锥切加宫颈息肉切除术，术后制作了宫颈病灶标本，以做病理检查。次日原告出院。之后原告接到被告在送标本过程中将其宫颈病灶标本丢失的通知。双方于2002年11月28日进行协商，被告愿采取“每3-6月复查宫颈涂片细胞学检查，观察期为2年，宫颈细胞学涂片复查费用由院方负责”的补救措施。2002年12月30日原告到北京市妇产医院进行新柏氏膜式超薄细胞检测（TCT），2003年1月6日检测结果为炎性，用去医疗费311.2元。2003年2月9日原告到中国医学科学院肿瘤医院就诊，医师注明“曾有宫颈炎及息肉切除史，来院进一步检查以排除病变”，同月24日在该院做阴道镜检查，显示为慢性宫颈炎，同时做颈管刮出物活检，27日诊断为急性及慢性宫颈及宫颈内膜炎，用去医疗费230元。2003年2月8日、2月17日和2月24日原告三次到北京大学第六医院就诊，诊断为抑郁状态，建议休息一周或两周，必要时住院治疗，用去医疗费451.5元。2003年2月8日至2月24日原告来往于住所和中国医学科学院肿瘤医院、北京大学第六医院乘坐出租车的费用共计767元。原告单位出具的证明称，原告的月工资为1794元，从2002年12月至2003年4月4日原告因病多次请假影响工作而减少收入2100元。

　　另查，据沈铿和郎景和主编的《妇科肿瘤面临的问题和挑战》第27页显示“宫颈锥切在诊断方面的指征为：…⑦细胞学、阴道镜和活检可疑浸润癌；⑧疑为子宫颈腺癌。只要有以上其一，都应做宫颈锥切进一步诊断”；第37页显示宫颈病变“系指在宫颈区域发生的各种病变，包括炎症、损伤、肿瘤（以及癌前病变）、畸形和子宫内膜异位症等”，第37页“宫颈癌前病变至发展成宫颈癌是一个较为长时间的过程，大约是10年”。双方对此书内容的真实性表示认可。

　　二、判决结果

　　本案原告到被告处就医入院，并做leep宫颈锥切加宫颈息肉切除术，双方之间存在真实的医疗服务关系。术后，被告制作了宫颈病灶标本，以待做进一步病理检查。之后被告在送标本做病理检查的过程中将该标本丢失。该丢失行为表明被告的医务人员在对原告的病灶标本进行保存和移送的过程中，没有尽到妥善保管义务，且在主观上存在疏忽大意。由于被告的上述医疗过错行为造成了原告在被告处应做的病理检查没有进行，进而使原告对自己是否存在其他病状无从知晓。尽管原告在事后在其他医院又进行了活检，但所依据的标本是被告术后的其它身体细胞，其检查结果无法和依据被告所丢失的最直接病灶标本做出的检查结果无法相比较。故被告的行为侵害了原告的生命、健康的知情权。同时原告因对自己的生命、健康的具体情况无从了解，经常焦虑、烦躁进而被诊断为抑郁症状，故被告的行为同时侵害了原告的精神健康权。依上所述，可以得知被告的医疗行为构成了医疗侵权，被告应对原告的损害予以赔偿。

　　对于病情监测的赔偿数额，因“宫颈癌前病变至发展成宫颈癌是一个较为长时间的过程，大约是10年”，由于现无从知道原告的具体病情，故应从最坏的结果考虑对其病情监测的年限，即以监测十年为宜，但无论原告的病情如何，究其根本原因是其自己身体自然发展所致，所以该监测10年的费用由双方共同承担，同时原告在诉讼请求中也要求由被告承担5年的监测费用，故本院予以支持；其具体数额为每次检查费和基本医药费272元，每年4次。对于进行治疗抑郁症状的赔偿数额，其每次数额依据已发生的三次治疗所须的平均费用为150元，其具体治疗次数因无法确定，考虑到今后双方解决此事的方便，本院对被告应于赔偿的治疗次数予以酌定，由被告一次性给付。同时对于上述监测和治疗所造成的误工费和交通费，本院将依据原告的月平均工资收入、合理奖金收入、合理监测和治疗时间及出行费用予以认定。另鉴于被告的行为已对原告的精神造成严重伤害，对其精神损害抚慰金本院依法予以支持，其具体数额本院予以酌定。综上，：一、被告某医院于本判决生效后十日内赔偿原告耿某从2002年12月起至2007年12月每年4次的病情监测费5452元、抑郁症状治疗费1500元、误工工资2460元、误工奖金4000、交通费600元及精神损害抚慰金5000元，共计19912元。二、驳回原告耿某的其他诉讼请求。

　　一审宣判后，原、被告均未提出上述。

　　三、案件评析

　　本案中存在以下两个问题需要讨论

　　（一）几种医疗过错行为的辨析

　　鉴于我国的相关法律对医疗过错行为的规定较为繁多，且不易区分，审判实践中掌握起来也比较混乱，所以在对本案进行定性之前有必要对相关概念进行辨析。

　　依据《民法通则》、《刑法》、《医疗事故，医疗过错行为依其主观状态的不同可以分为医疗过失行为和医疗故意行为，医疗过失行为依其主观状态的不同又可以分为重大医疗过失行为和一般医疗过失行为，其中重大医疗过失行为可分为医疗事故行为、须报告的重大医疗过失行为和普通重大医疗过失行为1，其中医疗事故行为又可分为医疗事故犯罪行为和普通医疗事故行为。它们的区别如下：

　　1、涵义：上述行为中，医疗事故犯罪行为和医疗事故行为的涵义在刑法第335条和条例第2条中有较明确的体现，即前者为医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为，后者为医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的行为。其余几种行为的涵义笔者以为，对于须报告的重大医疗过失行为依条例第14条，是指造成了条例第14条第二款规定的三种情形，应于12小时内向行为所在地卫生行政部门报告而经认定不构成医疗事故的医疗行为；对于普通重大医疗过失行为是指发生了医疗事故分级标准中的后果，而依条例第14条无须报告，且不构成医疗事故的医疗行为；对于普通医疗事故行为是指不构成医疗事故犯罪行为的医疗事故行为；对于一般医疗过失行为是指除了上述医疗过失行为之外的医疗过失行为；对于医疗故意行为，应是指医务人员利用医疗活动的便利，故意造成他人人身损害的行为。

　　2、主体：医疗事故犯罪行为和医疗故意行为的主体为医务人员，其他医疗过失行为的主体为医疗机构或医务人员。

　　3、主观过错：医疗故意行为的主观状态为故意，医疗过失行为的主观状态为过失，其中医疗事故犯罪行为的主观构成要件为重大过失。

　　4、性质：医疗事故犯罪行为是犯罪行为；医疗故意行为可以是犯罪行为也可以是一般违法行为，即如果造成患者轻伤以上的不同后果，可构成故意伤害罪、故意伤害致人重伤罪或故意杀人罪等，如果造成患者轻微伤以下的后果，便是一般违法行为。普通医疗事故行为、须报告的重大医疗行为、普通重大医疗过失行为及一般医疗行为均构成一般违法行为。

　　5、性质的认定程序：对于医疗故意行为中构成犯罪的行为和医疗事故犯罪行为须经过严格刑事诉讼程序方能予以认定。对于医疗故意行为中不构成犯罪的行为，、公安机关、卫生行政部门等可作出认定；对于医疗事故行为，依条例有两种认定途径，其一可以由卫生行政部门组织调查，予以判定；其二可以由医学会组织鉴定；除此之外，其他机构均不能直接认定医疗行为是否构成医疗事故，，，也不能根据案件事实直接认定诉争的医疗行为构成医疗事故。对于须报告的重大医疗行为，在其发生后由医疗机构报请卫生行政部门判定，不能判定的由医学会鉴定，。对于普通重大医疗事故行为和一般医疗过失行为，。

　　6、认定的条件：对于医疗故意行为中构成犯罪的行为和医疗事故犯罪行为，须符合刑法规定的各罪的法定构成要件。对于医疗故意行为中不构成犯罪的行为，须构成相关规定中的法定要件，主要是治安管理处罚条例等相关行政法规和规章中规定的要件；对于重大医疗过失行为包括医疗事故行为，须符合条例和标准所规定的法定后果，未达该后果而符合民事侵权相应要件的应为一般医疗过失行为。

　　7、法律后果：对于医疗故意行为中构成犯罪的行为和医疗事故犯罪行为，须承担刑事责任、行政责任、民事责任或内部纪律处分2.对于医疗故意行为中不构成犯罪的行为、普通医疗事故行为、须报告的重大医疗行为、普通重大医疗过失行为和一般医疗过失行为，须承担行政责任、民事责任或内部纪律处分。

　　（二）本案中医疗机构的责任认定

　　依据上述分析，笔者认为本案中被告在医疗活动中将原告的宫颈病灶标本丢失，该行为构成一般医疗过失行为，其理由为：依据民事侵权的责任要件，医疗行为欲构成一般医疗过失行为须同时满足医疗行为违反相关规定、医疗机构及其医务人员主观上存在过失、存在损害后果及医疗行为与损害后果之间存在因果关系四个条件。

　　1、本案被告是否存在违反相关规定的医疗行为

　　本案中被告对做原告做了leep宫颈锥切加宫颈息肉切除术，术后制作了宫颈病灶标本，以做病理检查，后被告在送标做病理检查的过程中将该标本丢失。该丢失行为本身便表明被告在医疗行为的进行过程当中，没有按照医院保存病灶标本操作要求对原告的病灶标本进行妥善保管，违反其相应的保管义务，故该丢失行为证明了被告的医疗行为违反了相关规定的要求。

　　2、被告及其医务人员是否存在过失

　　依照侵权法中违法推定过失的规则3，上述丢失行为同时表明，被告的医务人员在对原告的病灶标本进行保管和移送的过程中在主观上存在疏忽大意，对该病灶标本未尽到医务人员应尽的合理注意。故被告及其医务人员在医疗行为中存在主观上的过失。

　　3、是否存在损害后果

　　由于被告的上述过失违规医疗行为造成了原告在被告处应做的病理检查没有进行，进而使原告对自己是否存在其他病状无从知晓，尽管原告在事后在其他医院又进行了活检，但所依据的标本是被告术后的其它身体细胞，其检查结果无法和依据被告所丢失的最直接病灶标本做出的检查结果无法相比较。故被告的行为侵害了原告相关权利。此时有一个问题需要讨论，即本案中被告的行为侵害的是原告的何种权利？笔者认为应是生命、健康的知情权，其理由为：

　　第一，相关概念的辨析：身体权是指自然人对其肢体、器官和其他组织的支配权，健康权是指自然人以其器官乃至整体的功能利益为内容的人格权，二者密切相连，但前者保护的是肢体、器官和其他组织的完满，后者保护的是各个器官乃至整个身体的功能健全；生命权是指自然人以其性命维持和安全利益为内容的人格权；物权是权利人对物享有的排他性支配权，现代物权法中物是指能够支配的物质实体和自然力，其范围包括从人体上分离的物体；

　　第二，息肉及病灶标本的性质分析：（1）本案中被告丢失的病灶标本原是在原告体内由于原告自身生理机能的发展而生出的息肉，在从原告身体上切除之前应是原告身体权支配范围内的肌体，现基于原告的允诺，被告切除该息肉行为的违法性受到阻却，故该切除行为不构成对原告身体权的侵害。（2）在息肉从身体上被切除后，由于其与身体的分离，其性质便发生了变化，即此时该息肉已不是原告身体权支配范围内的肌体，而是原告所有权所支配的标的，原告对其可以合法的利用，包括将其用作病理分析的标本。（3）对于该息肉而言，通过对其进行病理分析作出良性或恶性的判断，原告可以知晓自己的身体功能出于什么状态、该状态是否危及其生命及危及的程度，所以其是原告生命和健康的信息载体。现原告基于该息肉蕴涵有了解自己生命、健康的信息，并基于对被告拥有该信息的分析判断能力的信任，对被告作出允诺，允许被告将该息肉制作成病灶标本以便进行病理分析，由于该息肉被用为上述用途，其性质进一步发生变化，即此时被制作成标本的息肉既是原告所有权支配的标的，同时鉴于其是原告借以了解该自己生命健康的信息载体，原告享有依靠该载体获取其生命、健康信息的知情权。实际上从该息肉的生出起，其便是原告生命健康的信息载体，原告便享有通过它了解自己生命健康的知情权，只是其外化和突显是在原告允诺被告将其作成病灶标本时。

　　第三，本案权利的选择：鉴于该病灶标本是原告双重权利的标的物，依原告诉讼请求的内容和对原告给予充分保护的考虑，本案将原告对自己生命健康的知情权作为被告侵害的客体。

　　在这里还有一点需要说明的是，由于生命健康的知情权的概念在我国的法规中没有明确提出，此处便涉及一个学理上争论的话题，即侵权法的保护对象仅指权利亦或还包括权利之外的私法上的利益4.对此问题，《法国民法典》第1382条只对侵权行为的静态后果-损害作出了规定，而对损害对象未设明文。但这是一条包容量极大且富有弹性的高度的抽象性条款，在法国法看来，不管在什么条件下发生的任何行为，只要有过错、损害及因果关系，就须承担民事责任。所以在法国不仅侵犯法律明文规定的权利的行为构成侵权行为，就是侵犯利益的行为也构成侵权行为，且一视同仁地适用该1382条的规定。《德国民法典》第823条及826条从损害对象的角度界定侵权行为，对第823条第一项绝对权的保护，只要行为人有过失就予适用，没有其他特别要求，但对第823条所保护的绝对权以外的权利和利益，除过失外，还要求作为损害对象的权利或利益尚有民刑法以外的保护法规特别保护时，行为人方负责任；对第826条所保护的不受第823条保护的权利或利益，行为人除故意外，尚须其行为的方法经判断为“背于善良风俗”时，行为人方受责任。所以德国法的损害对象包括权利和利益，但对利益的保护规定了一系列限制，从而未能与权利适用同一标准。近年来将侵权对象及于私法上的一切权利已成了立法例上的普遍倾向，而且对法定和非法定的权利均不分轩轾地适用同一标准，不对后者设定其他特别的限制条件。5另在我国的审判实践当中如此操作也已是司空见惯。所以笔者在此亦建议在正起草的民法典的侵权行为法部分，对此问题可仿法国例，以更好地保护民事主体的合法权益。

　　除了上述生命、健康的知情权外，原告因对自己的生命、健康的具体情况无从了解，焦虑而被诊断得抑郁症状，所以被告的行为同时造成了原告的精神健康权受损。

　　4、被告的医疗行为与原告的人身损害是否存在因果关系

　　通过上面的论述可以得知原告生命、健康的知情权与精神健康权系因被告的过失违规医疗行为引起得，二者存在因果关系。

　　依上所述，可以得知被告的医疗行为构成了一般医疗过失行为，被告应对原告损害予以赔偿。需要指出的是，上述四个要件同时也是医疗事故的认定要件，为何此处不认定为医疗事故？其原因有二：其一，依条例第4条医疗事故分为四级，，而上述辩析表明，对于造成条例和标准中没有涉及的损害的行为应认定为一般医疗过失行为；其二，医疗事故的认定须由卫生行政机关判定或医学会鉴定，而本案中并没有上述认定，当事人也没有在庭审提出申请鉴定，。

　　（三）关于本案精神损害抚慰金的支持

，：其一是加害行为侵犯了该解释所列举的各种权利或相关情形所保护的权利；其二是加害行为导致了受害人的精神损害，并造成严重后果。依上所述，被告的行为侵害了原告生命健康的知情权，而该权利在上述解释中并没有明确列出，此时是否应予以支持原告诉请的精神损害抚慰金？笔者认为应予以支持，其理由为：

　　第一，该权利会给原告带来直接的精神利益，具有显著的人身性。这种精神利益在于，该权利的行使可以使原告明确自己的生命和健康状况，进而采取有效的措施以更好地延续自己的生命和维护自己的健康，而不必因为对自己生命和健康状况的无知而不知所措。所以它虽然不是生命权和健康权，但它是更好地行使生命权和健康权的一个前提，是围绕生命权和健康权而存在的专属于原告的人身性权利。对它的侵害势必会给原告带来茫然、忧愁、焦虑和烦躁，给原告造成精神上的损害。我们不能紧扣该解释，而对这明显精神损害熟视无睹，况该权利与生命权和健康权具有如此紧密的联系，使我们不能将二者分开。

　　第二，原告在该知情权受侵后，其精神痛苦的表现和程度在医院的诊断证明里已得到了证实。对于是否构成“严重”，唯能依法官的内心判断与确信，本案中法官作出了构成的认定。

　　另外，即便对于上述认定存在争议，那么可否依被告的行为侵害了原告的精神健康权而支持精神损害抚慰金？笔者认为答案是肯定的，其理由为：

　　第一，该解释第一条规定自然人因健康权遭受非法侵害，，。心理健康作为人的健康一部分是应有之意，且现代社会心理健康作为健康的内容之一不仅为医学所认可，而且在人生活中的地位愈现突出。在法律上学者们也认识到这一点，将健康权中健康一词的含义概括为“不限于器质健康，而且包括功能健康；不限于生理健康，而且包括心理健康”6，所以健康权的内容也包括心理健康所对应的精神健康权7.

　　第二，原告因被告丢失病灶标本而在精神健康方面被诊断为抑郁症状的事实，不仅表明原告因被告的行为所产生了心理疾患，即精神健康权受到了侵害，而且表明原告在精神健康权受损的同时，其所伴随承受的精神痛苦，即精神损害。8

　　注释：

　　1 笔者认为，医疗事故行为属于重大医疗过失行为中在后果上较严重的部分，那么所有可能构成医疗事故各种后果的情形均应构成重大医疗过失行为，而条例第14条所规定的重大医疗过失行为情形，并未穷尽构成医疗事故的各种后果，故将在尊重该14条的前提下，将存在了医疗事故的后果而未被该14条囊括的部分分离出来，作为重大医疗过失行为的单独一类，作出上述分类。

　　2 需要指出的是由于医疗事故犯罪行为的犯罪主体是医务人员，承担刑罚的责任主体也是医务人员，但此时医疗机构依民法相关理论亦应承担相应民事责任。

　　3 见笔者拙文《绝育术后再孕的损失应由何方负责》。

　　4 对注5文中采用权利之外的私法上的利益一词，笔者在判决及本文中均将对原告对病灶标本所享有的权利之外的私法上的利益称为生命健康的知情权，直接以权利称呼，基于如下理由：在行文当中为了区别，将法律明文列举的利益称为权利，将权利之外受法律保护的利益称为权利之外的利益，无可厚非；但既然后者亦是法律所保护的利益，其亦符合“权利=利益+法律之力”的条件，为何不亦采“权利”称呼之。尤其在法律规范和法律文书中如果对两者加以区分称呼，似有对后者歧视之嫌。所以本文采权利一词称呼，在法律文书中直称为生命健康的知情权。

　　5 见王利明主编的《侵权行为篇 亲属继承篇》之孔祥俊文《侵权损害对象的界定》。

　　6 张俊浩主编《民法学原理》中国政法大学出版社出版，1991年版，第145页。

　　7 当然此处使用精神健康权还是心理健康权，有待考究。

　　8 精神健康损害和精神损害是有区别的，前者是指对自然人的心理功能健康的损害，表现为脑神经活动的正常有序遭到破坏；后者是指对人的生命、身体、健康等人格利益的侵害，导致受害人精神活动出现障碍，或使人产生疼痛的感觉，或使人产生烦恼、愤怒、焦虑、沮丧、悲伤、忧郁、绝望等不良情绪，即精神痛苦。当然二者在表现形式等方面亦有相同之处，此处不再赘述。