产前筛查失误的损害赔偿责任分析（二）

　　2、婴儿父亲的权利

　　因男性无怀孕可能，故选择堕胎权是女性的专属权利。但如前文所述，选择堕胎权实质是一种隐私权。妻子是否怀孕生子，应属于婚姻关系中夫妻双方共同商议之事，会直接或间接影响配偶的人生规划，必须负担法律上、道德上的保护教育子女等责任，若产检医生失误致妇女生下不健全小孩，侵害的是父母接受亲子关系的利益，属于夫妻二人受保护的个人利益。婴儿父亲因医生产前筛查失误，缺陷婴儿的出生影响其人生、家庭规划，配偶亦享有隐私权和拒绝接受亲子关系的利益受到损害。

　　3、婴儿的权利

　　胎儿无法选择自己的身体，“自己生而为完整的、健康的人之权利”也是误将母亲的权利当作胎儿的权利，而且也过于拟制。婴儿自受孕自始即患残障，非因医生过失所引起，过失医疗行为与婴儿残障之间无因果关系存在。在我国民法体系下，在不当出生之诉中，侵权需要有权利受损，而婴儿无要求生命不被出生之权利。因此，婴儿不享有损害赔偿请求权。

　　（二）损害的事实

　　现代侵权法要求侵权行为成立的前提条件是发生现实的损害，侵权行为损害赔偿以实际损害作为构成要件，有损害才可能有赔偿，如果无损害，则无赔偿。所谓损害事实，是指一定的行为致使对方主体的人身权利、财产权利以及其它权益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。其构成要件包括：1、损害是侵害合法民事权益，对受害人人身或者财产产生不利的后果。这种不利性表现为财产的减少、利益的丧失、精神疼痛或者痛苦。[7]2、这种损害后果在法律上具有救济的可能与必要。这里需要强调损害的可补救性，并不是说损害必须是可以用金钱计算的。既然损害是对权利和权益的损害，就不应该限于能够计量的损害。3、损害的后果应当具有客观真实性和确定性。损害事实由两个因素构成：权利被侵害；权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。这两个要素缺一不可。[8]

　　对于不当出生的纠纷，从表面上看，医院本没有造成残疾儿母亲的任何不利后果。但深思一下，便会发现正是由于医师未尽到自己的注意义务，先天残疾儿的父母才不得不承受巨大的物质负担和精神压力去抚养孩子。虽然残疾儿和正常人的生命价值是相同的，但是，不可否认，父母在抚养残疾儿时要比抚养完全健康婴儿花费更多的心血和金钱。这种损害是客观存在的，并可以用一定的金钱予以计量和赔偿的。“不当出生”的损害事实是残疾儿的出生，以及由于残疾儿的出生给其父母带来财产上的损失和精神上的负担。从这个角度来说，残疾儿的出生是一种损害而不是一种价值实现。

　　（三）过错的认定

　　我国学者一般认为医疗者注意义务来源于医疗合同的约定和法律法规的规定，而合同的约定也是必须符合法律的规定，对这些注意义务的违反，都将构成过错，都可成为医疗者承担法律责任的依据。

　　法律衡量医疗者注意义务的标准是根据医疗者从事较高专业性、技术性活动的因素，即按照专业技术人员通常应具有的更高的注意标准，即专业标准。而且，基于对这种职业的高度技术性、专门性的信赖，不能赋予医生等专家很大的自由裁量权。也正是因为这样的一种信赖与被信赖的关系，大陆法系和英美法系在确定医疗者注意义务的性质与程度时，一般都认为，如果没有当事人的相反的约定及法律的相关规定，医疗者注意义务就是指在符合具有一般医疗专业水准的基准下，医疗者在同一情况下所应具备的注意标准。也就是说，这种形式的注意义务，须由法律的具体规定，但又不能脱离一定的习惯、常理。如果医疗者未违反法律明文规定，却违反了特定职业、业务所要求的特定的操作惯例，也属于违反注意义务，亦构成过错。

　　鉴于医疗行为本身的有限性、不确定性，有些疾病因受限于当时医疗科技水平，或者医疗设备的极限、患者体质，根据无从发现，或纵使发现却为时已晚，于此时就不能苛责于医疗提供者，否则由其承担此类风险将造成极度不公平。因此，本文对于产前筛查的医疗纠纷，只限于符合现今医疗科技水平时，医生本应可检测出来胎儿有无异常、有无残缺，却未筛查出，此类过失才加以归责。

　　（四）因果关系的判断

　　在不当出生之诉中，正确判断因果关系的难点在于，夫妻是否需要在法庭上证明自己若知悉胎儿异常一定会选择堕胎。因为当婴儿出生，与父母长期生活，彼此产生感情，在审判庭上很难说出当初若知悉胎儿有残缺一定会选择堕胎的话语。事实上，在审判时这样的询问也是毫无意义的。为此，我们应假设妇女作产前筛查目的在于避免生下不健全婴儿，若知悉胎儿不健全一定会采取堕胎，却因医疗过失而丧失选择堕胎之机会。

　　因果关系正确理解应为医生的产检失误，导致怀孕妇女本可终止怀孕机会的丧失，即医生过失与父母的选择机会丧失间存在相当因果关系。“相当因果关系”即“如无此行为，虽必不生此种损害，有此行为，通常即足生此种损害者，为有相当因果关系”。[9]综观各国的司法实践，考虑医患关系之间地位、诉讼资源、公共政策等因素，依照价值判断和自由心证，此类案件的因果关系的判断宜采取宽松标准。

　　关于举证责任的分配上，美国在处理不当出生案件时，父母必须证明医生的行为或违规情况违反了已被某个授予资格的组织或专业机构（例如，美国妇产科医生协会）所认定的医疗注意标准，并且在审判时由医学专家证明。[10]即由原告举证被告的过失。但是，笔者认为，在我国对不当出生中因果关系的认定与医疗过失的认定应当采取举证责任倒置的方法，即由医生或医疗机构举证证明医疗行为没有过失，或医疗行为与损害事实之间不具有因果关系。如果医生或医疗机构不能举证，则医疗机构要承担举证不能的法律后果。其原因在于：第一，有关产前筛查医疗过失案的证据材料（原始病历、筛查化验单、B超报告等）是由医院控制的，胎儿父母很难取证；第二，胎儿父母不具备有关遗传学和产前诊断医学专业知识，很难证明医生在诊断过程中是否存在过失以及存在哪些过失。因此，从保护受害者和公平的角度看，由医生和医疗机构举证更为合理。这也符合了我国《民事诉讼证据若干规定》中的有关规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担责任。”

　　四、损害赔偿的确定

　　先天缺陷儿的出生，无论对婴儿还是对父母都是一种巨大的损害。如果不给予其一定的救济显然是不公平的。因此先天缺陷儿家庭的损害通过侵权民事责任的制度安排应由该医生或医院来承担，将受害者的损失转移到加害人那里，如此就不会得出损失难以计算而否定被告责任承担的结论了。技术上的难题不能成为非正义结论产生的正当理由。[11]

　　（一）确定损害赔偿的基础问题

　　1、主张权利的主体

　　（1）婴儿父母是主张权利的主体

　　在侵权责任中，由于医师违反产前筛查应负的注意义务，导致原告应该享有的知情权受到了损害，丧失了终止怀孕的机会，母亲作为权利直接受到侵害的主体，享有损害赔偿的请求权。残疾儿的父亲毫无疑问地享有损害赔偿的请求权，因为残疾儿的父母共同承担着抚养残疾儿的费用，同样遭受着精神上的痛苦和打击。

　　（2）婴儿不能作为主张权利的主体

　　产前筛查损害赔偿纠纷中，受到损害的看起来为父亲、母亲和婴儿，但依照受有损害前提需有权利受损的要求来看，则只有父母的隐私权受到侵害，婴儿并无所谓享有不被出生之权利，任何人都无权决定自己之不出生。也就是说，一个人被孕育或者堕胎这一事实，不能对那个人构成一个诉因。因此，即使婴儿可能是此类纠纷中实际上最饱受精神、肉体折磨之人，但亦无法给予赔偿。

　　2、“重大残疾”或是“重大缺陷”的认定

　　什么才是父母认为的“重大残疾”或是“重大缺陷”呢？？例如对于唇裂，有的父母认为是不可接受的缺陷，而有的父母则认为是可以接受的缺陷。笔者认为，重大残疾或是重大缺陷不应以出生后的婴儿实际应达到一种什么的健康状况为标准，而应以医院或是医师当时的医疗水平、医疗设备、认知能力能够筛查出来的异于完全健康婴儿的区别作为标准。如有的疾病是非常严重的，但在胎儿期通过现有的技术无法筛查发现，则不能认为是不当出生之诉中的“严重缺陷”。医生应当履行高度的注意义务，将能够筛查出来的异常及可能性告知胎儿父母，并提出相关医学建议，是否堕胎则是由父母自己决定。

　　3、赔偿的范围与方式

　　（1）赔偿的范围

　　在产前筛查失误的损害赔偿范围区分为医疗费用、护理费用、特殊教育费用、抚养费用等财产上的损害和精神损害赔偿等非财产上的损害。各国通常予以承认而不存在争议的赔偿费用包括：缺陷儿的特殊医疗费、护理费用、特殊教育费用等，但是在抚养费、精神损害赔偿费用上存在较大的争议。对此，本文将在下文中作阐述。

　　关于损害赔偿范围，除法律另有规定或合同另有约定外，应以填补受害人所受损害及所失利益为限。在产前筛查失误造成的损害赔偿中，如果从时间上予以分割，相关费用有一部分怀孕妇女已经有所支出，诸如其本身的医疗费用、安胎、产检、生产的费用；诉讼时已经对不健全婴儿支出的费用等，属于过去既已发生的损害，受害人可以请求赔偿。关于婴儿未来的相关费用问题，要符合“损害的确定性”标准，即已出生的不健全婴儿，可预见的未来的抚养费用、教育、护理等相关费用，受害人也可请求赔偿。