论死亡赔偿的立法选择（上）

　　内容提要: 在伤害致死的案件中，受害人有直接受害人和间接受害人，损害有财产损害和非财产损害。直接受害人的损害可分为身体丧失的损害和生命丧失的损害，生命丧失本身就是一种最大的损害。有损害就应有赔偿，死亡赔偿金是对生命丧失损害进行的赔偿，它与伤害致死的精神损害赔偿、被扶养人生活费的赔偿是各自独立的赔偿项目，在侵权责任法的立法中应将它们并行规定，而不是相互排斥。

:“受害人死亡或者残疾的，被扶养人有权请求侵权人赔偿生活费，但侵权人已支付死亡赔偿金或残疾赔偿金的除外。”这一设计昭示了侵权法理论上的两个重大的问题:一是死亡赔偿金与残疾赔偿金在性质上是相同的;二是死亡赔偿金、残疾赔偿金与被扶养人的扶养费是相互排斥的。之所以这样设计的原因，是由于理论界普遍认为，同时规定死亡赔偿金和被扶养人的扶养费，受害人的近亲属有重复受偿之嫌[1].果真如此吗?笔者不敢赞同这种观点，也想谈点个人的看法，就教于学界方家。

　　至于死亡赔偿金与残疾赔偿金，二者的性质显然是不同的。死亡赔偿金到底是赔给死者的近亲属还是赔给死者而由其近亲属继受，学界有争议。因为死者近亲属往往也是死者要扶养的对象，所以可能发生死者近亲属就死亡赔偿金和被扶养人生活费重复受偿的问题。但是，残疾赔偿金是赔给受害人自己，这一点是毫无争议的，残疾赔偿金并不是用来支付被抚养人生活费的。因此，残疾赔偿金与被抚养人生活费是并行不悖的，将死亡赔偿金与残疾赔偿金视为同质而在一个条文中规定的不妥殊为明显，在此不作论述。

　　伤害他人致死，致害人应承担损害赔偿的责任，这是各国法律的普遍规定，我国的法律也不例外。伤害致死的赔偿类型，有学者作了非常精辟的概括，将其归结为三大类:“相关财产损失之赔偿、精神损害赔偿、被扶养人生活费与死亡赔偿金赔偿。”[2]对于“相关财产损失之赔偿”，理论界基本已有共识。而对于死亡赔偿金，则总是与精神损害赔偿、被扶养人生活费交织在一起，成为困扰立法的一个理论羁绊。要坚持侵权责任法立法中对这一问题规定的科学性，就要厘清它们之间的关系。

　　一、死亡赔偿金的立法规定

　　人身损害赔偿的最早立法应是从1987年1月1日生效的《民法通则》开始的，《民法通则》虽然没有直接规定死亡赔偿金，但其在第119条关于死亡赔偿的赔偿项目中规定了要赔偿“死者生前扶养的人必要的生活费”，如果将被扶养人生活费等同于死亡赔偿金，则该条规定也涉及了死亡赔偿金的内容，可以说是我国死亡赔偿金制度的雏形。另一方面也可以看出，《民法通则》的这一规定也为日后理论界的认识留下了争论的源泉。

交通事故处理办法》，其在第36条关于赔偿项目的规定中，第一次提到了“死亡补偿费”，并在第37条第八项中具体规定了死亡补偿费的计算标准:“死亡补偿费:按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年。对不满十六周岁的，年龄每小一岁减少一年;对七十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年。”1993年9月1日生效的《产品质量法》规定为“死亡赔偿金”，首次在立法层面上使用了死亡赔偿金的概念。此后的立法或司法解释均逐渐接受了死亡赔偿金的概念，只是在使用时表述有些细微的差别。如《消费者权益保护法》第42条使用“死亡赔偿金”，《国家赔偿法》第27条使用“死亡赔偿金”，，《工伤保险条例》第37条使用的是“工亡补助金”等等，不一而足。

，该解释第9条规定:“精神损害抚慰金包括以下方式: （1）致人残废的，为残废赔偿金;（2）致人死亡的，为死亡赔偿金; （3）其他损害情形的精神抚慰金。”该条将死亡赔偿金的性质解释为精神损害抚慰金，给此后的立法和司法解释对死亡赔偿金认识的混乱埋下了根源。2003年颁布、。，但在第31条中又将第29条规定的死亡赔偿金视为一种物质损害赔偿金，而财产损害赔偿金与精神损害赔偿金的不同是至为明显的。后一司法解释摒弃了前一司法解释将死亡赔偿金和精神损害赔偿金合而为一的概括主义，而采取各自独立的分别主义，是基于对死亡赔偿金和精神损害赔偿金关系的重新认识:死亡赔偿金是对死者收入减少或丧失的补偿，由受害人的继承人请求;精神损害赔偿金是对死者近亲属的精神损害的抚慰，该请求权是近亲属基于自身遭受侵害所享有的权利。虽然因为第18条的规定让这种分离貌似不彻底，而且还带来了混乱和困惑，但从解释中其他条款有关二者的性质、请求权主体范围、计算方法等规定可以断定，第18条的“适用”主要是指精神损害赔偿金的确认和数额计算的“适用”。

　　关于死亡赔偿金与被扶养人生活费的赔偿，自死亡赔偿金概念提出之后，我国现行立法和司法上的规定可以说是一贯的，即死亡赔偿金与被抚养人生活费并存于条文中。首先，在法律法规层面上，《道路交通事故处理办法》第36条规定的赔偿项目就同时包括“死亡补偿费、被扶养人生活费”;《国家赔偿法》第27条第三项规定:“造成死亡的，应当支付死亡赔偿金”，“对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费”;《产品质量法》第44条规定:“造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用”;《消费者权益保护法》第42条规定:“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用”。其次，在司法层面上，。比如，，:“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”

　　从这些法律法规和司法解释的规定上，可以将我国的死亡赔偿金制度归纳为以下几个方面的内容:

　　（1）死亡赔偿金是伤害致死的损害赔偿中独立的赔偿项目。就伤害致死发生的赔偿项目，基本固定为四大方面:因伤害致死引起的直接财产损失（医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、丧葬费等）;被扶养人生活费;死亡赔偿金以及精神损害赔偿。在多数情况下，被扶养人生活费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿的关系逐步清晰，成为分别独立的损害赔偿项目[3].这一点，在侵权责任法（草案）第二稿的规定中也可得到了印证[4]

　　（2）通常所说的死亡赔偿金存在广义与狭义的区别。所谓广义的死亡赔偿金，是指受害人死亡时，加害人应赔偿的全部项目金额的总称，包括误工费、护理费、交通费、住宿费、伙食补助及营养费、受扶养人的必要生活费、丧葬费、医疗费以及死亡赔偿金等。这种概括的死亡赔偿金严格说应该称为“死亡赔偿”，因为其中各个项目的赔偿计算、请求权基础以及性质等并不具有共通性，它并不是一项独立赔偿项目，而是在民事主体的生命权受到不法侵害时，赔偿权利人要求赔偿义务人以财产赔偿等方法对生命权的丧失和受害人及其近亲属的相关损失进行救济的一种法律制度。狭义的死亡赔偿金则是指作为独立赔偿项目的单纯的死亡赔偿金，是指自然人的生命权受到不法侵害，对受害人的生命丧失所给予的一定数额的金钱。

　　（3）死亡赔偿金往往是由加害人向受害人的近亲属支付的，被扶养人的生活费则直接由受害人的被抚养人主张。

　　深入到死亡赔偿金制度内容的具体规定中，我们却不难看出，这些现行规定存在着以下几个无法解释的矛盾。

　　1．生命丧失无损害

　　这个矛盾存在于现行规定的自然逻辑之中，这就是:对人身伤害的程度越高，给受害人造成的损害越小，当伤害的程度最高———生命丧失时，对于丧失生命的受害人却没有任何损害。因为按照现行法律的规定，伤害致残独有的赔偿项目就有:残疾器具费、后续治疗费、伤残护理费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等;而伤害致死的赔偿项目却只有:丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人的扶养费、精神损害赔偿金。将死亡赔偿金、被扶养人的扶养费、精神损害赔偿金与伤害致残的类似项目残疾赔偿金、被扶养人的扶养费、精神损害赔偿金分别对应而视为相同，则伤害致死的独有赔偿项目———丧葬费无论如何也无法与伤害致残的残疾器具费、后续治疗费、伤残护理费相比了。更何况，理论上在解释伤害致死的赔偿项目时，一致认为不是赔偿死者的损害，而是赔偿死者生存亲属的损害[5].这就充分说明，在伤害致死中，死者是没有损害的，或致少可以说，死者的损害是不在赔偿之列的。这就是民间存在的交通事故中“撞伤不如撞死”的法律来源。

　　2.死亡赔偿额多变

，“同命不同价”的争论就此起彼伏，甚是激烈。这里的“同命不同价”是指死亡赔偿金的城乡差别，，这种差别如果排除“城镇居民人均可支配收入”与“农村居民人均纯收入”标准的异质性，我们认为是科学合理的，在此不做专门的论述。我们这里所提出的矛盾也可以看成“同命不同价”，即同一个死亡事实，可以因死者不同的亲属关系而赔偿数额相差巨大。现行规定中的被扶养人的生活费是死亡赔偿的一个重要的赔偿项目，《民法通则》第119条规定“死者生前扶养的人必要的生活费”之后，其他法律法规和司法解释均有类似项目的规定。按照这一规定的内容，死者生前如果没有被扶养人，则这个项目就不用赔偿;如果死者生前扶养的人很多，其赔偿的数额就大。，在其第28条中规定“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”，实际上就是只赔偿一个被扶养人的生活费，不管实际扶养人有几个。但这样规定表面上看是公平了，实际上却违反了这一赔偿项目设立的初衷，在实践中也是没有办法实行的。如果像《侵权责任法（草案）》第二稿中的设计，在死者没有被扶养人的情况下，死亡赔偿额就等于零了。

　　二、死亡损害的表现

　　死亡损害赔偿制度构建的核心问题有三个:赔什么、赔给谁、怎么赔。这三个问题的解决都离不开一个基本的事实:侵害他人致死的， ，给受害人造成什么损害。按照损害赔偿的基本原则，无损害即无赔偿，“赔什么”首先要弄清楚的是死亡损害有哪些。伤害他人致死，如果没有损害，就没有什么可赔了。在侵权行为的自然逻辑中，有行为就有损害[6]，在伤害致死的案件中，受害人死亡本身就是一种最大的损害。但并不是所有损害都能得到赔偿，作为社会的一员，人们为了维护社会的正常秩序而需容忍某些损害的发生，这类损害就不能要求赔偿;有些损害虽然是客观存在的，但限于社会发展程度下的人类认知水平，没有办法进行衡量，这类损害的赔偿需进行政策衡量，这是损害赔偿制度中的可赔偿性要解决的问题。谁受到损害就赔给谁，这是损害赔偿制度中的常识，似乎不存在争论，但在死亡赔偿中，因最大的受害人已经死亡，死亡赔偿金往往最终是由其近亲属实际承受，这就存在着死亡赔偿金到底是赔给谁的问题了，也就是说死者近亲属对于死亡赔偿金的主张到底是基于继受的权利还是固有的权利?至于怎么赔，解决的是赔偿方式和计算标准的问题。理论上对和死亡赔偿金性质有关的种种争论，实际上均源于对死亡损害认识的不求甚解。

　　死亡损害是指侵权行为致使他人生命丧失造成的损害。自然人死亡就是生命的丧失，从这个意义上来说，死亡是对自然人生命权侵害的直接结果。但是，生命是以人的身体作为承载体、以身体健康为存续条件的，生命的丧失首先受到直接侵害的是身体，只有对身体的侵害达到一定程度时，生命才会丧失。因此，生命权与身体健康权是紧密联系难以分开的，正因为如此，《民法通则》第98条就把这两种权利直接规定为“生命健康权”而没有加以区分。当然，从理论上来看，身体健康权与生命权还是可以分开的:对身体健康权的侵害不一定导致生命的丧失，因而不一定同时侵害生命权;但对生命权的侵害肯定侵害了身体健康权。如果把生命权看成是维护主体自身存在的权利[7]的话，其权利内容就是生命的不被剥夺，这样，对生命权的侵害就是造成人的生命的丧失。身体健康权的设立目的就是阻止生命的丧失，维护生命存在的基础。生命一旦丧失，生命存在的基础自然也不存在了。从这个层面来说，死亡损害对死者而言，就包括生命丧失的损害和身体丧失的损害。现行法律关于死亡赔偿的规定实际上只对身体丧失的损害进行赔偿，对生命丧失的损害被遗漏了。此外，死亡除了给死者本人造成损害，也会间接地造成与死者有着亲属关系或者抚养关系的其他人一定的财产损害及非财产损害，包括因为亲人的生离死别而产生的心理上的痛苦以及抚养费丧失的财产损害等。所以在死亡后果发生时，不仅存在直接受害人，还存在着间接受害人。直接受害人就是生命权受侵害的死者，间接受害人是与死者存在经济上的牵连和情感上的依赖的死者的近亲属。直接受害人和间接受害人的损害均包括财产损害和非财产损害。

　　（一）直接受害人的损害

　　1.身体丧失的损害身体丧失既是对生命权侵害的结果，也是对身体健康权侵害的最严重的后果。因故意或过失不法侵害他人身体的，受害人当场死亡的有之，但通常情况下，侵害行为与死亡之间多有一段时间距离。在此期间，受害人就其身体健康所受的损害既有财产损害也有非财产损害。

　　财产损害主要是医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、伙食补助及营养费等等。这些费用其实是受害人生前为阻止死亡而花费的，一旦死亡就没有必要再支出了。对于这类损害，只要是为了阻止生命的丧失而发生的合理费用均应包括，认识起来相对容易。这些费用与生命结束前的“生者”相关联，而与“死者”本身无关，其赔偿请求权依据便是受害人的身体健康权受损而非生命权受损。同时，它可以是死者生前的自己支出，也可以是他人代为支出，在制度设计上，因为受害人已经死亡而无法自己主张权利，可以由其近亲属代为请求，或者由代为垫付以上费用的实际支出者直接向侵权人索赔，但对这些财产损害的赔偿请求基础并不由此发生变化。

　　关于非财产损害。在瞬间死亡的侵权行为中，无论是心理上或是生理上，受害人均感受不到痛苦，这种情况下对于死者来说，不存在非财产损害。在非即时死亡的侵权行为中，受害人不仅有生理上的痛苦，也有心理上的痛苦。生理上的痛苦就是对身体伤害带来的痛苦，痛苦的程度会因伤的方式、部位的不同而不同，也会因阻止生命丧失的时间长短而不同，它是受害人非财产损害的一种表现。心理上的痛苦是指受害人因身体伤害而产生的对生命的留恋、丧失生命的恐惧等情形，它也是受害人的非财产损害的表现，会因受害人的个体情况而有不同的痛苦程度，但在量上来说是无法区分出个体的不同的。对这种非财产损害的赔偿与间接受害人的抚慰金赔偿应该是性质不同的。后者是基于近亲属自己的损害，救济的是近亲属因为亲人不幸罹难而痛苦的精神利益损害，属于间接受害人自己固有的赔偿请求权，请求权的基础是间接受害人的身份权益因侵权行为受损害;而前者是由受害人自己享有的，得否由其近亲属继承，立法和学说上有由否认到肯认的变化[8].

　　2.生命丧失的损害

　　对于死者本人来说，生命的丧失本身就是一种损害，这是不可否认的事实。只是遭受损害的主体已经死亡，无法自己对这种损害寻求救济而已。理论上否认这种损害的存在的，多以受害人主体资格丧失为理由。“盖以被害人既已死亡，权利能力因而消灭，就其死亡，应无请求损害赔偿的余地”[9]，进而推论出，因死亡本身不具有可赔偿性，当然也就无所谓死亡到底是一种财产损害还是一种非财产损害了，直至最终忽略了这种损害本身的存在。

　　事实上，只要我们静下心来想一下，生命丧失的损害还是可以把握的，或者说，我们固然无法穷尽生命丧失的全部内容，但却可以逐步去把握其中的某一部分，直到大部、绝大部分的内容。人的生命固然是无价的，但这种无价应是非常尊贵的无价，绝不是不值钱的无价。按照理论通说的“无请求损害赔偿的余地”，生命的丧失本身得不到任何的赔偿，对生命权的民事救济的结果显现的客观事实就是:尊贵无价的生命就成为没有任何价值的“无价”了，这对任何时代的人来说，都是难以接受的理论。正如精神损害赔偿制度的创立初期，反对设立这一制度的最冠冕堂皇的理由就是“名誉是无价的，不能用金钱来衡量”，精神损害赔偿就是对人格的商品化，等等。但精神损害赔偿制度确立之后，也没见人们的人格下降了多少。

　　用世俗的眼光来看，生命的价值体现在生命的产生、生命的存续、生命的消亡之上。生命的产生通常情况下是自然的，但现代科技的发展为我们认识生命的产生提供了反推其价值的路径:对于一对不育的夫妇来说，千辛万苦孕育了一个生命，花费了巨额的费用，出生之后不满一岁就被不法行为人给害死了，用现代文明人所设计的文明的法律制度来分析，那叫丧失了民事主体的资格，死亡的幼儿已经不是主体了，因此没有任何可供赔偿的损害!而这对夫妇所花费的巨额费用虽然丧失了，但那不是幼儿的生命丧失所带来的，不属于生命丧失的损害范围。显然，这样假设的结果人们是不可接受的，人的生命的产生花费过费用，这应是生命丧失的损害所要包括的内容。同样，生命的成长也要花费很多的费用，这些费用的花费目的是培养生命主体的自我生存的能力，即劳动能力的培养。一个人一旦长大成人，具有劳动能力之后，就可以以自己的劳动来维持生存了，抚养者就可以停止抚养了。但对于长大成人的人来说，他已经具有了劳动能力，可以凭自己的劳动获得收入、维持生活了。随着年龄的增长，人也会逐渐的变老而丧失劳动能力，直至生命的自然丧失。因此，人的生命可以分为三个阶段:生命的产生、生命的成长和生命的鼎盛，对生命价值的认识也可从这三个阶段上进行。人在生命成长阶段所花费的费用从伦理逻辑来说，在生命的鼎盛阶段是要返还的，这种返还的方式可以解释为对抚养人的赡养。因此，在生命的鼎盛阶段所取得的收入从伦理上来说要分成四大块，第一部分用来维持自己的生活，可以把它理解为劳动能力的维护;第二部分用来抚养下一代;第三部分用来赡养抚养人，可以看成是对上代抚养的返还;第四部分才是剩余的，可以用来提高生活水平。对于自然人来说，劳动收入只有两个部分是属于自己的，即维持生活的部分和提高生活的部分，其余两个部分是要花出去的。这两个要花出去的部分在法律上就成为扶养人的扶养义务了。无论是孕育生命还是生命的成长，以及生命的鼎盛时期，都可以以人的劳动能力为主线来把握，因为全部的生命阶段都是围绕着劳动力的发挥而展开的。因此，生命的价值在某种程度上就体现在人的劳动能力之上。生命丧失的损害就集中体现在这三个阶段的损害。

　　（二）间接受害人的损害

　　基于一种亲属之间的关系，伤害致死也会给死者的生存亲属带来损害，这种损害既包括财产损害，也包括非财产方面的损害。伤害致死对于死者的近亲属来说，会带来一定的心理痛苦，这是因为生存近亲属与死者具有一种亲属关系上的联系。从死者近亲属的角度来说，侵害死者的生命权实际上是在损害死者生存亲属的亲属利益，也是对死者生存亲属的亲属权的侵害，必然也会给他们带来心理上的痛苦。对于这种非财产损害，在立法规定上有一个从不承认到逐渐承认的过程。英国侵权法认为，“任何侵害都必然包含了损害”[10].

　　间接损害中的财产损害主要就是丧葬费和扶养费。丧葬费是死者的生存亲属基于伦理上的义务而需要支出的财产费用，实际上，这笔费用是迟早要支出的，但绝非死者自己的支出。从这个意义上来说，丧葬费是因死亡而引起的，但却不是额外的支出。之所以将其作为生命丧失的损害，更多的是从伦理的角度考虑而非法律的层面，同时也是我国的民族传统使然。

　　实际上，生命的丧失并未给死者本人带来扶养费方面的损失，相反，从其被解脱了支付该费用的义务的角度看，还是一种“获利”。因此，扶养费是对被扶养人而言的一种生命丧失的财产损害，而不是死者自己的损害，因而是一种间接损害。

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　　注释:

　　[1] 张新宝，明俊.空难概括死亡赔偿金性质及相关问题[J].法学研究， 2005， （1）.141

　　[2] 张新宝.侵权死亡赔偿研究[J].法学研究， 2008， （4）.45

　　[3] ]张新宝.侵权死亡赔偿研究[J].法学研究， 2008， （4）.40

　　[4] 《侵权责任法（草案）》第4条、第18条、第23条。

　　[5] 张新宝教授在总结其对侵权死亡赔偿的研究中提出的“死亡赔偿金应当是生存者（死者近亲属、法定继承人）的损失”的结论即可代表其他项目的性质，它们均是生存者的损失，而不是死者的损失。参见张新宝:《侵权死亡赔偿研究》，《法学研究》2008年第4期，第52页。

　　[6] 麻昌华.试论损害[J].中南政法学院学报， 1991， （1）.

　　[7] ]麻昌华.精神权利制度[J].中南政法学院学报， 1992，（2）.

　　[8] 王泽鉴.民法学说与判例研究（4）[M].北京:中国政法大学出版社， 1998.297-298

　　[9] 王泽鉴.民法学说与判例研究（4）[M].北京:中国政法大学出版社， 1998.299

　　[10] （德）克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（下卷）[M].焦美华，译.北京:法律出版社， 2001.12 （厦门大学法学院·麻昌华 宋敏）

　　出处:《暨南学报（人文科学与社会科学版）》2009年第2期