论新体制下的公证赔偿制度

摘 要：《关于深化公证工作改革的方案》第13条对我国公证赔偿制度作了框架性的规定，但这条原则性的规定并不能满足实践的需要。理论界对公证赔偿的诸多问题亦众说纷纭。文章对公证赔偿的法律属性、归责原则、构成要件等问题作了初步探讨。

关键词：方案；公证赔偿；法律属性；构成要件；保障机制

为了适应市场经济的发展和顺应我国加入WTO的要求，加快我国公证体制改革的步伐，。该《方案》第13条对公证赔偿制度作了框架性的规定。然而，令人遗憾的是，这条原则性的规定并不能满足实践的需要1.因此，系统地诠释公证赔偿制度已是迫在眉睫。本文拟就此作初步探讨。

一、公证赔偿的法律属性

目前，学术界对于因错证行为而给当事人或相关利害关系人造成损害的应当赔偿已无异议，但对于公证赔偿的法律属性却有两种不同的代表性观点。第一种观点是“国家赔偿说”。该观点认为，公证赔偿的性质应如何定位，这主要取决于公证机关的性质。我国公证机关是由司法行政机关批准设立的，公证处受司法行政机关领导，公证机关应属于国家行政机关，其承担的赔偿责任，应属于行政赔偿范畴[1].第二种观点是“民事赔偿说”。该观点认为，受司法行政机关领导的国家公证机关，属于我国“国家机关”的组成部分。它下属的公证人员，当然是宪法第41 条第3款规定的“国家工作人员”和民法通则第121条规定的“国家机关工作人员”。因此，他们在代表国家公务机关执行公证职务过程中，侵犯当事人的合法权益，给当事人造成损失或者损害的，自然应当由国家公证机关承担民事赔偿责任[2]。

我们认为，公证赔偿的法律属性应当定位为民事赔偿。其主要理由是：（1）适应公证体制改革的需要。《方案》第3条明确规定：“现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制。改制的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利性的事业法人。今后，不再审批设立行政体制的公证机构。”可见，改制后的公证机构不再是依附于行政机关的行政机构，而是具有独立责任能力的事业法人；公证机构作为市场主体的一员，与其他市场主体之间的关系是平等主体之间的民事法律关系，而不再是行政法律关系。因此，公证机构及其公证人员因执业过错造成当事人或第三人损害所承担的赔偿责任应当属于民事赔偿，而不能再按照国家赔偿处理。正因如此，《方案》第13 条第2 款规定：“本《方案》实施以前所发生的因公证行为引起的公证赔偿，。”言外之意，改制后的公证赔偿不再适用国家赔偿。（2）从世界范围来看，除个别国家的公证赔偿适用国家赔偿之外2，大多数国家的公证赔偿仍然属于民事赔偿的范畴。这是因为在世界上绝大多数国家，公证机关是一种自由职业性质的机关。公证人基本上是自由职业者，其职务行为一般由个人负责，而不经由某个行政机关审查批准，因此，基于公证人职务行为所发生的关系，是民事法律关系，而不是行政法律关系[3].因此，公证法应当是民法的特别法，公证行为是一种民事行为，由此所引起的赔偿只能属于民事赔偿。

二、公证赔偿的归责原则

根据学术界的通说，公证赔偿的归责原则是过错责任原则，即公证人员必须有过错时，公证机构才能承担赔偿责任，否则，公证机构就不承担赔偿责任。公证人员引起执业过错致人损害应负赔偿责任，是国际社会的一项普遍原则。如《意大利公证法》第76条规定：“当公证文书因公证人的过错而无效或者因寄发的错误导致文书副本、抄本或证明书失效时，不应支付任何酬金和税费3.”德国《公证人法》第19条第1款规定：“公证人由于故意或过失违反了职务上的义务，并造成了他人的损害，应承担由此而产生的损害赔偿责任。”《墨西哥联邦直辖区公证人法》第83条规定：“对公证人在执行职务时所犯的故意或过失行为，应按照一般公民负责的相同条件进行处罚。”根据《方案》第13条第 1 款的规定，我国的公证赔偿也实行过错原则，包括故意和过失两种情况。所谓故意，是指公证人明知自己的行为可能产生某种违法性后果，却仍然希望并积极促成这种违法后果的发生。所谓过失，是指公证人员对自己行为可能产生的违法性后果应当预见、能够预见，但由于疏忽大意未预见到或者虽然预见到了却轻信其不会发生，以致造成违法性后果的发生。一般而言，故意出错证、假证比较容易判断。但是对于如何判断有无过失却没那么简单。实践中，通常是看公证人员是否违反了一般人的注意义务。也就是说，公证人员在执业过程中负有避免他人因其行为产生损害的注意义务，如果公证人员违反了这一义务，就应当属于过失行为。也有人认为这一判断标准不够具体，不便于操作，主张在公证赔偿责任中，过失的判断标准是公证执业准则。也就是说，如果公证人员在办证过程中严格遵循了执业准则的各项规定，即使给当事人及其他利害关系人造成损害，他也是无过错的，公证机构不负赔偿责任。反之，就是有过失的，就要负赔偿责任[4]。

三、公证赔偿的构成要件

所谓公证赔偿的构成要件是指公证机构承担赔偿责任的条件。根据学术界的通说，构成公证赔偿责任必须具备以下几个要件：

1.主体适格。公证赔偿的主体必须是公证机构及其公证人员，只有公证机构和公证人员做出的错证、假证行为，才能构成公证赔偿，其他任何机构和个人的行为均不能成为公证赔偿责任的主体。此处的公证机构也包括其依法设立的派出机构。此处的公证人员也包括公证辅助人员，如翻译人员、公证档案管理人员等。也有人将公证赔偿责任人和公证赔偿的主体区别开来，认为公证赔偿责任人应当是公证机构。其理由是：第一，按法律、法规规定公证人员不得私自办证，也不得以个人名义进行公证执业行为，只能受其所在公证机构委派，以公证机构的名义办证，因此，理所当然应由公证机构作为公证赔偿责任人承担因其公证人员的有过错的职业行为引起的赔偿责任；第二，公证机构是依法成立的独立法人，具有一定的资产，具备对外承担责任的条件，对公证赔偿请求人更有保障；第三，公证机构对其下属公证人员的过错执业行为引起的赔偿责任承担连带责任，有利于促使其加强内部管理和教育，提高公证质量；第四，这种做法与国际通行做法相一致[5] .我们认为作上述区分是有一定借鉴意义的。如公证赔偿中申请人可据此决定向谁提出赔偿请求。而且，根据《方案》第13 条第1 款的规定，由公证机构作为公证赔偿的主体，并不因此免除有过错执业行为的公证人员应承担的责任。因为，公证机构在承担对外公证赔偿责任后，可责令有故意或者重大过失的公证人员承担部分或者全部赔偿费用。

2.行为要件。这主要包括三个方面。首先是公证人员在执业过程中必须有过错时公证机构才承担赔偿责任。对此，前文已有详细阐述，此处从略。其次是公证人员的行为具有违法性。即公证机构及其公证人员在办理公证过程中违反了国家的法律、法规和有关公证的各项规章制度。最后必须是行使公证职权的行为。这些公证职权行为既包括证明法律行为、有法律意义的事件和文书的真实性、合法性，又包括公证机构办理的其他法律事务，如办理提存、证据保全、继承事务，代征国家规定的税费，代写法律文书，调解公证纠纷等。

3.公证机构及其公证人员的过错执业行为给公证当事人或公证利害关系人造成了损害，即必须有公证损害的发生。但什么是公证损害，学术界有不同的看法。一种观点认为，公证损害仅仅是指直接损失，不包括间接损失[6].另一种观点认为公证赔偿既包括物质损害和精神损害，也包括直接损害和间接损害[7].从《方案》第13条第1 款的规定来看，公证损害应为直接经济损失。我们认为，公证赔偿的赔偿范围不能简单套用民事赔偿，公证赔偿具有自身的特殊性，将公证赔偿的范围限定为直接经济损失是合理的。其主要理由是：公证机构的主要职责是从公正的立场、第三者的角度进行公证说明在当事人之间的经济、民事法律关系中，公证行为并不直接导致损害的发生[8].在这种情况下，让公证机构承担间接损失的赔偿显失公平。从这个意义上讲，要求公证机构承担连带责任或全额赔偿的观点也是错误的。此外，公证赔偿具有补充性，即公证机构只有在受害人通过其他途径索赔未果或不足时才负赔偿责任。公证赔偿的补充性在有的国家公证立法当中得到了反映。如《德国公证法》第19 条第1款就规定：“如果公证人只有过失责任时，被害人只有在以其他方法不能得到赔偿时，才可以向公证人提出赔偿要求。”而且，公证机构是一种非营利性的市场中介组织，其主要职能是对民事、经济活动进行法律监督，体现着一定社会公共利益的服务职能，具有一定的特殊性，若实行全额赔偿，不利于公证机构实现其对社会公共利益监督保护职能，不利于公证事业的发展[9]。

4.公证机构及其公证人员违法行使公证职权的行为与公证损害的发生具有因果关系。对此，学术界均无异议，但如何解释二者之间的因果关系却有不同的观点。第一种观点认为，过错公证行为与损害赔偿之间是一种间接的和或然的因果关系。第二种观点认为过错公证行为与公证损害之间是一种直接的和必然的因果关系。还有一种观点主张，对公证赔偿责任构成要件的因果关系以相当因果关系去理解较为妥当。该观点认为，即在公证赔偿责任中，只要公证行为能成为公证损害的相当原因，即在相同公证行为下有发生同种损害的可能性，因果关系这一要件便已具备。也就是说，这种因果关系的证明，不需要证明必然性，只要能证明可能性即可[10].如前文所述，公证损害的直接侵权人和受益人往往是与公证当事人或公证利害关系人发生权利义务关系的相对方，因此，很难说过错公证行为与公证损害之间就是直接的和必然的因果关系，说二者是或然的或者间接的因果关系似乎更容易接受一些。

四、公证赔偿中的连带责任

关于公证赔偿中的连带责任问题，《方案》中并没有规定，但公证环节中有关人员承担公证赔偿的连带责任在法理上是成立的。而且，在国外公证立法中就有明确的规定。如《厄瓜多尔公证人法》第13条规定：“公证人对候补公证人所为的职务上行为应承担连带责任。”《德国公证法》第19 条第2款、第46 款、第61 条第1 款分别就连带责任问题规定了三种情形：第一种是公证人与见习公证人的连带责任；第二种是公证人与代理人的连带责任；第三种是公证托管人与公证人协会的连带责任。我们认为，借鉴上述规定，结合我国公证实践，在我国公证赔偿体系中设立下列公证关系人所应承担的连带责任是必要的：（1）公证员与审批人、公证员助理的连带责任；（2）公证人与见习公证人的连带责任；（3）因办理提存等业务发生的委托代理人的连带责任；（4）公证员与翻译、打印、档案管理人员的连带责任。

五、公证赔偿的程序

公证赔偿请求人因公证机构或公证人员的过错执业行为而遭受损害后如何获取赔偿呢？对此，《方案》未作规定。学术界有两种观点。一种观点认为，公证赔偿请求人可通过两种程序三个途径要求公证赔偿：一是非诉讼程序。这个程序包括两个途径：首先，公证赔偿请求人可直接向有过错的公正机构提出赔偿要求，公证机构应积极主动地予以赔偿。若请求人要求不能满足，就可以向专门的赔偿裁决机构提出赔偿申请。该机构接受申请后，应对申请人请求赔偿的事实根据和理由进行审查，并召集有关各方进行协商以求达成一致的协议；若达不成协议，该机构可就赔偿作出裁决。二是诉讼程序。公证赔偿请求人在专门机构主持下达成协议后又反悔的或对裁决不服的，起诉。，可以进行调解，允许双方自行和解，以求案件得到公正合理的解决[11] .另一种观点认为，我国公证赔偿应按照国家赔偿法规定赔偿的程序。赔偿请求人应当先向公证机关提出赔偿请求。公证机关收到申请之日起两个月内给予赔偿；逾期不予赔偿或者请求人对赔偿数额有异议的，。如果公证赔偿和民事赔偿并存时，在立法确定公证赔偿责任的实体法基础后，如果受害人因公证机关的违法公证而在民事交往中受到损害，应先提起民事诉讼追究民事赔偿责任，如果得不到充分救济，可再依赔偿程序追究公证赔偿责任[12]。

我们认为，公证赔偿程序如何进行取决于公证赔偿的法律定性。如前所述，既然公证赔偿属于民事赔偿，那么公证赔偿完全可以按照民事诉讼法规定的各种程序进行运作。如《墨西哥联邦直辖区公证人法》第83条第2款就明确规定：“对公证人应负的民事责任，根据当事人的请求，。不过，无论采取那种程序，公证机构赔偿后，都可以按照《方案》第13条第1 款的规定责令有故意或重大过失的公证人员承担部分或全部赔偿费用。

六、公证赔偿的举证责任

对此，法律未作规定。民事诉讼证据的若干规定》第4条的规定来看，公证赔偿的举证责任并不发生举证责任倒置问题。因此，根据“谁主张、谁举证”的原理，公证赔偿申请人应当就公证机构及其公证人员存在主观过错、损害结果的发生等负举证责任，否则，就要承担败诉的风险。不过，也有学者认为，在追究公证赔偿的违约责任时，法律要求公证人负证明义务，他必须向法庭举出充足的证据，证明自己对于违反合同并无过错。如果他不能证明自己无过错，法庭就推定他具有过错，并判决他承担相应的责任[13]。

七、公证赔偿的保障机制

为了确保公证赔偿责任的顺利实现，世界大多数国家都建立了保障机制，归纳起来主要有三种。第一种是身份保证金制度。按照《法国公证法》第23条的规定，所谓身份保证金是指公证人为支付因执行公证职务而依判决应承担的损害赔偿责任所提供的特别担保。意大利、日本、韩国、墨西哥等采用了这种制度。如《日本公证人法》第19 条就规定：“公证人须在受到任命之日起十五天内，向其所属的法务局或地方法务局缴纳身份保证金。身份保证金额由政府规定。因身份保证金额不足，而接到补交命令时，应在接到命令之日起三十天内将不足之数补足。未缴纳公证人身份保证金期间，不得执行职务。”第二种是职务责任赔偿保险制度。所谓职务责任赔偿保险是指在整个任职期间，公证人必须作为投保人和保险公司签订保险合同，以避免承担因其职务过错行为引起的损害赔偿风险。如《德国公证 法》第19条A规定：“公证认为避免承担因其职务过错行为引起的损害赔偿风险，在其整个任职期间，都必须参加职务责任赔偿保险。保险合同应符合保险监督机关批准的一般保险条件。每个保险项目的最低保险费为五十万马克，保险人每年偿付的款额不超过最低保险费的两倍。”第三种是特别基金制 度。如在加拿大，为了赔偿公证当事人的财产损失，加拿大不列颠哥伦比亚省公证人条例》第17条规定：“协会设立特别基金。当由于会员挪用或折算差错在由其托管和领取的钱款或其他财产上造成当事人金钱损失时，理事将使用本特别基金酌情逐案予以赔偿。特别基金在每个执业年不得少于十五万元，当少于此数时，每个会员在接到秘书书面通知后，应按理事确定的金额上缴每一执业年的特别基金，直到补足为止。会员在协会大会上可增加第二款中理事所确定的数额，拟提高的数额应在会前书面通知全体会员。特别基金系协会财产，应同协会其他资金和财产分立账目。”

从我国近两年的公证改革来看，我国正在建立的公正赔偿保障机制明显借鉴了上述做法。首先，根据《方案》第13条第1款的规定，自2000年8月10日起，公证机构应从每年业务收入中提取3%的份额作为赔偿基金，用于理赔。其次，为了运用职业责任保险的方式转嫁各公证处的执业风险，更好地保障社会利益，中国公证员协会作为总投保人，将就全国范围内的公证处统一向中国人民保险公司投保公证职业责任保险。 -港、澳、台地区除外。 从事业务时，由于疏忽 或过失造成委托人或公证文书利害关系人的经济损失或损害，并在保险期间内由委托人或公证文书利害关系人首次向被保险人提出索赔申请，依法应由被保险人承担经济赔偿责任的，中国人民保险公司将按保险合同的规定负责赔偿。公证赔偿保险制将于明年开始在全国范围内使用[14] .此外，还有人提出我国应在公证机构内建立公证员个人执业保证金，发生赔偿时，直接对外承担赔偿责任，即每月从公证员的工资报酬中提留一定数量的资金建立执业保证金。执业保证金主要用于偿付公证员办理了错证、假证后所应承担的赔偿费用和罚款等。建立执业保证金首先应确定基数，以后在执业过程中在按个人收入的比例逐年缴纳，强化约束公证员。如公证员执业严明，没有发生赔偿，那么这笔资金在一定期限内予以发还；如发生赔偿，先期由个人执业保证金予以赔付，个人执业保证金不足以赔偿的，由保险赔偿金和处内赔偿基金赔偿[15].显然上述做法都有利于充分保持公证赔偿的真正实现。从长远来看，身份保证金制度也值得我国借鉴。

参考文献

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[12] 余宇、李夙 . 公证赔偿责任初探 [J]. 上海公证，2000（1-2）：28。

[13] 叶自强 . 现代公证制度应用研究 [M]. 北京：中国民主法制出版社，1996.81。

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[15] 常密菊 . 公证责任赔偿应以人为本 [J]. 中国司法，2002（6）：46。

注 释：

1.难能可贵的是，我国一些地方公证管理部门和部分公证处还制定了一些具体的公证赔偿办法。前者如四川省司法厅1995年2月11日发布的《四川省司法厅关于公证书错误的处理办法（试行）》、重庆市司法局 1999年3月24日印发的《重庆市司法局关于公证错证的处理及赔偿办法》等。后者如上海市虹口区公证处制定的《公证员过错责任的退赔、补偿办法》、江苏省射阳县公证处制定的《公证处、公证员过错赔偿试行办法》等。而且在公证实践中，一些地方已经出现了公证赔偿的案例。据不完全统计，1995年至1998年，北京各公证机构和司法行政机关处理影响较大的赔偿请求案件近10件。涉及全市24 个公证处的6个。这些规定、案例无疑为我国公证赔偿制度的研究与构建提供了宝贵的经验。

2.如日本的公证赔偿就适用国家赔偿法的规定，国家赔偿之后，再与公证人解决相互之间的经济问题。参见江伟主编：《公证法学》，法律出版社1996年版，第155页。

3.：《外国公证法规选》，法律出版社1990年版，第86页。对于下文引用国外公证法规条文部分，如果未作特别注明，均引自该书。

王 超