赔偿责任竞合研究

　　责任竞合的条件、内容、效力取决于竞合制度的立法意图。我国正在起草侵权责任法，关于违约赔偿责任与侵权赔偿责任之竞合的目的与性质，应作出理性选择或科学定位。

　　一、问题的提出

　　同一事实同时符合数个规范，其中一个规范的适用，其他规范因目的的实现而不再适用的，被谓之目的相同或部分相同规范的并存。规范的并存是一种现象。针对这一现象各国法律运用不同手段进行调整，目的在于使并存的规范合乎本土特点得以最佳适用。有的基于特别法优于一般法而否定当事人选择适用并存之规范；有的基于规范的地位相同和目的相同，允许当事人选择适用规范。选择适用规范的方式有两种：一种是通过选择行使权利的方式达到选择适用规范的目的，另一种则直接赋予当事人规范适用的选择权。当数个规范的目的与效力完全相同，选择请求权的行使与选择规范的适用都没问题；当数个规范的目的、适用要件、适用后果部分相同时，选择行使请求权或选择规范的适用便存在规范不能被完整适用而造成不能平衡当事人利益的问题。

　　我国在《合同法》中确立了违约责任与侵权责任竞合制度。由此，规范的并存表现为请求权（责任）的并存，规范的选择适用也体现为请求权的选择行使。遗憾的是，当并存的数请求权并不完全重合，数请求权的内容、构成要件、时效期间等并不完全相同时，并存之请求权如何行使？行使后发生何等效力？尚缺乏共识。。解决这一问题的关键，是明确责任竞合制度确立的目的。

　　责任的竞合并不限于赔偿，但是违约责任与侵权责任主要形式是损害赔偿，本文以两个赔偿责任之竞合为研究对象。

　　二、可适用规范并存

　　明确责任竞合目的，首先必须明确可适用规范并存的现象。

　　民事生活的丰富多样性和法律规范的抽象性，决定了某一事实状态同时为数个法律规范适用的可能性。例如保管人侵占寄托人的寄托物，可适用侵权赔偿规定，也可适用违约赔偿规定。

　　同一事实合于数个法规所定之要件的现象，被称为可适用规范的并存。

　　数规范的并存适用情形有两种。一是在不同的民事主体之间形成数个权利义务关系。例如：由于保管人保管不善，寄托物因第三人的侵权行为而灭失，寄托人可以请求保管人承担合同责任，也可以请求第三人承担侵权责任。此种情形的特点是，发生两个或两个以上的法律后果，该两个或两个以上的法律关系当事人，并不完全相同（上例不真正连带责任一案中，责任主体不同）。二是在相同的民事主体之间形成数个权利义务关系。例如承运人违章驾驶，致乘客因车祸而伤，乘客可以请求承运人承担违约赔偿责任，也可以请求承运人承担侵权赔偿责任。此种情形的特点是，发生两个或两个以上的法律后果，该两个或两个以上的法律关系当事人完全相同（上例旅客运输合同一案，违约赔偿责任的主体与侵权赔偿责任的主体是同一主体）。

　　在上述第二种情形下，依据规范适用之目的是否相同[1]为分类标准，又可分四种情形。其一，数规范适用目的并不相同，不产生目的重合、重复救济现象。例如，违约责任中的继续履行合同义务、赔偿损失，以及侵权责任中的赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、赔偿损失。学理上将此种现象称为“规范聚合”，“请求权聚合”[2]或“责任聚合”。其二，数规范适用目的完全相同，各规范存在适用上的冲突，适用其中的一个规范，另一个规范因目的的实现而不能再度适用，否则产生因规范的重复适用而形成不当得利的现象。例如保管人侵占寄托人的寄托物后，寄托人依据合同法请求保管人承担了财产损失赔偿责任后，不能再依据侵权责任法请求侵占人（保管人）承担财产损失赔偿责任。其三，数规范适用目的交叉。例如在加害给付造成受害人精神损害情况下，违约赔偿的范围与侵权赔偿的范围存在着部分重合。详言之，当加害给付行为造成他人的损失包括履行利益损失、固有财产利益损失、精神损害时，违约责任中的损害赔偿范围不包括精神赔偿，侵权责任中的损害赔偿范围不包括履行利益损失赔偿，余者两种赔偿范围均能包含。其四，数规范适用目的范围不一，其中一个被另一个涵盖。例如在加害给付行为只造成他人财产损失而没有造成他人精神损害时，违约责任中的赔偿范围大于侵权责任中的赔偿范围，后者赔偿范围被前者所包涵。

　　规范的制定有其目的，规范的适用为了实现立法目的。规范适用的目的不仅抽象地表现为某种权利义务关系的建立、变更、消灭，而且还具体地表现为权利或义务所及范围（如赔偿范围）、权利行使的限制（如诉讼时效）、规范适用的条件（规范适用目的不同，规范适用的构成要件也不同）以及免责条件的确立等等。当数规范并存时，便发生目的不同、目的相同、目的部分相同、目的交叉之现象。当并存之数规范目的各不相同时，数规范应当被同时适用；当并存之数规范目的完全相同时，规范之适用具有对立性、排他性，理性告诉我们只能适用其中一个规范，不能因相同目的之规范的重叠适用而形成不当得利；当并存之数规范目的部分相同（交叉或被涵盖）时，该并存之数规范该如何适用？这决定于建立竞合制度的立法目的，即竞合制度建立所要解决的问题。

　　只要具备规范适用的前提条件，规范就应被适用。并存的规范如何适用？是并举适用、选择适用、限制适用、还是扩张适用？需要一定手段调整。它是理顺、规制规范并存现象的规范。它不仅取决于当事人利益的平衡，而且还取决于效率和本国的法律特点。

　　责任竞合是一种调整并存规范适用的手段。竞合的责任如何承担？是分别承担、选择承担、限制承担、还是扩张承担？这取决于责任竞合的目的，而不是纯粹的逻辑推理。

　　三、我国违约赔偿责任与侵权赔偿责任竞合目的探究

　　当同一民事生活被不同的法律从不同角度规范时，便出现了相同目的规范并存。相同目的规范并存，是否发生请求权的竞合或请求权基础的竞合，取决于立法者的立法目的。

　　理论界普遍认为，在相同目的之规范并存情形下，法律适用的基本理论有三种：法国的判例与学说所主张的“法条竞合说”，德国学者所主张的“请求权竞合说”和“请求权规范竞合说”，在“请求权竞合说”中又有“请求权自由竞合说”和“请求权相互影响说”两种。[3]该三种学说在能否竞合，如何竞合，竞合效力等方面存在差异。“法条竞合说”将违约赔偿规则作为侵权赔偿规则的特别规则，在两者并存时，除法律另有规定外适用特别规则，以特别法优于一般法的适用规则禁止请求权竞合或者责任竞合；“请求权竞合说”认为，在两种目的相同的赔偿规则并存时，产生两种不同基础的请求权，构成请求权竞合；“请求权规范竞合说”认为，在两种目的相同的赔偿规则并存时，仅仅产生一个请求权，但是请求权基础是两个。[4]我国民事立法的观点如何，取决于《合同法》第122 条的表述。

　　《合同法》第122 条规定：“当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条文中的“有权选择”之文句充分说明了《合同法》并不采纳“法条竞合说”，没有将违约责任规则作为侵权责任规则的特别规则对待，没有强行要求受害人依照合同法的规定救济受侵害之权利，允许受损害人做出选择。该条文中“要求其承担违约责任”“或者”“要求其承担侵权责任”这一文句，可以认为《合同法》采纳“请求权竞合说”的观点。因为“要求”即请求，有权要求即有权请求。该条文赋予合同当事人两项请求权。两项请求权用“或者”一词连接，既表明两者的并列关系，又表明受损害人享有的选择权。该条文所表达的文义与“请求权规范竞合说”的内容相去甚远。我国关于竞合的上述立场，还可以通过《合同法》的司法解释印证。，并且在该解释第30 条中规定：“债权人依照合同法第122 起诉时，作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，。”依据我国民事诉讼法的规定，诉讼标的与实体法中的实体权利紧密结合，以实体请求权为基础。该司法解释中关于“选择”的文句，以及“变更诉讼请求”的文句，无不说明实体请求权的竞合。

，是因为我国侵权责任规则并非笼统抽象的规定，不是损害赔偿的一般规则，而是针对特定事实的具体规则。再则，《民法通则》将民事责任分为“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”两种独立、并列的民事责任，并分别规范。这一立法形式表明违反合同的民事责任规范并非侵权的民事责任规范的特别规范，无特别法优于一般法的适用余地。

　　我国的竞合制度之所以没有采纳“请求权规范竞合说”，之所以通过立法将竞合的客体定位于请求权而不是作为请求权基础的规范，之所以赋予当事人数个请求权而不只是一个请求权，是基于如下原因。（1）《合同法》制定以前，审判实务已经形成请求权竞合的司法实践。1989 年6月12 、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》指出：“两个诉因并存的案件的受理问题。一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，。但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两起诉讼。”此处所谓两个诉因，即两个诉讼标的，两个支撑诉讼标的的请求权关系。这一规定表明，同一目的之数个规范合于一个事实状态时，当事人享有数个请求权，形成权利竞合，权利人有权选择其中之一行使，也只能选择其中之一行事。（2）中国大陆学者均推崇“请求权竞合说”。该学说成为合同立法的理论基础。影响《合同法》立法的理论认为，第一，民法以权利为中心，在一个具体的民事法律关系中，一方当事人因对方当事人的违约或侵权行为遭受财产或人身损害而成为享有请求权的债权人时，法律总是要通过一定的制裁措施，惩戒不法行为人来保护债权人利益；第二，在一个行为同时符合违约责任与侵权责任构成要件时，应赋予债权人较多的请求权，允许责任的竞合；第三，为使债权人能够得到充分有效的保护，应允许债权人就请求权的行使作出自己的选择，但法律有特别规定或当事人另有约定时除外。[5]（3）请求权竞合的效力是，当同一事实同时合乎数个规范之要件时，依据数个规范产生数个请求权，由于数个规范具有同一目的，因而只能在数个请求权中择一行使。当目的相同的数个规范完全重合时，该效力规则逻辑严密，理论彻底，同时又因请求权的选择行使而不至于不当得利甚至有失公正的现象发生。其体系严谨、推论精密、易于认识、便于适用等优点自然被审判实践所接受。（4）目的部分相同的规范并存时，请求权竞合有其自身的缺点，但是，由于经济市场化运作刚起步，经济形态处于转型之际，相关竞合之案件尚未暴露出请求权竞合的之不足。

　　既然《合同法》第122 条采纳“请求权竞合说”，则违约赔偿责任与侵权赔偿责任竞合之概念，应当定义为：同一法律事实合于违约赔偿责任与侵权赔偿责任的构成要件，在相同的当事人之间产生同一目的的两个或两个以上的请求权或两种性质的赔偿责任，其中一个请求权的行使或责任的承担，另一个请求权或责任因目的的实现而消灭的制度。赔偿请求权与赔偿责任是一个事物的两个方面。因此赔偿请求权的竞合，也即赔偿责任的竞合。请求权竞合的一个本质特征是：数请求权目的相同。其意义在于：其一，数个请求权的发生基于同一事实，和同一目的；其二，其中一个权利的行使，其他权利都消灭；其三，其他权利消灭的原因是权利设定目的实现，易言之，既然几个权利的发生基于同一个目的，那么该目的的实现，其他所有的权利都因此消灭。由此，在请求权竞合的情形下，权利人只能选择其中的一项请求权行使。

　　综上所述，我国确立赔偿责任竞合的目的在于确立两个可供当事人选择的请求权。

　　四、自由竞合抑或相互影响的目标选择

　　《合同法》第122 条规定责任竞合制度的目的，在于赋予受害人两项请求权。这两项请求权如何行使，能否相互作用，则未作规定。，可以认定竞合之数请求权之间绝对对立，不能相互作用，采纳“请求权自由竞合说”。该解释第30 条规定请求权人有权基于请求权的竞合而选择其中之一提起诉讼，起诉后有权基于请求权的竞合变更诉讼请求，诉讼请求变更后，“对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，。”由此可见，两项请求权不能相互作用。若能相互作用，则无管辖异议成立之余地。例如原告先追究被告的违约责任，，后又变更诉讼请求，改为追究被告的侵权责任，、，如果竞合的请求权可以相互作用或相互影响，不存在管辖错误问题，，即认定两种请求权不能相互作用。然而，“请求权自由竞合说”存在其固有缺陷。

　　第一，采“请求权自由竞合说”，制造讼累，降低诉讼效率，增加诉讼成本，。

　　“请求权自由竞合说”将数竞合之请求权绝对分离，互不影响，请求权之效力各自独立。这种竞合规则只适用于数请求权目的和效力完全重合的情形。例如，一方违约只造成他方固有财产利益的损失，没有造成履行利益损失和精神损害。此时，权利人无论选择何种赔偿请求权，都能够使损失获得补救。但是，当数请求权的目的和效力部分重合时（即一个请求权的目的、效力与另一个请求权的目的、效力交叉，或者一个请求权的目的、效力被另一个请求权的目的、效力所涵盖），选择竞合中的一个请求权不能使受害之权利得到完全的救济。例如，合同一方的加害给付行为造成合同另一方损失的，另一方的损失往往包括如下方面：（1）合同履行利益的损失。例如买受人购买压力锅一只，因压力锅质量不合格而爆炸造成压力锅本身的损失。如果买受人没有交付价金的，可基于双务合同的抗辩，拒绝履行价金交付义务，如果买受人已经给付买卖物价金的，买受人可以请求出卖人替代履行，赔偿损失。该履行利益的损失还包括可得利益的损失。

　　买卖标的物不是用来消费而是用来转卖的，该转卖所得增值利益的损失也属于履行利益的损失。（2）合同当事人固有财产利益的损失。上述案例中因压力锅爆炸而造成的买受人家具的损害，或者因人身伤害造成的医疗费等经济损失。（3）固有精神伤害。例如上述案例中因压力锅爆炸造成买受人眼睛被炸瞎而致精神伤害。加害给付所生后果属于违约赔偿责任与侵权赔偿责任的竞合。按照“受害人只能选择其中之一而请求”[6]的观点，该案买受人所受之损害，将不能获得完全的救济。因为，买受人若追究出卖人侵权责任的，则不能获得履行利益的赔偿，只能获得固有财产利益损失的赔偿和精神赔偿；买受人若追究出卖人违约责任的，则不能获得精神赔偿，只能获得履行利益损失的赔偿和固有财产利益损失的赔偿，因为“合同责任并不能对受害人所造成的精神损害提供补救。”[7]司法实践中也将精神赔偿的适用限于侵权责任。，均未提及精神赔偿适用及于违约责任。

　　无论是履行利益的损失，还是精神损害都应当通过责任的承担，以赔偿的方式填补。基于同质救济原则，加害人应对其加害给付行为所造成的损失负全部赔偿责任，不因责任的竞合而受限制。在请求权自由竞合的情形下，恪守“受害人只能选择其中之一而请求”势必不能维护当事人的合法权益，有悖公平与正义。因此，我国台湾地区学者史尚宽先生认为，“一请求权虽因他请求权目的之达到，同时满足其目的而消灭，然如一方之请求权较他方之请求权范围为广，其未能满足之部分仍不妨继续存在。从而侵权行为之慰抚金请求权，虽于契约上请求权之满足后，仍得主张之。”[8]由于“请求权自由竞合说”强调数请求权独立并存，其构成要件、法律效力互不影响，因而当违约赔偿范围与侵权赔偿范围发生交叉时，该数请求权仅仅于重合部分构成竞合，未重合部分，应当允许权利人行使。因为，“受害人只能选择其中之一而请求”的理论依据是，并存的数请求权基于同一目的，其中一个请求权的行使，其他请求权因目的的实现而消灭。当一个请求权的行使并不导致其他请求权的目的全部实现时，其他请求权并不因此而完全消灭，请求权之剩余部分应允许权利人行使。“受害人只能选择其中之一而请求”之制度设立目的，在于防止受害人重复行使权利，获得双重利益。当不存在双重给付时，不应要求受害人只能选择其中之一而请求。

　　当发生请求权目的部分重合（交叉或被涵盖）时，“请求权自由竞合说”并不能彻底救济受侵害之权利，必须另案起诉，获得全面救济。这必将发生讼累，既不利于受害人权利的维护，徒增诉讼成本，，、物力、时间上的诉讼成本，有悖效率原则。

　　据此，有观点认为：“将责任作为一种正常现象并在法律上予以承认，允许受害人选择请求权是可行的。但也应对责任竞合的条件作出适当的限制，这种限制应包括下列方面：（1）因不法行为造成受害人人身伤亡和精神损害的，当事人之间存在合同关系，也应按侵权责任处理。因为合同责任并不能对受害人所受到的人身伤亡、精神损害提供补救……”[9]。按照此观点，当加害给付行为造成合同相对人履行利益、固有财产利益损失，以及精神损害的，受害人只能请求侵权赔偿。这种禁止竞合的理由并非“法条竞合说”所谓特别法优于一般法，而是基于维护受害人合法权利考虑。但是，这种禁止竞合的观点有悖私法自治，也忽略了履行利益损失的补救，并没有使受害人的全部损失得到填补。

　　如何才能做到既能使受害人的损害获得全部赔偿，又能使诉讼经济、提高效率。解决问题的方案有两个。

　　其一，扩大精神赔偿的适用范围。基于精神损害的无形性、内在性，基于违约精神损害的不可预见性（一般情形如此），基于鼓励交易助长流通的政策考虑，各国、各地区的违约赔偿规则一般否定精神赔偿。但是，两种情形除外：第一，“合同的标的是提供游乐、休闲以及精神安慰”，例如提供休闲度假服务、趣味旅游、婚照服务、新婚游乐、烦恼解除等。第二，“违约造成的肉体伤害所带来的精神痛苦。”例如因产品质量不合格使他人受到伤残。[10]我国台湾地区“民法”第18 条规定，人格权受到侵害的，以法律有特别规定为限，可请求损害赔偿或抚慰金。与此相应，其第195条规定，人格权或人格法益受侵害的，受害人可以请求精神赔偿。这说明，我国台湾地区与大陆一样，精神赔偿只适用于侵权责任。债务人未按照约定或法定要求履行契约义务的，受害人一般不能要求债务人精神赔偿。但是，债务人的行为属于加害给付行为，并造成契约另一方精神损害的，受害人可以在追究加害人的责任时要求精神赔偿。我国台湾地区“民法”第227 条之1 规定，债务人因债务不履行致债权人人格权受侵害者，准用关于侵权责任中的精神赔偿规则。[11]然而，扩大精神赔偿的适用范围并不彻底解决请求权交叉带来的问题，如果受害人选择依据侵权赔偿请求权，则其履行利益损失同样不能获得救济。

　　其二，竞合之请求权相互影响。“对于违约责任与侵权责任竞合的情形，根据我国《合同法》的规定当事人可选择提起侵权之诉或者违约之诉，但无论提起何种诉讼他们可能获得的救济在量上应该是相同的，否则就应重新检讨侵权规则或违约规则的合理性。”[12]此处，所谓“量上相同”是指不能因竞合而使受害人的损失不能获得救济。“请求权相互影响说”可以解决“量上相同”的问题。该学说认为，“两个请求权可以相互作用，契约法上之规定可适用于基于侵权行为而生之请求权，反之亦然。”[13]加害给付行为虽属违约，但同时又构成侵权行为的要件，属于侵权行为。该行为所造成合同另一方的精神损害应当预见，而非如其他违约行为。因而只要使请求权的内容可以相互作用，便能解决请求权竞合带来的问题。

　　法律的制定与适用，应考虑当事人利益的平衡，以及效率。在“请求权竞合说”理论中，“请求权相互影响说”比“请求权自由竞合说”更切合实际，能弥补“请求权自由竞合说”存在的缺陷。

　　第二，“请求权自由竞合说”使法律有关特殊规则成为一纸空文，有违立法目的。法律在进行一般规定的同时，基于立法政策就某些现象作出特别规定的，属于常态。依据“请求权自由竞合说”，各请求权的成立与否分别按照各自的构成要件判断，绝对对立，互不相涉。这种竞合规则只适用于法律的一般规定，当法律对无偿行为进行特别规定时该竞合规则的缺陷便凸现。例如，赠与人将赠与物交付受赠人，因赠与物之瑕疵，受赠人遭受固有利益之损害。

　　单独依据合同法，当赠与人并非故意不告知瑕疵或者没有保证无瑕疵时，对该赠与物造成的损害不承担赔偿责任。单独依据侵权责任法，赠与人只要存在过失，就应承担赔偿责任。依据“请求权自由竞合”说，受赠人虽不能追究赠与人的违约责任，却能追究赠与人的侵权责任。各国立法一般对无偿行为实施人要求的应注意程度较一般侵权行为构成要件中的主观要求为低。赠与行为如此，无偿保管、无偿委托、使用借贷等均如此。依此推论，无偿行为实施人不构成违约责任的，将构成侵权责任。这使得法律在赠与等无偿合同条件下降低赠与人等无偿行为实施人的注意程度，提高追究赠与人等无偿行为实施人赔偿责任“门槛”的规定失去意义。

　　解决上述问题的方式是摈弃“请求权自由竞合说”而采纳“请求权相互影响说”。基于相互影响，使合同法的规则及于该无偿行为之侵权行为构成要件，以体现立法目的。

　　在诉讼时效方面，我国在规定了一般时效的同时，又规定了特殊时效。两者的区别在于一般时效期间为2 年，特殊时期间为1 年或4 年等；一般时效适用于未被特指的民事权利，特殊时效适用于某类民事权利。依据民法通则的规定，寄存财物被丢失或者毁损的诉讼时效期间为1 年。

　　保管人因保管不善而丢失寄托人寄存的财物的，寄托人有权依据《合同法》第374 条规定请求保管人赔偿损失，也有权依据《物权法》第37 条《民法通则》第117 条规定请求保管人赔偿损失。前者追究的是违约责任，后者追究的是侵权责任。前者的时效期间为1 年，后者的时效期间为2年。依据“请求权自由竞合说”，当1 年的时效期间届满，债权人可以选择请求义务人承担侵权责任。这样，法律关于保管物毁损、灭失赔偿请求权的短期时效制度，形同虚设。因而，必须使违约赔偿请求权与侵权赔偿请求权相互作用，以体现立法目的。有疑问的是，为什么不以侵权责任规则影响违约责任规则，而以违约责任规则作用侵权责任规则呢？因为，1 年期的时效期间为特殊时效期间属于特别规则，2 年期的时效期间为一般时效期间属于一般规则，特殊规则应优先于一般规则被适用。同理，关于身体受到伤害要求赔偿的，无论基于违约责任还是侵权责任，均适用1年之短期诉讼时效期间。

　　《民法通则》规定，出售质量不合格的商品未声明造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为1年。《产品质量法》规定，因产品缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2 年。前者为履行利益损失，后者为固有利益损失。无论追究违约责任还是追究侵权责任，请求赔偿履行利益损失的时效期间为1 年，请求赔偿固有利益损失的时效期间为2 年。因为，两者都属于特别规定，彼此不存在适用上的优先。

　　第三，“请求权自由竞合说”使当事人之间的约定成为具文，有悖私法自治。

　　基于私法自治，合同当事人可以在合同中约定违约责任，也可以约定免予承担违约责任的免责条款。在加害给付情形下，一方的违约行为虽然造成另一方的损失，但是符合双方约定免责条件的，违约方不承担违约责任。此时，如果允许合同的另一方依据加害给付人的侵权责任请求赔偿，则原约定的免责条款成为具文。“请求权自由竞合说”将数个请求权绝对对立，互不影响的理论缺陷是将原本属于一个行为、一件事实，基于不同的法律视角视为数个不同，且相互无任何关联的行为或事实，并以此为推理的逻辑起点。一个行为或事实纵然合于两个规范的要件，但他毕竟属于一个行为或事实，这两个规范应当相互作用和影响。

　　值得一提的是，以当事人约定的免责条件来影响侵权责任的构成时，必须注意该免责条款是否有效。《合同法》第53 条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”第40 条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

　　第四，“请求权自由竞合说”使管辖异议成立，从而徒增审判周期，有违交易迅捷。

条的规定，在违约赔偿请求权与侵权赔偿请求权竞合的情况下，，又依据请求权竞合规则中的选择权，将诉讼请求变更为提起侵权之诉的，被告有权提出管辖异议，该变更诉讼请求后的管辖异议有成立的可能性，一旦异议成立，。

　　我国民事诉讼中给付之诉的诉讼标的，以私法中的请求权为内容。易言之，给付之诉的诉讼标的，既不是给付行为，又不是给付之标的物，而是作为请求权基础的法律关系。例如，原告请求被告赔偿损失，其诉讼标的是作为请求权基础的法律关系，而不是赔偿行为，更不是赔偿款。。在请求权竞合情况下，如果将数个请求权绝对对立，互不影响，则诉讼标的也绝对对立，互不影响，。例如，被告的住所地为A 地，合同履行地为B 地，侵权行为发生地为B 地，侵权行为结果地为C 地。因被告加害给付致原告人体伤害，原告对被告享有违约赔偿请求权和侵权赔偿请求权。原告先向C ，为C ，后又变更诉讼请求为违约之诉，被告提出管辖异议。由于C 地既不是被告所在地，又不是合同履行地，基于请求权互不作用的自由竞合效力，被告的异议应当成立。然而，作为诉讼标的的请求权基础——特定权利义务关系，不存在绝对独立和互不影响。因为诉讼的原因是原告在一次特定的事件中受到损失而要求赔偿，其诉讼标的只能是一个而不是几个。否则，将发生数个诉讼。尤其是“请求权自由竞合说”主张竞合的每一请求权都可以转让，如果权利人将竞合的请求权分别转让给不同的民事主体，或者转让一个保留一个，则数请求权人将同时起诉，？据此，1989 年6 月12 、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》指出：“当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两起诉讼。”请求权竞合的规则下，尽管请求权有数个，但其发生原因只是一个，不能无视其发生原因而片面强调请求权的绝对对立，互不相涉。基于同一事由而发生的数个目的相同，内容重合的请求权，与基于不同事由而发生的数个目的各自独立、内容不同的请求权有本质上的区别。不能将前者混同于后者。否则，其结果只能是增加当事人的负担，增加审判期限。在数请求权竞合时应当考虑请求权相互作用，不因诉讼请求的变更而改变管辖。

　　五、小结

　　确立责任（请求权）竞合制度在于解决并存之数个目的相同或部分相同规范的适用。该手段的运用，不是以竞合的请求权基础为逻辑起点演绎推理，不得有违立法目的、有违合同约定、有违利益平衡，应讲究司法效率。竞合的请求权相互作用、相互影响能实现这一理想。

　　“请求权相互影响”与“请求权规范竞合”虽形式有异，前者竞合的客体是请求权，后者竞合的客体是产生请求权的规范，但竞合的目的和效力（竞合适用之结果）无实质区别。前者虽说有数个请求权，但是在请求权相互作用下，其请求权基础相同；后者虽说只有一个请求权，但是请求权的基础则是两个，该请求权的内容“系结合两项基础规范而决定之”。[14] “请求权相互影响”的实质，在于使两个请求权的构成要件、内容、效力形成一统，名为两个请求权，实为一个请求权。

　　注释:

　　[1]适用其中一规范后，另一规范因目的实现不能再适用的，属于规范适用目的相同。

　　[2] [德]迪特尔•施瓦布著，郑冲译《民法导论》，法律出版社2006 年版，第164 页。

　　[3] [德]卡尔•拉伦茨著，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译：《德国民法通论》，法律出版社2003 年版，第348-356 页。[德]迪特尔•梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000 年版，第69 页。王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1 册），中国政法大学出版社1998 年版，第369-389 页。王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996 年版，第288-294 页。崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003 年版，249-250 页。韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008 年版，第642-644 页。

　　[4] [德]卡尔•拉伦茨著，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译：《德国民法通论》，法律出版社2003 年版，第348-356 页。[德]迪特尔•梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000 年版，第69 页。王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1 册），中国政法大学出版社1998 年版，第369-389 页。王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996 年版，第288-294 页。崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003 年版，249-250 页。韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008 年版，第642-644 页。

，孙利海主编，贾东明副主编：《 立法资料选》，法律出版社1999 年版，第168-169 页。

　　[6]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003 年版，第247 页。

　　[7]王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社2000 年版，第635 页。

　　[8]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第230 页。

，孙利海主编，贾东明副主编：《 立法资料选》，法律出版社1999 年版，第168-169 页。

　　[10] [英]纳尔森•厄农常著，肖厚国译：《违约与精神损害赔偿》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（总第16 卷），金桥文化出（香港）版有限公司2000 年版，第503 页。

　　[11]参见我国台湾地区“民法”第227 条之1，第192 条至195 条等。

　　[12]王佐罡：《违约损害赔偿可预见规则探究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（总第27 卷），金桥文化出（香港）版有限公司2003 年版，第134 页。

　　[13]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1 册），中国政法大学出版社1998 年版，第379 页、第387 页。

　　[14]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1 册），中国政法大学出版社1998 年版，第379 页、第387 页。