“生命的价值”（上）——日本死亡损害赔偿的判例与学说

一、死亡损害赔偿请求权主体之构成

生命权遭受侵害时，谁有权主张损害赔偿？毫无疑问，实际请求损害赔偿者只能是被害人的遗族或继承人，但问题的关键在于，遗族或继承人请求损害赔偿系基于何等法律构成？即其是继承被害人业已取得的损害赔偿请求权，抑或是因自身扶养利益（本文中的扶养乃广义之概念，包括通常意义上同辈人(如配偶) 之间的扶养以及对晚辈的抚养和对长辈的赡养，有鉴于此，也许生活利益之提法更为妥当。）或生活利益被侵害而行使固有的损害赔偿请求权？对此，日本判例曾经出现反复，而学说上则存在着继承说(二重主体说) 和固有被害说的直接对立。这种对立不独具有理论争辩之意义，也会对死亡损害的金钱评价方式以及可请求的损害赔偿额度带来根本性的影响。

在《日本民法典》起草阶段，法典调查委员会普遍认为(只有一个委员持反对意见) ，对扶养请求权之侵害也构成第709 条（《日本民法典》第709 条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任”。）所规定的侵权行为，被害人的遗族可据此主张固有利益之损害赔偿。同时，考虑到遗族可 能遭遇巨大的精神痛苦，第711 条还例外地赋予了被害人父母、配偶、子女慰抚金请求权（《日本民法典》第711 条规定：“侵害他人生命者，对于受害人的父母、配偶及子女，虽未害及其财产权，亦应赔偿损害”。虽然法条明确列举的范围仅限于父母、配偶、子女，但最判昭和49 年12 月17 日(民集28 - 10 - 2040) 判决也认可了被害人小姑的慰抚金请求权，学说上亦赞同对711 条作扩充解释。），显然并未采纳继承之构成 [1]。起草人之一梅谦次郎博士在分析立法理由时指出“， 继承人对被继承人的生命并无权利⋯⋯不能代替被继承人请求损害赔偿”，故“遗族基于扶养侵害提出财产赔偿至为当然⋯⋯为避免可能引起的疑惑，711 条明文规定了对遗族的慰抚金赔偿” [2]。在民法典制定后的较长一段时间内，学说上大体维持着与起草者相同的认识。例如，在哗道文艺博士看来，民法典第709 条和710 （《日本民法典》第710 条规定：“不问是侵害他人身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害，亦应赔偿”。）条是关于直接受害人赔偿请求权之规定，而711 条例外地认可侵害生命时间接受害人的赔偿请求权，该请求权覆盖了遗族(间接受害人) 的扶养利益、尸体搬运、安葬等支出、其他财产损害以及对精神痛苦的慰抚金 [3]。然而，判例很快就偏离了民法典所确定的方向。在大判明治43 年7 月7 日判决(民录16 - 525) ，死亡旅客的继承人基于自身固有权利，以运送契约上债务不履行为理由诉请承运人承担损害赔偿责任，虽然大审院以契约责任相对性为由最终驳回了原告的请求，但其判决理由也暗示了遗族继承被害人赔偿请求权之可能。针对同样的事案与请求，大判大正2年10 月20 日判决(民录19 - 910) 则明确认可了遗族继承重伤后死亡的旅客对承运人的(因债务不履行而产生) 财产损害赔偿请求权和慰抚金请求权。稍后，大正5 年9 月16 日判决(民录22 - 1796) 又支持了被害人妻、子以扶养费名义提出的诉讼请求，而数例下级审判决也否定赔偿请求权之继承（如东京控判大正2 年11 月15 日判决(法律评论3 卷民法253) 、松山地判大正5 年7 月8 日判决(法律新闻1147 - 24) 、东京控判大正9 年3 月13 日判决(法律新闻1692 - 15) 。），似乎呈现出回归民法典的迹象。但在大判大正9 年4 月20 日判决(民录26 - 553) ，就侵权行为导致被害人重伤后死亡之事例，大审院认为被害人的赔偿请求权并非基于死亡之事实，而系在加害人实施侵权行为时(死亡前) 业已发生，重又回到了遗族继承被害人赔偿请求权之轨道。而大判大正15 年2 月16 日判决(民集5 - 150) 又将继承说之构成向前大大推进了一步，判定即使被害人因侵权行为立即死亡，观念上遭遇致命伤与死亡之间仍有时间间隔，被害人在死亡前瞬间取得了赔偿请求权，并由继承人继承。在本判决之后，除了大判昭和3 年3月10 日判决(民集7 - 152) 再度否定赔偿请求权继承之外，判例至今一直延续着继承说的法律构成。

就在前述明治43 年大审院判决暗示遗族继承赔偿请求权可能性的同时，在加藤正治、鸠山秀夫的积极推动下，继承说就在日本民法学界渐渐抬头。加藤与鸠山都如同日后的大审院判决一样，强调观念上被害人受伤与死亡之间时间间隔的存在，并将其作为使继承说获得正当化的基本根据，此外，考虑到此前学说注重人身损害赔偿请求权的专属性，加藤还特别指出，无论是财产损害赔偿或精神损害赔偿，都系通过金钱来评价，从而都具有可继承性 [4]。在继承说发展为“燎原之势”的进程中，除继续以死、伤观念上的“时间间隔”使继承说正当化外 [5]，学者们还开辟了形形色色的途径力图对继承说作出理论上的解明。11 极限概念说，认为生命权乃身体权之一部 [6]，生命侵害为无限大的身体伤害，是身体伤害的极度概念，生命侵害的损害赔偿应视同于身体侵害之赔偿；21 死者人格存续说，认为损害赔偿请求权随生命消亡没有根据，主张在赔偿请求权的限度内，将被害人视为法律观念上的权利主体，使其人格存续 [7]；31 同一人格承继说，认为继承人与被继承人系纵向联系的系列人格，继承的对象并非被继承人的权利和义务，而乃被继承人的人格或法律上之地位 [8]。伴随这些正当化的努力，加上判例实务的有力支持，继承说很快占据了学界传统通说之地位。

然而，就在学界点燃继承说“星星之火”时，也遭遇了来自固有被害说的尖锐对抗。昭和3 年，栗生武夫博士即通过历史的、比较的分析，指出基于遗族自身损害的个人主义赔偿请求权在历史中早已生成，而遗族继承被害人损害赔偿请求权在比较法上极为罕见 [9]。针对穗积重远等的同一人格承继说，山中康雄强调只要加害行为没有导致死亡结果就不构成杀人，不成立死亡损害赔偿请求权；而若被害人因不法行为行为而死亡，则其丧失了权利能力，不可能取得赔偿请求权，更没有继承之余地。同时，只要实现对死亡的财产损害赔偿的定额化，否定被害人自身的损害赔偿请求权非但不会导致结果上的不当，由遗族主张固有被害的赔偿在法解释上更为自然 [10]。在此后众多学者的追随下，固有被害说显得日益有力，特别是以昭和41 年第30 回日本私法学会“生命侵害之损害赔偿”专题研讨会的召开为契机，其进而取代继承说而获得新的通说之地位。

在这次专题研讨会，首先通过四宫和夫教授的报告，陈述了继承说和固有被害说各自的问题点，但在接下去的讨论中，星野英一、西原道雄、好美清光、加藤一郎教授都赞同固有被害说之立场，而除了实务界代表外，只有呗孝一教授继续维持继承说的理论构成 [11]。无独有偶，原继承说的强力捍卫者也纷纷改弦易辙，除加藤一郎在前述专题研讨会上修正自身观点，并于翌年著文阐述其新立场外 [12]，末弘严太郎也转而批评，继承说乃违背民法典本意所进行的牵强附会之解释，不通过复杂的、同时也是勉强的技巧难以对其作出理论上的说明 [13]，而我妻荣也放弃了以前秉承的同一人格承继说，认为家族共同生活体之一员因他人不法行为而死亡时，与其从纯粹个人的角度考虑财产之损害，不如将家族或遗族全员作为一“团体”上的被害人，并总括地计算损害赔偿额，从而以“家族共同体被害者说”为中介，完成了向固有被害说之转换 [14]。至此，判例维持的遗族继承之构成与作为学界新的通说的固有被害之构成两相对峙，最终造就了司法和学说的“两层皮”现象。

在固有被害说看来，继承说的主要问题在于：11 被害人即死的情形也认为受伤与死亡之间存在观念上的时间间隔(所谓逻辑上的1 秒钟) ，乃法世界的拟制，论理上极不自然，以固有被害为依据的前述大判昭和3 年3 月10 日判决将这种不自然性戏称为“死前亦死，死后又死”；21 小孩或未婚者死亡时，将导致父母对子女可得利益的逆继承。而剩余寿命更短的父母，在子女寿终正寝时继承其可得利益显然让人费解。若再考虑被害人日后结婚生子的盖然性，由父母单独继承可得利益则更为不可理喻；31 按照继承说，与被害人生前无甚交往的继承人可能取得巨额的损害赔偿请求权，导致“喜笑颜开的继承人”出现 [15]；41 遗族与继承人在范围上未必一致。接受被害人生前扶养的、真正需要法律保护者可能因其并非继承人而不能通过加害人的损害赔偿获得任何救济 [16]；相反，由并非遗族者(如法定继承人之外的遗嘱继承人或受遗赠人) 继承被害人的赔偿请求权简直不伦不类。此外，将赔偿请求权作为被害人遗产也将导致不少理论上的问题，例如，其能否成为遗产税的课征对象？能否作为抵押权的标的？能否被债权人行使代位权，又能否被强制执行等？ [17]。

但这些批评未必是致命的。1. 拟制乃法律领域广泛使用的法技术手段，例如在胎儿的继承与损害赔偿问题上，罗马法以来一直存在“尚未出生之胎儿视为既已出生”之法谚，其能有效突破易僵化的法律概念逻辑之封锁，达成理想的法律调整效果，焉能妄断其不自然？2. 至于逆继承，本为依年龄降序死亡的一般自然规律出现例外时，继承法制所必然内含的矛盾，并非因赔偿请求权继承所引发。何况，在被害人受重伤，且损害赔偿已经确定(如达成和解协议或获得确定之胜诉判决) 后死亡，也同样存在逆继承的问题，但谁也不能以此为由剥夺继承人对该确定赔偿之继承权；3. 只要被继承人没有留下遗嘱，都可能导致与被继承人生前无甚交往(甚至为被继承人所反感) 者依法定继承获得巨额遗产，出现“喜笑颜开的继承人”。在侵害生命的情形，如果为了避免产生喜笑颜开的继承人，则在没有扶养权利人时，势必造就“喜笑颜开的加害人”；4.继承说并不排斥对继承人之外的实际受扶养人之救济，在继承人与受扶养人分离或者继承人之一同时又是受扶养人时，继承之构成和固有被害之构成完全可以并行不悖，在实务上也存在同时认可赔偿请求权继承与扶养利益请求权之最高裁判所判决(最判平成5 年4 月6 日(民集47 - 6 - 4505) )（但在同时认可该两请求权时，由于加害人的赔偿总额并不因请求权的复数和请求权人的人数而变化，故产生如何在两种请求权主体间进行分配的问题。东京地判昭和61 年5 月27 日判决(判时1206 - 56) 认定应优先满足扶养请求，残额再由继承人继承。持继承说的学者也赞同该判例的立场，参见 [日]广中俊雄《债权各论讲义》，有斐阁1994 年版，第454 页。）。同时，继承说仅仅是遗族索赔的一种解释论，本身无意将赔偿请求权人的范围无限扩大，遗嘱继承人或受遗赠人并非遗族，当然不能承继被害人的赔偿请求权。至于赔偿请求额能否作为遗产税课征对象等问题，基于损害赔偿性质上的特殊性，当然应给予否定之回答。

应当说，单从论理的角度，固有被害说较为一贯自然，因此也颇具魅力。但判例仍牢守继承说，恐怕主要是因应死亡赔偿高额化的要求并维持死亡赔偿与伤害赔偿的均衡。在资本主义经济高度发达的日本，即使普通人的收入也远远超出其个人生活及家事方面的支出。也就是说，按继承说可由遗族继承的、正常计算出的(计算方法容待后述) 被害人可得利益在额度上往往大大高于按固有被害说计算出的遗族的扶养利益。在被害人没有扶养权利人时（没有扶养权利人包括两种情形，即遗族事实上都不需要扶养以及被害人本无扶养义务。被害人为小孩时即属于后者，对此，部分持固有被害说的学者认为，也应考虑父母未来的扶养利益及其日后可能对家庭作出的其他贡献(参见 [日]戒能通孝《债权各论》，严松堂1946 年版，第468 页) ，但若考虑将来的扶养义务，岂不是假定之假定，从而失去固有被害说论理上的自然性吗？）继承说的优势更显现无遗。就与伤害赔偿的均衡而言，被害人因交通事故成为植物人或者失去双腿时，计算出的可得利益可能远远高出死亡时遗族的固有利益赔偿额，而侵害生命显然是比伤害更严重的侵权行为，加害人的赔偿责任反而较低，即致人死亡更为有利可图，岂不怪哉（均衡的另一层用意在于，被害人重伤后一段时间死亡，由遗族继承高额的损害赔偿并无异议，在不法行为导致即死的情形，伤害程度可能更为严重，否定继承不合适宜。况且，以不法行为是否导致即死为分水岭，而异遗族赔偿请求权之法律构成，也缺乏充分的说服力。）？（对伤害赔偿与死亡之际对扶养权利人赔偿之间的数额差别，固有被害说视为当然。因为，虽然侵犯生命是比伤害更严重的行为，但损害赔偿额本不取决于行为的严重度，而只受损害事实与程度的影响，即客观上，被害人死亡时的损害本就小于受伤瘫痪、特别是成为植物人时之损害。参见 [日]加藤一郎《慰抚金请求权之继承性——以大法庭判决为中心》，载《˜ ÅÊ ™ ¨(jurist) 》第391 号，第34 页以下。） 事实上，无论是追求死亡损害赔偿的高额化，或者维持其与伤害赔偿的均衡，都与尊重生命、弘扬生命价值的国民感情息息相关，也与重视侵权行为对不法行为的非难和抑制功能一脉相连，因此，继承说也充溢着鲜明的伦理意义（作为支持继承说的最近之理由，还有损害计算基准的客观性与简明性、损害额举证的容易性、请求权人范围的确定性等。参见 [日]潮海一雄《继承构成与扶养构成》，载 [日]山田卓生主编《新现代损害赔偿法讲座(5) 》，日本评论社1997 年版，第239 页。）。

必须指出的是，以上关于死亡损害赔偿请求权主体构成的论述主要是围绕财产损害展开的。这就必然留下一个问题：被害人的慰扶金请求权能否被继承？在该问题上，经历了著名的判例变迁。初期判例认为慰

扶金请求权为专属于被害人的权利，本非继承的对象，如果被害人表示了请求慰扶金的意思，则转化为通常的金钱债权，可以被继承。但何为请求慰抚金的意思表示？判例解释不尽统一，被害人死前大呼“遗憾遗憾”

(大判昭和2 年5 月30 日新闻2702 - 5) 、“太气愤了”(大坂地判昭和9 年6 月18 日新闻3717 - 5) 、“对方太坏了”( 大坂昭和12 年8 月6 日判决全集4 - 15 - 10) ，被认定为构成请求慰抚金的意思表示；而高喊“救命”( 东京控判昭和8 年5 月26 日新闻3568 - 5) 则不认为是请求慰抚金的意思表示。当时的学说普遍批评，以临死前的呼叫内容确定能否继承慰抚金赔偿，实在是过于荒唐。有鉴于此，最大判昭和42 年11 月1 日判决(民集21 - 9 - 2249) 放弃了意思表示继承之构成，主张被害人在损害发生时即取得慰抚金请求权，只要没有事实证明其放弃该请求权，遗族就能当然继承。从此，在赔偿请求权当然继承这一点上，慰抚金请求权与先前形成的财产损害赔偿请求权的判例立场完全“合流”。极具讽刺意味的是，当初猛烈批评意思表示继承说，主张当然继承说的学者，在该判决之后迅即否定慰抚金请求权之继承。考虑到民法典第711 条明文规定了遗族的固有慰抚金请求权，加之慰抚金的数额完全取决于法官的裁量，即使判例将慰抚金请求权与财产损害赔偿请求权一体把握具有一定程度的简明性和便宜性，其理论意义也超越实证色彩，法官不会因为遗族的双重慰抚金请求权而影响自身的裁量。因此，在慰抚金请求权上，否定继承的观点较为妥当。

二、死亡损害赔偿额的个别化计算（个别化有两层含义，一是被害人的个别化，二是损害项目的明细化，本部分的论述着重于后者，但在第三部分的论述，则兼顾个别化的双重含义。）：以被害人的可得利益为中心

如前所述，在死亡损害赔偿请求权主体的构成上，判例至今维持继承说。故问题的关键在于，可由遗族继承的、被害人死亡前(瞬间) 既已取得的赔偿请求权的内容如何、特别是可请求的赔偿额应如何计算？对此，无论是判例的倾向，或者传统通说的立场，都主张加害人应在相当因果关系（相当因果关系理论乃自大连判大正15 年5 月22 日判决(民集5 - 386) 以来所确立的限制损害赔偿范围的原则，具体而言，在存在事实因果关系的情况下，就通常损害之外的、因特别情事而引发的特别损害，加害人仅在可预见该损害时才予赔偿。）的范围内，赔偿侵权行为发生前后被害人利益状态上的差额(差额说) 。为了准确地计算出该利益差额，又具体化出若干的损害项目。

即首先将损害二分为财产损害与非财产损害(精神损害) ，再将财产损害细化为积极损害与消极损害。积极损害乃遗族自身积极支出的费用，如丧葬费、墓碑修建费、佛龛购买费以及被害人受伤与死亡间的治疗费、看护费、交通费等(即使此等费用系以被害人财产支付，也不影响积极损害之构成) 。由于对遗族主张积极损害赔偿，理论和实务上并无异议，加之其计算上一目了然，故消极损害构成了损害赔偿的重点，所谓消极损害，乃被害人如果继续生存可以取得的、在其寿终正寝时可由继承人继承的利益，又称可得利益。由于可得利益在被害人死亡时尚不存在，是法律上假定的利益，而被害人的具体情况又千差万别，故计算上颇为困难，但判例还是发展出了一系列较为成熟的算定方法。

若被害人生前有固定的收入，在计算可得利益时，通常以被害人死亡时的收入为基准，乘以被害人剩余的可劳动年限，计算出其如果生存可能获得的总收入，剩余可劳动年限为67 岁与被害人死亡时年龄之间的差额。但在进行这种计算时，仍有若干具体问题值得注意：1.关于是否应扣除被害人的生活费，判例在经历了短暂的踌躇(大判大正15 年2 月16 日判决) 后，自大判昭和3 年3 月10 日判决以来作出了肯定回答并形成一项判例原则，至于扣除的比例，以前为按前述方法计算出的总收入的50 % ，因显得略高，最近的判例调整为30 - 35 %。至于因死亡而免纳的可得利益部分的所得税以及其他可能的税赋，判例理论则确定不予扣除；2.在计算高龄被害人的剩余可劳动年限时，判例通常比较依简易生命表测定的估计剩余寿命的1/ 2 与按前述方法计算出的剩余可劳动年限，择其长者为该高龄被害人的剩余可劳动年限，从而避免出现高龄被害人剩余可劳动年限过低甚至为零的情况(东京地判平成7 年10 月18 日判决(交民集28 - 5 - 1480) 即认定62 岁的公司职员尚余9 年可劳动时间)；3.最判平成5 年3 月24 日判决(民集47 - 4 - 3039) 认为固定收入也包括养老金收入，但藤岛法官持反对意见，认为养老年金为专属于本人的权利，系本人及其家属的生活保障，并不代表本人的劳动能力，本人的劳动能力的有无与程度应按别的方法来判定。而且，由于养老金本就相当于生活费，若以其为计算可得利益的基准，则在扣除生活费时也会导致不少的困难 [18]；4.在以工资作为可得利益计算基准时，是否应考虑被害人日后工资上调的可能性？最判昭和43 年8 月27 日判决(民集22- 8 - 1704) 认为，若证据表明了成年被害人日后工资上涨的相当程度的确定性，在计算可得利益时应一并考虑。但此后类似判决寥寥无几，最判昭和58 年2 月18 日判决(判时1073 - 65) 甚至明确拒绝考虑通货与工资上涨因素。就学说而言，在战后的经济高度增长期，主张考虑此等上涨因素的思想较为活跃，但进入1990年代后，，日本经济出现低增长甚至负增长趋势，这种主张也渐渐沉寂 [19]。

那么，被害人死亡时本无收入，是否就没有可得利益了呢？如果仍然认可可得利益，又按什么样的方法计算呢？

被害人无收入的情况形形色色，主要包括一时的失业者、专职家庭主妇、尚未达到劳动年龄的小孩、无意参加劳动的懒汉、没有劳动能力或劳动能力存在重大欠缺的先天障碍者等。针对一时的失业者，学说在假定其重新就业可能性的基础上，主张以其失业前的收入为基准，计算可得利益。但由于其何时重新就业并不确定，故在计算其剩余可劳动年限时颇费周折，学说的态度也并不明朗 [20]，目前也未见相关的判例出现。但就其他的无收入情形，都已形成了相应的判例理论。

关于家庭主妇的可得利益，自明治民法时代的判例以来，在很长一段时间内，以家庭主妇无收入为理由，否定其可得利益。而且，考虑到很多女性结婚后不再工作，甚至也有判例否定女孩(潜在的家庭主妇) 的可得利益。在进入昭和40 年代后，主张积极评价家务劳动的财产价值、并在赔偿额中予以反映的下级审判例相继出现，而最判昭和49 年7 月19 日判决(民集28 - 5 - 872) 也明确指出，“结婚后专事家务的妻子，其所从事的家务虽不直接带来金钱收入，但在劳动社会，家务劳动基本上都可以通过金钱来评价。若请他人打点家务，必然为此付出相当的对价，故妻子自行料理家务，也能取得财产上的利益”（即使不雇佣替代劳动者，也可能产生商品、服务的追加购入费用；即使由其他家庭成员无偿地承担家务，对该无偿承担仍可进行金钱评价；即使既不存在对被害人生前从事家务的有偿还或无偿地替代，又未产生商品和服务的追加购入费用，虽不发生财产上的损害，但势必导致无人承担家务之不便，从而引发其他家庭成员的精神上的损害。应当说，替代劳动支出(包括对无偿替代劳动的金钱评价) 以及商品、服务的追加购入费用，性质上本为积极损害，将其解释为可得利益难免牵强；而因无人承担家务给其他家庭成员带来的不便与痛苦，性质上属于非财产损害，解释为可得利益在理论上更不成立。尽管如此，最高裁仍坚持家庭主妇可得利益的构成，旨在实现赔偿额计算上的方便并维持判例理论上的连贯性。），据此判决，以女性雇佣劳动者的平均收入为基准，计算专事家务的妻子的可得利益。该判决在承认家庭主妇劳动价值这一点上，无疑具有重大的意义，但其以女性雇佣劳动者的平均收入计算家庭主妇(也包括潜在的家庭主妇即女孩) 的可得利益，也存在若干问题。一些下级审判例指出，认为男、女雇佣劳动者平均收入之差别在未来也会长期存在未必有其合理性，在小孩死亡时，由于其前途的全然不可知性，体现可得利益上的男女差别更缺乏充分的说服力。而立足于男、女雇佣劳动者平均收入差别之现实，按前述最高裁判决将导致家庭主妇可得利益评价额的过度低下，基于男女平等的理念，在以女性雇佣劳动者的平均收入计算(该判例中被害人为8 岁女孩) 可得利益时，还应加算对家务劳动部分的金钱评价(东京高判昭和55 年11 月25 日判Ÿ 428 - 183) 。但最判昭和62 年1 月19 日判决(民集41 - 1 - 1) 却认为，以女性雇佣劳动者的平均收入为计算基准，已能充分反映女性被害人(该判例为14 岁女孩) 将来的可得利益，若再加算家务劳动的价值，无异于对女性可得利益的二重评 价，客观上有失公允。何况，男、女雇佣劳动者评价收入之差别，是对现实劳动力市场的真实反映，很难期待这种差别在短期内消失，若在计算女性可得利益时不反映这种现实差别，则侵害女性生命者将负担超越现实损害的责任，同样不具有合理性。但一个重要的事实是，即便在今日日本社会，即便夫妻双方都是雇佣劳动者，家务劳动基本上仍由妻子包干，故只以女性雇佣劳动者的平均收入计算女性可得利益，很难说已经充分地评价了女性劳动的价值，有鉴于此，也有下级审判例通过降低女性生活费扣除比例的方式(例如，以前男性扣除生活费的比例为50 % ，女性则为30 %) ，来调节男、女雇佣劳动者在可得利益上的差别。

关于小孩的可得利益，判例也曾长期以其计算上极其困难为理由予以否定，而只认可慰抚金方面的请求权。但最判昭和39 年6 月24 日判决(民集18 - 5 - 874) 修正了此前的判例立场，认为，“相对于一般的情形，在小孩死亡时请求可得利益赔偿的确伴随着一定的不正确性，尽管如此，，通过经验和智慧，尽可能努力地计算出盖然性的赔偿额。在该盖然性特别有疑问时，可采用所谓的保守算法(例如对收入额有疑问时就低估收入，对支出额有疑问时就高估支出，对遥远将来的收支有疑问时就缩短算定期间) 。如此，相对于仅依慰金之救济，计算出的赔偿额更为客观，且在更充分地保护被害方的同时，并未使侵权行为人负担过当之责任，体现了公平分配损害这一损害赔偿制度的终极理念”，从而认可了小孩的可得利益，并为后来的判例一体遵从。如前所述，对于男孩和女孩，在计算可得利益时所依据的收入基数有别。抛开收入基数的男女差别，目前判例各自所选择的收入基数未尽统一，大体上有三种：

1．以雇佣劳动者的全年龄平均收入为基础，并在可劳动期间内固定不变(东京地裁方式)；21 以初任雇佣劳动者的平均收入为基础，并在可劳动期间内固定不变(大坂地裁方式)；31 从初任雇佣劳动者平均收入开始，预计收入顺次上升，并将可劳动期间区分为不同的年龄段，分别计算该年龄段的雇佣劳动者平均收入，最终求出总和的可得利益 [21]。由于小孩可得利益固有的高度盖然性，根据前述昭和39 年最高裁判决“保守算法”，收入基数不宜定得太高，否则，将会出现小孩的可得利益超出低收入成年劳动者的情况，再加上一般不考虑收入上涨因素的判例立场，以初任雇佣劳动者的平均收入为计算基准，较为妥当 [22]。至于小孩的可劳动期限，判例一般不考虑其进大学读书的可能性（在小孩进大学的概率特别高时，也有判例予以考虑。如东京地判平成6 年10 月6 日判决(交民集27 - 5 - 1378) 、仙台地判平成5 年3 月25 日判决(交民集26 - 2 - 406) 等。），将18 岁作为初任(就劳) 年龄，也就是说，小孩的可劳动期限通常为49 年(67 - 18) 。在按上述收入基数和可劳动年限计算出总收入后，应如同有收入的成年人一样，从中扣除一定比例的生活费。小孩死亡到初任年龄间的养育费是否应当从赔偿额中扣除？下级审曾意见不一，而学说也呈现出二分状态。分歧的根源在于对养育费性质认识的不同，即是将其作为父母为使子女未来获取收入的必要投资呢，还是将其理解为父母生儿育女的固有意义与价值 [23]。最判昭和53 年10 月20日判决(民集32 - 7 - 1500) 不应扣除，理由是“养育费与未来可得利益之间，并不存适用或类推适用损益相抵法理时所要求的损失与得利之关系”。在该判决之后，判例的立场趋于统一。

值得注意的是，在被害人有收入时，有时也以一定范围的雇佣劳动者的平均收入为基数计算可得利益。例如，考虑到刚被雇佣的年轻劳动者收入较低，有判例以全年龄平均收入计算其可得利益(东京地判平成7年9 月19 日判决(交民集28 - 5 - 1365) ) 。在计算自由职业者可得利益时，如果陷入其实际收入额举证上的困难，有判例参照与被害人同年龄段的雇佣劳动者平均收入(东京地判平成7 年8 月29 日判决(交民集28 - 4 - 1182) ) 。即使在计算可得利益时参照了某项平均收入，也未必将该项平均收入原封不动地作为算定基准，相反，不少判例针对具体情况，按照所参照的平均收入的一定折扣来完成可得利益之计算。例如，子女已独立的高龄的家庭主妇(名古屋地判平成8 年7 月19 日判决(纷争处理中心5541) 年龄别平均额8 折) 、就劳前景不明朗的打工者(大坂地判平成9 年2 月28 日判决(纷争处理中心5953) 年龄别平均额5 折) 、经营状况不景气的自营业者(大坂地判平成8 年9 月26 日判决(纷争处理中心5668) 年龄别平均额8 折) 。对于先天智能障碍者，有的判例以雇佣劳动者的平均收入乘以一定折扣比例来计算其可得利益(千叶地判昭和62年8 月7 日判决(交民集20 - 4 - 1018) ，有的则参照该地区受雇智能障碍者的平均收入(横滨地判平成4 年3 月5 日判决(判时1451 - 147) ) ，当智能障碍特别严重时，也有判例直接否定其可得利益(东京地判平成2年6 月11 日判决(判时1368 - 82) ) 。

在无职者中，还有一类就是本无就劳愿望者，如放贷食利者、流浪者及其他游手好闲者、职业犯罪人等。判例对这些人的可得利益普遍评价很低，最判昭和44 年12 月23 日判决(判时584 - 69) 针对病弱、滥酒、没有就劳意愿又不能维持自身最低生活的被害人，认定其没有可得利益。但即便这些人，也可能日后为生活所迫、或者翻然悔悟，奋发图强，所以视其可得利益为零并不妥当。至于法律到底应如何评价这种微弱的可能性，实在是至为困难，只能期待今后一段时间判例的蓄积 [24]。

在计算出被害人可得纯益后，判例通常要求加害人一次性赔偿，这就涉及到如何扣除中间利息的问题，从大审院时代以来，判例通常按复式霍夫曼算式计扣中间利息。但在计算小孩可得利益时，由于存在东京地裁方式(全年龄平均收入基准) 和大坂地裁方式(初任收入基准) 的差别，为避免按不同方式计算出的可得利益差别过大，在下级审判例渐渐出现了大坂方式+ 霍夫曼式、东京方式+ 莱布尼兹式的两种组合，最高裁除肯定这两种组合的合理性外，同时认为，即使是东京方式+ 霍夫曼式之组合，虽可能导致算定的赔偿额过大，但也不能断定其为不合理的计算方法。

关于对精神损害的慰抚金赔偿，其额度完全仰仗法官的裁量，法官不必提示其裁量的根据，对裁量时应斟酌的事项也没有限制。而且，根据判例理论，基于同一侵权行为的财产损害赔偿请求权与非财产损害赔偿请求权为一个诉讼标的，因此，在原告请求总额的范围内，法官无须受原告请求项目之限制，可以判决比请求额更高的慰抚金，这就使得慰抚金具有了补足的机能，当财产损害存在举证上的困难时，判例常通过提高慰抚金的方式以实现理想的救济效果。而且，作为慰抚金补足机能的延伸，也导致了后述在慰抚金名义下的概括请求 [25]]。


【注释】
[1] [日]淡路刚久. 生命侵害之损害赔偿. 载 [日]星野英一. 民法讲座(6) [C]. 日本:有斐阁,1985.330.
[2] [日]梅谦次郎. 民法要义(3) 债权编 [M]. 日本:明法堂,1901.886 – 887.
[3] [日]哗道文艺.批评. 京都法学会杂志(第11 卷12 号) [J].90.
[4] [日]加藤正治. 旅客死伤的损害赔偿.法学协会杂志(第34 卷6 号) [J]. [日]鸠山秀夫. 增订日本债权法各论(下) [M].日本:岩波书店,1924.886.

[5] [日]柚木馨.判例继承法论 [M]. 日本:有斐阁,1953.158 – 162. [日]谷口知平,植林弘. 生命侵害时的遗族损害赔偿请求.总合判例研究丛书. 民法(12) [ C].日本:有斐阁,1959.14. [日]加藤一郎(旧说).不法行为法 [M]1 日本:有斐阁,1967.357.

[6] [日]末弘严太郎(旧说). 债权各论 [M]. 日本:有斐阁,1919.1022 ; [日]舟桥谆一. 生命侵害与损害赔偿之继承. 我妻荣.还历纪念. 损害赔偿责任之研究(上) [C].日本:有斐阁,1957.346.

[7] [日]平野义太郎. 生命侵害与丧葬费的赔偿请求. 法学志林(第27 卷2 号) [J].185. [日]阿武京二郎. 有关害损害赔偿请求权的私法理论. 九州大学法文学部10 周年纪念论文集 [C]. 日本:九州大学出版会,1937.526.

[8] [日]杉之原舜一. 判例民事法(1928 年度15 事件) [M]. 日本:有斐阁,1928.75 – 76. [日]穗积重远. 继承为权利继承或地位继承. 法学协会杂志(第48 卷1 号) [J].13. [日]我妻荣(旧说). 事务管理.不当利得.不法行为 [M]. 日本:日本评论社,1937.139.

[9] [日]栗生武夫. 遗族损害赔偿请求权分解之倾向. 法学论丛(第20 卷6 号) [J].157.

[10] [日]山中康雄. 继承是地位之继承吗?. 穗积重远追悼论文集. 家族法之诸问题 [C]. 日本:有斐阁,1952.372 ,375.

[11] [日]日本私法学会专题研讨.生命侵害之损害赔偿.私法(第29 号) [J].3.

[12] [日]加藤一郎(新说). 慰抚金请求权之继承性——以大法庭判决为中心. ˜ ÅÊ ™ ¨(jurist) (第391 号) [J].34.

[13] [日]末弘严太郎(新说). 民法杂记帐(下) [M]. 日本:日本评论社,1953.148.

[14] [日]我妻荣. 判例漫策 [M]. 日本:有斐阁,1955.229.

[15] [日]内田贵. 民法Ⅱ债权各论 [M]. 日本:东京大学出版会,2004.425.

[16] [日]潮见佳男.不法行为法 [M]. 日本:信山社,2004.343.

[17] [日]西原道雄. 生命侵害、伤害时的损害赔偿额. 私法(第27 号) [J].108.

[18] [日]内田贵等. 民法判例集. 债权各论 [M]. 日本:有斐阁,2004.236.

[19] [日]潮见佳男. 不法行为法 [M]. 日本:信山社,2004.254.

[20] [日]山口成树. 人身损害赔偿与可得利益(总论). [日]山田桌生. 新现代损害赔偿法讲座(6) [ C]. 日本:日本评论社,1998.169.

[21] [日]吉崎直弥. 幼儿、儿童的可得利益. 判例时报(第268 号) [J].152.

[22] [日]吉崎直弥. 幼儿、儿童的可得利益. 判例时报(第268 号) [J].155.

[23] [日]内田贵. 民法Ⅱ债权各论 [M]. 日本: ,东京大学出版会,2004.390.

[24] [日]楠本安雄. 人参损害赔偿论 [M]1 日本:日本评论社,198411491

[25] [日]齐藤修. 关于慰抚金的诸问题. [日]山田卓生. 新现代损害赔偿法讲座(6) [C]]. 日本:日本评论社,1998.222 – 225.
孙鹏