德国刑法中的和解与赔偿

德特拉夫.弗里希
一、概要
论及赔偿在刑事程序中的拓展始于二十世纪的八十年代初期，该理论的最初的源起并非出于对刑事被害人利益的考虑，事实上这种发展最初就受到众多来自被害人保护组织的反对。他们认为仅仅为了降低国家对犯罪反应的成本而要求被害人再次面对犯罪人，是件让人难以接受的事情。对赔偿的讨论不得不在其所具有的消解原有的刑事司法程序的功能失调之效果，和为刑罚寻求替代或转处形式的语境中进行。一些怀疑主义者则出对刑事赔偿制度的另一个方面的担忧，如强调刑事赔偿对犯罪人的压力，或因私人的目的而使刑事司法的强制力被误用。近来在一些保守主义的政府内，刑事赔偿法律制度的执行取得有一成功，但是应当看到的是，与刑事赔偿制度的实施的同时，对被告人权利的保护出现了削减的趋势。
二、被害人希望和解吗？
研究表明人们向警察报告犯罪的最初是因为其个人利益的受损。对其而言，摆在首位的是让其伤害得到补偿，许多受害人报案仅仅是因为保险公司理赔的要求。在大多数的这类案件中，被害人对惩罚犯罪人根本不感兴趣，事实上，从被害人的角度来看，惩罚根本不是他们的目的，如果犯罪人被判罚金，其结果是犯罪人无力再赔偿被害人的损失。其次，被害人参与刑事司法程序通常并不是一件方便之事，反而是令人烦恼的问题，被害人与犯罪人不得不对簿公堂，结果只能是加剧双方的冲突。刑事司法程序对被害人因犯罪所受到的烦扰，精神上的困苦而言并非良药。当犯罪的发生是因为被害人对犯罪事件的处理失败时，这一点显得特别的真切。
上述强调的是刑事司法体制缺乏应有的平抑冲突的内在功能，也正因为如此，被害人才期望类似于导向相互理解的刑事和解之类的模式。双方也许可以在赔偿问题上达成一致，这种非正式的场合也给被害人一个机会将犯罪人作为一个普通个体的人而不是一个坏蛋来了解。刑事和解也许可以帮助被害人实现那些不敢想象，但是确实发生了的事。在这个过程中，被害人可以避免情绪的激荡，并有助于消除其内心的恐惧。
然而，站在被害人的行动这一方面来说，这还是不够，赔偿似乎太不确定，且不充分，因此，他们更愿意选择公共的或私人的赔偿基金以获得充分的、及时的补偿。在刑事和解程序中，被害人被工具化，他的利益被置于避免和降低惩罚成本这一目的之下，现在就和以前一样，由司法权力启动的刑事和解程序首先的是犯罪人而非被害人。主持刑事和解程序的调停人被认为是更倾向于犯罪人，即使调停人在这一过程中以一种中立角色的形象出现，对一些人来说，仍然是不可接受的，从他们的立场来看，社会应向同情被害人倾斜。因为刑事和解程序的设计是为了有效地达成被害人与犯罪人双方之间的妥协。被害人能得到的通常比他所要求的更少，被害人也许同样经历着公众的压力去与犯罪人达成一致，而避免为刑事司法程序的继续不必要的责任。如果被害人因其解决冲突的能力已被耗尽而被迫转向刑事公诉，那么他就处于一种弱势的地位。
尽管存在上述困难与不足，问卷调查仍然表明有一大部份的被害人接受赔偿以代替刑事判决。一些被害人参与刑事和解是为了帮助犯罪人避免以后生活中的困难，其他一些人参与刑事和解则是因为想了解犯罪人，了解其犯罪的动机，让犯罪人也体验一番被害的痛苦，或为了寻求一些精神或物质上的补偿，或避免对簿公堂。Hamburg的一份调查表明，对刑法规定的犯罪中，大约有80%的犯罪，人们更倾向于在刑事司法程序之内或程序之外通过和解或赔偿的方式蒌解决，传统的刑罚被认为只有对那些严重的犯罪才有必要。
这些结论仍然充满着争议，也还未被复制。其他一些研究则表明有那么一部份的人更愿意以赔偿和惩罚相结合来回应犯罪，而不是非此即彼，要么是赔偿，要么就是刑罚。站在犯罪人、被害人等的个人本位及其所在社区利益的社会本位来考虑，在刑法中增加赔偿的规定的观点还是在较大的范围内达成了共识。
同样值得注意的是德国刑事程序法中已经规定了这样一种刑事和解程序，对诸如非法侵入、诽谤、身体伤害、财产损害和其他针对公民个人的犯罪，检察官可以撤回起诉，以给被害人是否提起自诉的选择自由。法庭也只有在犯罪人和被害人在经由社区的德高望重者以一个非专业的裁断者的身份调解之后，才启动自诉程序。与检察官和法官的立场相反的是，近年来的案件数量持续下降，这些发展也许表明这些冲突如果人们无力控制，或者如果人们对冲突烦扰不感兴趣，或者他们已经失去了解决冲突的能力，也许出于社会利益的考虑应该恢复人们的这些能力。
三、赔偿与和解在德国刑事司法体系中的发展
在德国，与这两个问题相关的讨论可以用这样两个术语来概括：“赔偿”（Restitution）与“刑事和解”(offender-victim arrangement)，赔偿所关注的是向犯罪人支付赔偿金或为被害人提供某种服务，是一种以结果为取向的选择。这种赔偿在法官决定犯罪人应当向被害人支付一定数量的金钱时则显得更为准确和具体。因此，赔偿与制裁有些相似，甚至在未成年人犯罪案件中，赔偿就直接作为一种制裁的形式。
刑事和解，从另一方面关注的是被害人与犯罪人之间在和解组织者或自行的协商，其首先是正规的刑事司法程序的某种替代，并不以赔偿或提供某种服务为协商的唯一目的，或者从形式上说，刑事和解与人们在日常生活中邻里纠纷的调解一样，因此，如果非得把这种和解与高度正规化的刑事诉讼程序整合在一起或许会有相当的困难。然而，自二十世纪八十年代以来，当人们在一种广义的范围内将赔偿作为刑罚制裁的一种替代形式来讨论的过程中，人们逐渐将举转向了刑事和解，强调和解过程中犯罪人与被害者之间的交流、面对面的接触、冲突双方独立自主的、灵活机动地对纠纷的解决承担责任，被害的或者加害的责任都在协商和解的过程中由双方自己决定。
赔偿自1923年引入未成年犯罪惩戒法中以来，就一直被作为一种独立的制裁措施，或根据其他相关法律的规定与其他形式的刑罚一起，或作为刑罚的一种转处形式被适用。在成年人犯罪惩戒法律体系中，赔偿作为缓刑的条件自1953年以来得到认可，而作为刑罚的一种转处形式，则自1975年以来被检察官、法官在刑事司法实践中所采纳。
刑事和解自1990年被引入未成年人犯罪惩戒法中时通常也被当成刑罚的一种转处形式来看待。自1994年以来，如果被告人（犯罪人）已经对被害人进行了赔偿，或至少在审判前诚实地表明他将对被害人进行赔偿，，判处其缓刑，或对于最高刑为一年监禁或仅处罚金的犯罪，则尽量减少刑罚的适用。
德国的一刑法学专家也曾主张一些较为激进的改革，如利用罚金对被害人因犯罪所受到的损害进行赔偿；将罚金刑代之以对被害人赔偿；由法官主持犯罪人与被害者之间的和解等。1993年，国会反对党曾提出方案，建议通过立法对财产犯罪中已经完全赔偿被害人损失的，必须减轻对犯罪人的刑罚，在其他类型的案件中，也可以选择性地适用由犯罪人向福利性组织捐赠或社区服务来作为一种象征性的赔偿方案以减轻或替代犯罪人本应受的刑罚。最为著名的提案是由一群法律教授于1992年提出的《赔偿替代（刑罚）草案》，该草案试图在刑事诉讼程序的每一阶段都优先考虑赔偿的适用，在主要司法程序启动之前，如果被告人（犯罪人）自愿赔偿的，法庭原则上必须撤销诉讼或减轻对其的刑罚至一年以下，或者在其他方面也必须减轻对被告人的刑罚。
刑事和解理论在近些年来得到了较为广泛的认同，在最近的十来年间，未成年人犯罪法庭更多的致力于对被害人与犯罪人之间的和解与协商，现有的未成年人犯罪刑罚转处方案也趋向于刑事和解。随着司法社会服务机构的参与，在大多数的地方法庭中已经形成了刑事和解的基础条件。
刑事和解在成年人刑事司法制度中的引进得力于一些致力于债法研究的缓刑官员努力的成果。一些试验性的方案也曾被采纳，和未成年人犯罪刑事司法一样，在刑事司法程序进行中的调查阶段，这些试验性方案以刑事和解为转处模型。
司法机关对这种替代模式的看法迥异，虽然这些替代性方案为经验的积累提供了一个机会，可以学习处理各种各样的困难，拓展适合于刑事和解的案件类型，一个渐趋自组织化和职业化的和解者开始寻求代替传统的社会工作者的角色，并以其在和解过程中的中立性赢得犯罪人和被害者双方的欢迎。和解案件在刑事案件中的比例显著地上升到所有起诉案件总量的20%，占起诉后转处案件总量的26%，这一数据相当突出，通常这一数据都非常的低，各种的转处措施，诸如社会教化、救护性的社会保护或社区服务是检察官和法庭更为偏爱的转处模式，和其所认为的对社会或被害人的某种补偿。从整体而言，赔偿作为一种犯罪纠纷的解决方式，在当下而言，仍然是一种相当边缘的现象。
四、赔偿与刑事和解实践中的问题
对不愿接纳赔偿与刑事和解者而言，他们有几种相当简单的解释，那些专于刑事案件的律师说，他们不喜欢处理民事法律问题，他们不想被人错误地当成民事执行官利用，而且，律师倾向于认为和解与赔偿不能作为一种充分的惩罚，他们不想念和解的组织者们，律师们也感到他们的专长不是徇何时不得不接受和解的解决方式。从另一方面来说，赔偿与和解和程序不是一种常规，其管理和控制相当困难，并且缺乏效率。
这种不情愿同样是种因概念性功能而对赔偿及刑事和解所形成的实践拒斥，限制了刑事和解的适用范围。在最近的一个对成年犯罪人适用和解方案的可行性调查和评估活动中，检察官估计在他们处理的案件中，只有大约3%左右的案件适于和解，相反，研究则表明，在所有的起诉案件中有15－30%的案件适于和解。
这一差异归咎于这样一个事实，即，和解通常被限定在一种相当个人化的个体之间的犯罪冲突，但是无论是《赔偿替代草案》（Alternative Draft on Restitution）还是德国刑法第46条(a)款，都将赔偿限定在一些特定的犯罪类型上。当然，如果没有被害人也就谈不上赔偿的问题，例如，。然而，在一些诸如道德教唆或非法反抗政府罪的刑事司法程序中，个人还是存在着参与和解程序的可能。另外，侵犯公司、单位和行政管理机构的犯罪被认为不适宜刑事赔偿，因为被害人不是个人，但是，经验表明，单位在损害赔偿的利益驱动下，也会参与到协商和解过程中来，如果没有其他恢复原判的可能选择的话。《赔偿替代草案》甚至将保险公司也作为赔偿及刑事和解程序的可能参与者加以规定。
此外，对重伤害和性犯罪案件适用刑事和解存在巨大的阻力。但是如果我们想把被害人纳入到刑事诉讼程序中来，而拒绝对被害人赔偿或刑事和解程序，这也不是一种明知的选择，特别是那些被害人可能经受着最为严重的心理伤害的案件。事实上的问题是，和解方案有益于那些身体受到危险伤害，性侵犯、暴力抢劫、严重身体伤害的被害人。而在家庭暴力案件中，被害人可以通过参与家庭协商或治疗获得赔偿，而且，通常争论的那样，也没有必要限制刑事和解在轻微犯罪或初犯案件中适用。不管什么样的情形，当直接对被害人作出赔偿因缺乏被害人或其他原因而不可能时，诸如社区服务或向一个非营利性的福利组织交纳金钱以作为向社区的象征性赔偿也许是一种合适的选择。社区服务，毕竟在德国的未成年人法庭和成年人刑事程序中都已得到了认同。
其他一些反对意见主要集中在对立双方参与和解的自愿性、持续性，和贫穷的犯罪人有无支付赔偿的能力。然而，对刑事和解方案的评优同时也表明，无论是被害人还是犯罪人在接受和解作为纠纷解决的方式上，比例都比较高。大部份的被害人在和解中的行为都较为合理，他们要求的赔偿数额适度，对过份的惩罚也并不感兴趣，犯罪人通常都能努力工作以完成其赔偿义务。和解程序根据不同的案件类型，成功比例约在60－90%之间。最重要的是，无论是被害人还是犯罪人都对和解的过程和结果感到满意。
五、概念性和理论性的问题
程序的开展仅代表技术性的问题，当然，起决定性作用的问题还得更为深入。赔偿本是民事法律所提供的一种补偿，刑事和解最初应是游离于法律之外的一种纠纷解决方式。将赔偿性因素引入刑事司法程序就制造了一种刑事、民事和非法律因素相混合的纠纷解决机制。
法律的发展和部门法的区分当然是人类文明的重大成就，但是在刑事程序中不断增加的赔偿措施的运用，表明这种严格的部门法的区分似乎走得太远，以致出现了某种程度上的制度性功能失调。现在面临的挑战是如何提高在刑事司法程序中运用赔偿的助益，而避免其不利之所在。也许讨论应集中于这种部门法区分的成本和收益问题上来，要澄清不同的法律要素组合的性质和功能，从这个意义上来说，讨论刑事和解问题似乎有些不够严谨。
因为功能的混合，赔偿和刑事和解被寄予不同的，甚至截然相反的期待，不同的和解程序参与者有着不同的喜好或偏爱。非法律专业工作的外行人经常无视程序的限制性和合宪性之需要。有些人甚至将刑事和解与普通的社工工作等同，从另一方面来说，对律师而言，他们与法律交往过深，因此也就很难从传统的法律原理和制度的功能性区分中走出来。这一点在德国刑法体系下特别成问题——相比较在普通法体系下而言，因其根深蒂固的哲学传统和坚固的理论及概念性基础，刑法和民事法的区分在德国法体系中相当显著。刑法通常被决然地认为是以公共利益为取向的部门法，而不是以个人利益为取向。刑事司法程序不是抗辩式的，而是纠问式的，收集证据是法官的，而非被告的责任。检察是超然的个体，但也同样有义务提交能够证明被告人无罪的证据。其自由裁量权仅限于一些轻微犯罪的司法程序，而警察则根本没有自由裁量权。另一方面，在民事损害赔偿法体系里，却只有少量的一些赔偿性要素，德国民法对精神损害赔偿，警戒性、惩罚性赔偿方式则根本就不存在。
然而，对被害人来说，民法和刑法之间最为显著的区别在于民法是保障赔偿，而刑法的功能则在于对行为的控制，民法关注的是害人的需要，而刑法关注的则是以必要的方式对犯罪人的行为进行干预，以预防未然犯罪的发生。在民事法律中，被害人的赔偿需要根据其所受到的损失情况来决定，而在刑法的意义里，。刑事和解需要一种非正规的程序，而司法程序则不然，其需要程序的严格规范性；刑事和解具有自愿的特点，而刑事法制的特征是强制。民事法律关系中对立双方的冲突是一种个体之间利益的冲突，而犯罪，从另一方面来说，则是犯罪人与社会秩序之间的价值冲突。个体之间的利益冲突从任何意义上来讲都是可以协商的，而犯罪人与社会之间在价值观念上的冲突则不是协商可以改变的。
因此，将刑事和解及赔偿纳入刑事司法程序，必须在刑法已经确立的价值冲突的框架之内，并就这一框架内的利益冲突问题进行协商。
赔偿与刑事和解被视为惩罚的替代，而不是像英国法中一样，将之视为一种额外的惩罚，如强制赔偿。这种趋向在德国刑法中看得更清楚，其内容包括可以由法官在刑事司法程序中确定被告的民事责任的刑事附带民事程序。这种附带程序的特点在于允许同一个法官，在同一个司法程序中，既确定侵权法的问题，也确定刑事法的问题，法官在任何一个问题，无论是侵权法上的问题，还是刑事法上的问题，其所做的判决的都是独立的，即侵权法上的责任与被告人的刑事责任之间是相互独立的，不存在以赔偿之类的侵权法责任来替代刑事责任的情形。相反，成功的赔偿或刑事和解可以导向刑罚的减轻或以之代替刑罚惩罚。犯罪人在未然的刑事起诉和刑罚的威胁之下，宁愿选择对被害人进行有效的赔偿或与被害人进行直面会商，如果犯罪人不能履行其赔偿责任，刑罚惩罚将被启动。赔偿与刑事和解都是对犯罪的回应，无论我们是否将之称为惩罚或制裁。因此，从这一意义上来说，赔偿与刑事和解也可视为一种惩罚措施，这可以从赔偿与刑事和解在满足刑法的目的实现之能力的角度来分析。刑法的目的在于预防未然犯罪的发生，无论是针对犯罪人的个别预防，还是以不特定人为对象的一般预防。因此，除了已经实施了犯罪的特定个体外，刑法还指向那些不特定的公众，当然，也包括犯罪被害人、你我在内，只要被害人还是公众的组成部份。因此，刑法永远不可能只为被害人服务，但也不是说刑事司法程序可以无视被害人的要求，我也不是说鼓励一个犯罪人去减轻被害人的痛苦，或赔偿被害人的损失之举于事无补，但是被害人的需要永远不能是刑事司法的主要目标。
（一）赔偿与刑法目的
如果我们从刑法的功能是确立刑法规范，和使人们理性、自觉地遵守刑法规范（即积极意义上的一般预防）这一前提出发，我们发现现行的刑事法律体系不合理性的要求，因为，一个试图以刑罚惩罚来防止人们被犯罪行为侵害的法律，因其对被害人所受到的侵害的冷漠，也许将使人们对之感到恼怒。其结果是，犯罪人被工具化，而仅仅成为刑事司法机关收集犯罪证据的一个工具，而且，，他不得不忍受内心的痛苦。国家对被害人的冷漠换来的必将是被害人、公众对国家刑事司法体制的冷漠，从而使制度缺乏一种必要的在国家与公民个人之间的亲和力。如果我们的国家在立法、司法时能将其注意力部份地从国家利益、犯罪人转移到被害人身上，多关注被害人的精神状况及对被害人的补偿问题，我们的刑事司法体制之公信力将得到增强。
另外的问题是，因为国家行为的压制性和暴力，被害人就可以相同的方式回应，就如刑事司法对犯罪所做出的回应一样，父母对行为不良的孩子也可以暴力的形式回应。惩罚是否比赔偿更为重要？如果回答是肯定的话，那么赔偿是否为社会冲突平抑确立了一种更好的样式。
从个别预防的角度来看，现行的刑事司法体制功能失调最为明显的是其将犯罪人与被害人截然地对立起来。犯罪人为了使其所受到的惩罚最小化，不得不尽力地否认其犯罪行为，或尽量将其犯罪的原因归咎于客观，或淡化其犯罪所造成的后果。但是，如果犯罪人的行为表明犯罪人缺乏同情心，也许应该迫使犯罪人从被害人的立场来体验被害的痛苦，也许这样做可以使犯罪人对其行为所造成的后果有一个更好的认识。惩罚仅仅是对犯罪人施加痛苦，其效果更多的是对犯罪人的一种消极刺激，与被害人的所受到的伤害和痛苦无关。另一方面，刑事赔偿则是对犯罪及其后果所做出的立即的、直接的回应。而且，在犯罪人对被害人进行赔偿之的后，刑事司法体制也就对犯罪人有矫正具有了信心。因此，与传统的刑罚不同，赔偿对犯罪人可以形成一种积极的体验，至少在其成功地赔偿，获得了被害人及社区的谅解之后。实践也表明，相对于羁押或罚金刑，犯罪人更容易接受对被害人的赔偿。
矫正与治疗观的主要弱点在于其指向的是犯罪人全方位的个性特点，即使我们从来就无法确知，作为一个事实的问题是，犯罪人的犯罪行为是否真的与其个性问题有着什么联系。与之不同的是，赔偿关注的是犯罪事实，而且仅限于显在的犯罪事实，并不在于试图能改变犯罪人的个性，而仅限于为犯罪人提供一个体验痛苦的具体过程，这也许是个相当低调的要求，但同时也更具其客观性。
因此，赔偿和刑事和解同样可以为实现刑法的目的而服务，甚至比传统的刑罚具有更好的效果，但是必须强调的是，对被害人而言，赔偿及刑事和解其本身并不具有什么独立的意义，而仅仅是其间接地对实现刑法的目的具有意义。
（二）赔偿和刑事程序规则
前述讨论仅及问题的一个方面，刑法不仅仅要求为惩罚提供正当的理由和根据，自启蒙时期——也就是自贝卡利亚、肯特、黑格尔、费尔巴哈时期起，在法治证，现代刑法的主要功能就在于限制国家权力之一切公权力向私人权利（也包括犯罪人的权利）领域的侵入。刑法也正如弗朗兹.冯. the Magna Carta of the criminal）
从这个角度来看，我们不得不意识到将赔偿和刑事和解整合在刑事司法体系中所面临的特别风险，赔偿及刑事和解将迥异的目标和利益联结在一起，特别重要的是应将注意力放到刑法之谦抑性方面来。刑事和解和赔偿通常由犯罪人和被害人判断其正当与否，可以这样说，如果人们之间发生争吵，把他们叫在一起谈谈，通常也是件很好的事情，对他们受到的损害进行赔偿通常也是件好事。此外，赔偿通常由民事法律规范来调整，而在刑法领域里，赔偿的合法性问题也许被淡入其特定的情境之中。
在刑事法中过多的强调犯罪被害人利益有其潜在风险。实际上我们讨论的是刑事政策的一些概念，因为其多义的性质，强制性的哲学可以支持刑事和解及被害人——犯罪人之间的关系，特别是当刑法的威胁和强制可以向犯罪人施加额外的压力使其更好地理解赔偿性解决的内涵，特别是从被害人的帮助这一视角来看，赔偿仅仅是因其能快速而有效地满足被害人的需要而被其接受。
从更高的科学的水准来看，赔偿与和解作为一种替代仅仅是为了满足刑法的目的是不够的，相反，这些替代性手段必须使刑法的这些目的得到可能的改善或机能扩张。所谓“第三条路径”不是具有特别重要性的一种方案。最初，第三条路径仅仅试图将其功能限于一种令人感兴趣的对赔偿的补充。其既不是出于个别预防，也非出于一般预防的考虑，但是，又同时兼具这两种功能。这样做，第三条路径将使那些错误的法律失去人们的信任，因其不将自身的功能限制在对犯罪人施加痛苦，而是要求犯罪人以积极的、富有建设性的姿态参与到刑事司法的过程中来。同时，通过注重社会学习过程，赔偿没有试图从其人格的复合性中剥夺犯罪人的个性，而使之超出了对犯罪的治疗性回应。这样看来，赔偿及和解就具有了从对抗性的传统刑罚目的所引发的两难中解脱出来的功能。
此外，一些学者将赔偿视为刑法的一个独立目的。这些学者反对刑法的传统目的，认为法秩序的实现的恢复应当通过协调冲突各方的法律目标来实现。但是我们应当如何来解释法秩序？如果法秩序应当直到被害人满意为止才能实现（这样的有可能大大地走出公众的满意度），那么公共刑法的目标将因为了使被害人无法预计的个人赔罪要求与惩罚互不干涉而被迫放弃。
显然，《赔偿替代草案》（Alternative Draft on Restitution）揭示了这些超出刑法的要求：“法秩序的恢复……通过将被害人整合（到刑事司法程序中），超出了惩罚的确定目标所取得的成就”。然而，刑法本身并不需要额外的合法性根据，只要刑法本身所欲求的是恢复法秩序，它也只能从一般预防的意义上来达致该目标。刑事制裁凭借其自身的力量无法合法地在犯罪人和被害人之间获得个体的和平，当其与公共社区的和平相背时。个体的和平只是，也只有在寻求社区和平的过程中发挥其作用，才是刑法的一个目的。最坏的情形是，在未认真地考虑被告人是否应当为其行为承担责任的情形下，和解却被开展。一些研究已经表明，相比较其它转处命令，支持赔偿令的证据最不具强制性。事实上，在众多的案件中，仍然存在着事实和法律的问题。赔偿令有时表现为一种在形式不太明朗的情形下的解决纠纷的功能：赔偿也许对被害人来说是有益的，即使这样对犯罪人来说不太公平。例如，Bannenberg发现在一个案件中，一个13岁的少年被检察官送交和解机构，虽然还未满14周岁，根据德国刑法对他们的行为尚不应承担刑事责任。
和解的自然合理性导致的结果可以是根据刑法也许将被撤销的案件却可以被签发和解令。现实的问题是，和解方案不时地不得不去处理那些非常小的案件。最坏的情形是：当和解失败，刑事程序还得继续进行，此时惩罚的合理性不再是犯罪本身，而是犯罪人拒绝同意和解方案这一事实。这就是为什么和解方案经常不得不声称对犯罪的赔偿性回应是一种补充性措施，不适合于那些纠缠不清的小案件。从这一方面来考虑，一些批评者认为1990年青少年刑法修正中将刑事和解仅仅作为一种教育手段，并明确建议将之适用于较低审级时的转处方案。
犯罪的损害通常被认为可以通过民事法律获得赔偿。这似乎是将赔偿或和解令与其他法令联系在一起的动机。事实上，研究表明其他类型的判决与赔偿令的签发同样频繁。最近的研究确认，即使在成功的和解之后，在相当多的案件中，其他的判决同样被签发。在最大的一个犯罪青少年转处行动方案中有40%的案件签发了额外的判决，促使评估者们认为刑事和解方案仅仅是“在一堆制裁之上罩上了一件外衣”。这些事实大概地描述了这样一个事实，即“如果被告人不能履行其责任的话，任何民事请求对原告而言都没有太大的意义”。因此，保留被害人提起民事诉讼程序和执行赔偿令的权利之现实代价，也许正是一种屈服和承认刑事和解制度失败的标志。
从其性质来看，一个最基本的问题可以从这样的一个事实中看出来：和解不得不尽可能地指向完全赔偿。因此，在和解机构中有一个努力要求完全赔偿的明显的趋向。当刑事程序是用来获得与被告人的实际罪责并不相称的妥协和承认的压力时，这种完全赔偿就比较难以实现。然而《赔偿替代草案》（Alternative Draft on Restitution）从原则上规定了完全赔偿，认为如果刑法接受部份赔偿，并要求被害人再通过民事诉讼程序获得损失平衡是不合法的。但是这就等于放弃了对刑事责任能力的限制和对民事诉讼程序提供了特别的保障。毕竟民事诉讼程序只能保障很小的一部份财产责任得到实现。这一事实将引发这样的危险：刑法将在普通的民事诉讼程序执行失败后，被人们用作最后的民事强制手段。现实的问题是，这种结果经常发生，特别是在一些针对老练的白领被害人的犯罪案件中，如商场盗窃、诈骗或恣意破坏公物的行为。
刑事和解实践也同样威胁着平等对待的原则。只要赔偿不是根据犯罪人的财产，而是根据损失的数量来决定，富有的被告人将从中受益。为了避免这种区别性的结果，德国刑法第46条（a）款规定只有当犯罪人已经尽了个人的努力或做出了适当的付出才允许以赔偿来代替罚金刑，而无论其所做出的赔偿是完全的还是部份的。
这种情形与治疗性判决不能相比较，尽管二者都要求自愿性。同意治疗性方案的犯罪人知道自己在做些什么，然而在刑事和解程序中他并不清楚自己的参与将发生什么样的后果，因为其对被害人的赔偿后果只有通过协商才能确定。此外，批评者们警告说在这种情形下，无罪的被告将感觉自己被迫参与和解以避免被提起诉讼后不确定的有罪判决的可能。而且，因为被告没有正式地被宣告为有罪，和解也不能被解释为是对无罪推定原则的违背。然而，被告也许会感觉良好，尽管他被像一个有罪的人一样的对待。
，没有人可以被强迫自我归罪。但是，如果和解失败了，自愿参与和解这一举动在后续的刑事程序中也许将被视为犯罪嫌疑人是真正的有罪。而且，在青少年案件中，法官不能判决和解作为一种转处方式，除非被告承认其有罪。这一问题也许将超出实际无罪的情形之外，比如，一个接受和解方案的被告，尽管他不认为他应对和解方案所认定的损害负全责，他也将面对其对自己有罪的一种默认，只要刑事程序在和解失败之后继续。
结论
在将和解与赔偿整合进刑事司法程序这一问题上，我们必须将作为刑事司法程序结果之一的制裁及其功能相区别，和获得该结果的方式与程序自身相区别。
对刑事制裁的核心目标而言，和解与赔偿都是适格的，从某种角度而言，他们甚至比传统的惩罚方式更好。并使被害人获得了更多的利益。然而，犯罪人的义务——是和解协议或在刑事法律的之下签发的赔偿令——受限于刑事制裁的范围。刑事制裁的范围永远不能是损害的数量，而只能是罪责自负，并尽其全力。
在这一程序中有一些问题值得考虑。和解可以在犯罪人的责任完全清楚之前被判令进行；刑罚惩罚的不确定性被错误地利用于促使犯罪人接受那些本不应由其承担的全责；如果在刑事司法程序存在问题是，因其参与过和解程序而使犯罪人处于一种不利的地位。
本文的结论
1、就和解的概念而言，指的是一种司法外的冲突解决模式，在刑事司法程序之外，更多的帮助、资源和便利将被提供给用来解决社会冲突。警察将被赋予一定的自由裁量权以从民事法律关系的角度来纪录一些损害事件的发生，而不必总是将案件移送给检察官来提起公诉。人们向警察控告犯罪有时仅仅是因为他们自我救济的能力已经耗尽而寻求某种替代。一种新的冲突治理文化应当得到发展，在一方向警察机关控告之前向社区调停机构寻求和解应当成为一种常规。和解中心应当向所有的冲突类型开放，而不仅仅只针对那些被认为是犯罪的冲突。
2、如果犯罪人已经做了补偿，这些因素必须加以考虑。在这一点上，德国刑法第46条(a)款加以了明确，所以现在法庭在审判过程中对每个案件都不得不考虑这一点。虽然我们在短时间内对该规定的效率问题还没有经验的数据，在法庭审判过程中似乎也还存在着明显的不确定性。因此，犯罪学的研究还必须努力地与那些存心诋毁补偿的潜在意义和赔偿不被充分地接受作斗争。只有法庭对犯罪人赔偿的努力加以奖励，才能使公众相信直接的、司法外赔偿的意义和重要性。
3、让被害人直接从对犯罪人的惩罚中获益的、最不易引起争议的方式就是使人们相信对犯罪人判处的罚金是用来赔偿被害人的。因为对被害人来说，这是最为合适的，罚金被误用的危险也不能排除，特别是对诈骗犯罪的白领被害人。但是通过兰州将白领被害人移送给和解机构也许可以防止这种罚金补偿被误用的情形。从另一方面来说，对那些不愿直接与犯罪人面对的被害人而言，赔偿似乎是个很好的选择。而且在一些没有被害人的案件中，这笔钱可以支付给赔偿基金以补偿对此找不到犯罪者的被害人。不管怎样，从被害人的需要而言，国家刑事司法权力机关从犯罪控制中为国家获得罚金总是不太合适的。
4、赔偿令并不让人反对，如果法官或检察官确定赔偿的数额，被告也清楚地知道等着其的是什么。虽然我们从青少年刑事司法的实践中知道这种结果是可能的，但是，在成年人刑事司法程序中引入独立的赔偿令的建议被一些学者们所否定，他们的理由是这种赔偿令地接近于民事诉讼程序的重构。然而这种观点的假设并不准确，因为赔偿令所确定的内容已经超出了损害赔偿的范围，刑事赔偿将受限于一个合适的罚金数额范围。
5、作为一种结果，问题主要出在转处案件中，起诉程序已经开始，但是因为和解程序而被拖延。
（1）这种两难也许可以避免，如果检察官或法庭坚决地撤销案件，或者如果犯罪人和被害人同意达成一种司法程序之外的和解方案。因此赔偿不再是一种刑事程序强加的结果。作为一种对犯罪人利的保障，被害人有权将该案再次提起刑事诉讼。这将给被告人带来压力，但是这种压力与任何人因私人纠纷而被告上刑事法庭时所面临的压力并无二致。检察官或法庭，第二次对同一个问题提出指控，现在可以回溯性地评估犯罪人有没有做出应有的努力，或其努力是否充分。
（2）只要和解是在一个被暂时延缓的刑事起诉程序之保障下进行，一些宪法性的最低保障就必须被注意到。
轻微罪必须被排除在外，司法调解程序不能代替转处。不确定性不能用来促使犯罪人接受和解或赔偿方案，因此对犯罪人的责任能力不能有任何的疑问。公平审判的原则要求犯罪人必须被告知法庭对其向被害人做出的赔偿努力的期待，以及如果未努力其所要面临的惩罚性后果。转处不应建立在犯罪人的供述之基础上，而应建立在犯罪人同意参与和解的协议上。
调停者必须是中立的，但是他们不得不保护犯罪人，向律师反馈和解的情况就被认为是对犯罪人的保护。
最后，改革的努力应集中在法律之外建立一个完善的和解机制。著名的刑罚废除论者边琦（Bianchi），克里斯蒂（Christie），哈斯曼（Hulsman）曾以“冲突的再个人化”（reprivatization of conflicts）的概念来表达他们的思想。刑法在保护基本的社会规范方向方面来说是必要的，但是生活最初是在法律之外而发生的（But life ought to take place primarily in the shadow of law）。对刑法中赔偿与和解问题的讨论被误解，如果这样的讨论被解释为是对刑法越来越多地僭越于私人纠纷领域的合法性问题。“刑法应当从那些冲突各方自己能够更好地解决他们之间的问题的领域中撤退出来，刑法的功能应是对那些无法恢复的情形的最后诉求和法律保障的留存，从长远来看，这也是对被害人最为有利的。”

刘方权