侵权责任和违约责任竞合之管辖权确定——构建责任竞合时管辖权确定的模式

一、当前对责任竞合案件管辖权处理面临的问题

对于管辖，我国民事诉讼法明确规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地，同时规定，在不违反级别管辖和专属管辖的情况下，合同的当事人可以协议选择原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、。因侵权行为提起的诉讼，。法律虽然对违约责任和侵权责任的管辖分别作出了规定，但对两者竞合时管辖权如何确定却没有规定，因此在个案处理中基于两者竞合导致的管辖权争议从未停止过，同时由于地方保护主义的存在，使当事人在管辖权方面的争议更加复杂化。主要表现在以下两个方面：

一是当事人方面：1.频繁变换诉因，。2.混淆案件诉因，滥用选择请求权。受害人在责任竞合时，没有合理选择其一提出赔偿请求，而是将违约请求权和损害赔偿请求权一并起诉，形成统一的请求权。3.频繁提出管辖权异议，争取责任竞合规避。诉讼是原、被告之间的攻防，针对原告的诉讼，尽管实体法规定，人们或当事人对其行为和后果应负法律责任，但被告仍积极防御，特别是在责任竞合情形下，通过提出管辖权异议，规避可能加重己方责任的请求权之诉，或积极争取可能减轻己方责任的请求权之诉，为达到上述目的，被告方可能抓住案由上的缺陷，频频行使异议权。

：1.案由确定不明，客观上留下了管辖权争议的空间。由于当事人法律知识欠缺或是表达能力限制或是一些人为的因素，诉讼理由与诉讼请求有时会出现词不达意、甚至自相矛盾的情况，，。而案由是对当事人争议的高度概括，体现着当事人之间的法律关系、诉讼种类以及案件的审理范围等诸问题，，，。2.对管辖权确定尺度不一，主观上增加了管辖权争议的难度。，在出现责任竞合的情况下，，并使两种责任得到并用；，而不是由当事人自己选择，例如，对于“侵权性的违约行为”和“违约性的侵权行为”一般都是按照违约行为处理，而对于已经发生责任竞合的案件都是按照侵权行为处理的；有的则完全由当事人自己确定是按违约还是按侵权来处理，总之，莫衷一是。在此情况下，，甚至完全相左的裁决也并不少见。

二、责任竞合之管辖权争议的原因分析

(一)法律为原告自由选择请求权提供了相当大的空间，但对选择权的限制却相对较少。我国法律对责任竞合主要作出了下列规定，一是《产品质量法》第3l条：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、销售地、。”三是《合同法》第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律规定要求其承担侵权责任。”可见，我国法律采取的是允许竞合和请求权自由选择制度。在这种制度下，我国法律允许当事人在责任竞合时进行自由选择，但对选择权却未作出具体的限制。综观法律规定和司法解释，：，在一审开庭前又变更诉讼请求的，。对方当事人提出管辖权异议；经审查异议成立的，。”对当事人的请求权选择限定必须在一审开庭前提出，但从此条看，也只是对当事人的选择权进行了部分的时间限定，并未就当事人的选择权进行实质的限定。

（二）在诉讼制度的设计上更倾向于保护当事人的自由选择权。在责任竞合情形下，法律依据民法意思自治精神赋予受害人自由选择权，对于充分保护受害人的合法权益，为受害人提供便宜行使诉权的平台创造了有利条件，同时，在被告和原告两相博弈的诉讼模式中，责任竞合无疑也为被告实行积极防御提供了灵活的空间。从经济分析法学的角度分析，在责任竞合情形下，由于存在着同一不法行为的不同责任构成，受害人在请求权选择和加害人在责任承担方式选择上都存在回旋余地，基于自身利益最大化的追求，使得双方在同一个诉讼过程中始终处于相互矛盾的运动之中，这就使程序本身具备了一种潜在的不稳定性，集中表现为程序进行过程中不断提出的管辖权异议。程序运行的不确定状态，起因于双方旨在实现对自身权益最大限度维护的攻防行为，这也正是现有诉讼制度所确定的游戏规则，没有料到的是，这种在当事人一方看来能够降低诉讼成本，最大限度地维护自身合法权益的做法，却使自己陷入一种对程序能否按己方预期运行的毫无确定性的概率陷阱之中。不可预测性的增加，不仅增加了双方的时间、精力和财力的投入，，不断重复投入着司法资源。所以，从整体而言，责任竞合情形下，诉讼制度基于公正理念赋予受害人的自由选择权，虽然在双方的相互博弈中能够实现动态的公正，但却降低了程序的司法效益和社会效益，降低了资源配置的优化程度。

(三)司法领域的“经济冲动”，为责任竞合情形下管辖权争议注入了兴奋剂。在当前体制下，，管辖权确定的意义，也就不止于对某个个案确保实体审判的程序公正的价值，而有了更加直接和现实的利益驱动。这种司法领域的“经济冲动”，不仅有着根深蒂固的体制原因，而且还往往带有强烈的地方主义色彩，特别体现在对责任竞合案件中有争议管辖权的反复争夺上。基于这些深层次的原因，，有了更深刻的领会。这种管辖权处理中的经济冲动，虽然可能不会影响案件实体审理和裁判的公正，，因为程序是形式，当外在形式过多地沾染上了物质利益的猫腻，。无疑，责任竞合情形下所导致的管辖权确定上的多种可能性，，在这种情况下，责任竞合案件中管辖权的确定就不再是一个纯粹的法律技术问题，而是一个实实在在的法律经济问题了。

(四)法律关于责任竞合情形下管辖权问题缺乏明确规定，从而给予程序法官过多的自由裁量的空间。在我国民事诉讼法中，针对每一类具体的民事纠纷都明确规定了相应的管辖权，级别管辖、地域管辖和专属管辖构成了我国的管辖权体系，应当说，这一体系是完整而清晰的。但对于存在责任竞合的场合，，民事诉讼法中却没有规定相应的适用规则，这可能因为民事诉讼绝大多数都是由当事人提起，，因而只需在实体法中规定当事人在责任竞合情形下可以视便利选择行使请求权，同时在程序法中对每一类请求权的管辖权做出明确规定即可。这种法律设计脉络清晰，成本较低，且充分体现了私法自治的精神，问题是法官在这种管辖权竞合的场合，并未做到被动管辖，而是在法律没有对管辖权竞合做出适用规定的情况下，积极进入到自由裁量的区域。对管辖权处理上的标准不一，反映了目前法律对法官的约束极为宽松，要解决这一问题，就要面临在法律上进一步明确规定责任竟合情形下管辖权适用的一般原则。由于责任竞合的实际情形十分复杂，因此根本不必象地域管辖中那样再详细具体地规定，而只需要确定一般性的适用原则，对法官有一个软约束即可，这实际上就是明确一个统一的尺度，即使不通过法律，通过司法解释的途径也是可行的。

三、责任竞合之管辖权确定模式

从有关司法解释和实务看，目前对责任竞合案件管辖权的确定，法官一般主要依据下列两项司法解释。：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、销售地、。：，在一审开庭前又变更诉讼请求的，。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，。”虽然前者是就产品责任纠纷案件的管辖权作出程序性规定，后者就当事人的自由选择权作出实体规定，但综合这两项规定看，我国对于责任竞合管辖权确定的基本原则为：当事人对责任竞合案件享有管辖自由选择权，即选择产品制造地、销售地(合同履行地)、，选择后如果进行变更，则应在开庭前提出，否则将不被允许。对变更后的诉讼请求(或诉因)，对方提出管辖权异议，，则驳回起诉。当然对于本院不享有管辖权的案件，，但异议成立的，为什么不可以裁定移送而“应当”也就是必须驳回起诉呢？：，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。，应当审查。异议成立的，；异议不成立的，裁定驳回。”从这两处规定看，显然在责任竞合情形下，司法解释关于管辖权异议成立即应当驳回起诉的规定，较之于诉讼法关于异议成立即裁定移送管辖的规定，更有利于受害人自由地行使选择权，而且，也避免了责任竞合情形下法律对受害人应当享有的这项权利的强制性干涉，更加保持了受害人诉权的完整性。，司法解释关于驳回起诉的规定，是不是意味着受害人既可以依据有利于在本地管辖的诉因再行起诉，?如果这种解释成立的话，那么这样确定的理论前提就是我国实行的是德国式的自由选择制度，而不是英国式的有限选择制度，但这又与当事人须在庭审前作出诉因选择的时间限制相矛盾，这种矛盾意味着另一种可能，即我国采用的是一种相对独立的模式，其在依民法基本精神承认受害人自由选择权利的同时，也从某些特定领域或程序上对其选择权进行了适当的限制。

在此情形下，如何确定案件的管辖权，以避免管辖权争议呢？法律之适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值评断及当事人间利益之衡量。从法理上讲，，又希望尽量减少案件的成本支出(差旅费、住宿费、取证费等支出)，以实现自己利益的最大化，原告在起诉时对诉因的选择应作为一种理性选择，是固化管辖权的一项重要标准，。应严格限制当事人对诉因的选择变更权，一是严格规定行使变更权的条件。一般不允许变更，，才允许变更；二是严格规定行使变更权的频率。即使符合条件的变更，也只能行使一次；三是严格限制提出变更的时间。可以沿用现有规定，要求当事人必须在开庭之前提出。因此管辖权确定的一般原则为：当事人起诉时的诉因固化案件的管辖权，即违约之诉，；侵权之诉，。当事人在开庭前变更诉因，则会出现两种结果，。

从我国当前的司法实践来看，在出现责任竞合的情况下，。即：一是允许受害人就两种责任同时提出请求，并使两种责任得到并用，；，而不是由当事人自己选择责任的运用，并依据这种责任的运用来确定案件的管辖权；另外，交通事故、医疗事故。这两种做法不仅不符合当前责任竞合的处理精神，而且也不符合我国由职权主义逐渐向当事人主义过渡的司法改革方向，对此，不能作为我们处理责任竞合时管辖权确定的原则和经验予以推广。

实际上，责任竞合主要存在于产品责任、交通事故和医疗事故等案件之中，笔者认为，对此几类案件管辖权的确定可依下列原则进行：

一是产品责任案件。以下几种情况，当事人可以依照侵权之诉起诉：第一，缺陷产品造成的对第三人的损害。由于第三人与产品制造者、销售者之间并无合同关系，对第一、二人损害也是合同当事人订约时所不可预见的，如果选择合同责任，产品制造者、销售者可以合同的相对性规则否定其存在，也可因其订约时不可预见违约后果而要求免除责任，这对第三人不利，因此应将缺陷产品造成第三人损害，作为一种独特的侵权行为，由加害人直接对第三人负责。第二，缺陷产品造成的对受害人的人身伤害。违约责任只对违约造成的财产损失承担赔偿责任，因违约而造成人身伤亡，是合同订立时无法预见的，因此，不应由合同债务人赔偿因缺陷产品造成的超出了合同法保护利益范围的损失，必须按侵权责任处理。第三，缺陷产品造成的精神损害。对精神损害，判例、学说都不允许受害人根据合同责任而获得精神赔偿，笔者认为，由于精神损害是合同当事人订立合同时难以预见的，这种损害又难以用金钱来衡量，原则上，受害人不能通过合同之诉获得精神赔偿，如果受害人主张精神赔偿，只能按侵权责任请求赔偿，除以上三种情况外，其他缺陷产品致害，受害人可以选择侵权的诉因或者违约的诉因，，加害人对此无选择权，亦无拒绝选择的权利，受害人选择不明或未选择的，，以帮助受害人采取有力的司法救济，从而保护其自身的合法利益。

二是交通事故或医疗事故案件。违约责任和侵权责任所指向的权利对象不同，其赔偿范围在一定条件下也不尽相同，诉讼时效也不相同。违约责任的赔偿损失额可以由当事人在合同中约定，如果没有这种约定，依合同法的规定，赔偿损失额应相当于受害人因违约受到的损失，一般包括直接损失和间接损失。按《民法通则》第117条和第119条规定，侵权责任的赔偿范围原则上包括直接和间接经济损失，在侵害人格权或人身权时，，还可以进行精神损害赔偿，不法造成他人死亡的，按《民法通则》第119条规定，赔偿范围还要扩张至死者生前扶养的人必要的和生活费用等。当事人在两种责任择其一的情况下，以人身侵权损害赔偿为案由将能获得较高额的损害赔偿，。

作者：高鲁军 李迎春