试探侵权行为法与合同法的边界

在现今的立法体系中，侵权行为法作为债法的一部分与合同法一起被编排在债法体系中。这种体系形成于80年代的特定历史时期，在当时是可以理解的，因为那时侵权责任比较单一，侵权法保护的只限于财产权。但事实上，随着社会经济的发展和侵权法的不断完善，侵权法所保障的范围也在不断的拓宽，现代侵权法也突破了单纯注重对物的权利和人身的保护的格局，特别注重对权利主体在精神方面的自由和完整的利益提供保护。这就需要采取多种补救手段。现在，侵权法保护的客体不仅是财产权，还有人格权、知识产权等。对于人格权的侵权法保护，并不是损害赔偿之债都能对权利人提供有效的救济的。如侵害名誉权，直接损害后果是毁损名誉，因为名誉受到毁损，造成财产、人身伤害和精神损害。在侵害名誉权情形下，，常常造成人们的误解，人们会问，名誉权只值100元？实际上，赔偿100元是补偿因侵犯名誉权造成的精神损失，而不是补偿名誉权，这不与名誉直接对应。真正对名誉权进行救济的方式，不一定是经济赔偿，停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式是从名誉权的本质方面消除损害后果的最有效方式。在侵害人格权的情况下，即使强调损害赔偿的作用，此种方法也不能代替恢复名誉等补救方式。因为，此种方式旨在使受害人遭受的直接损害得以恢复，从而消除如日本学者所说的“损害源”，这种作用当然是损害赔偿方式所不可替代的。[1]

由此可知，面对日益纷繁复杂的侵权行为，仅靠现有的法律规定来规制已显得十分吃力，我们需要改变现有的立法体例，给予侵权行为法以独立完整的体系，才能保证公民的权利能够得到充分的保障，让侵权行为“无处可逃”。

一、侵权行为法与合同法的共性

现有体例将二者统一规定于债法体系中，这表明二者是有一定的共通性的。侵权行为法与合同法的规制对象在性质与特征上有些许的相似。

合同法规定的对象是典型的债，所谓债,是指特定当事人之间请求为特定行为的法律关系。[2]债权的性质则是特定债权人可以要求特定债务人为一定行为或不为一定行为的请求权。所以,债权人享有的权利多以请求权的形式表现出来，合同法的规范也就自然更多的体现出一种请求权性质。侵权行为法的功能,是在权利主体的权利受到侵害时,为权利主体提供救济和保障。当权利主体的权利受到侵害时,权利主体依据侵权行为法的有关规定向特定的权利侵害人主张权利。这种主张的性质也属于请求权。所以,合同法和侵权行为法规制对象的性质是相同的。

从特征方面分析,他们也是相同的。首先,合同法和侵权行为法的调整对象都具有相对性。在合同法律关系中,权利义务存在于特定的当事人之间,权利人只能向合同相对人主张权利。相对人以外的一切他人，与权利人不存在权利义务关系。在侵权行为法律关系中，虽然侵权人侵害的是绝对权,但受害人在侵权法律关系中只能向侵权人主张权利,其本身具有相对性的特征。其次,他们都具有相容性。合同法中违约之债的存在并不相互排斥,每个债权都不具有排他性。例如,在合同中对一物的双重买卖,此时两个买卖关系都有效成立,虽然只能有一个债权得以实现,但另一个债权并不因此无效。侵权行为法律关系也具有相容性。如在加害给付中即存在着违约和侵权两个有效的法律关系,当事人可以根据情况选择一个主张自己的权利,而不能因侵权关系的存在否定违约的效力。再次,他们都具有平等性。合同法律关系中,数个权利人对同一义务人先后主张数个普通债权时,其具有平等的效力,不因其成立先后而有效力上的优劣区分。侵权法律关系中也具有平等性,如甲连续销售伪劣食品,造成多人中毒,在此侵权法律关系中各受害者对侵权人享有平等的主张权,并不因侵权行为成立的先后顺序而产生效力的先后顺序。最后,合同法和侵权行为法都具有任意性的特征。合同法中,当事人在法律不禁止的情况下,经当事人自由协商可任意设立债权。在侵权行为法中,虽然侵权的构成不能由当事人协商决定,但对侵权所产生的赔偿数额、方式,可由当事人协商决定。[3]

二、侵权行为法法和合同法的边界

二者的共通之处是客观存在的，但毕竟这种共通只存在于有限的范围之内，二者的差异才是最为主要的，它们之间有非常清楚的边界，清楚的认识到这一点对于构建科学合理的侵权行为法体系具有重要的意义。

从二者规制的行为性质来分析，合同行为是合法行为，侵权行为是违法行为。从立法目的来看，由于合同是合法的行为，所以合同法的目的在于鼓励这种合法行为，加速社会财富的流转；由于侵权行为是违法行为，侵权法主要是预防、制裁这种违法行为，保护人身和财产权益。概而言之，合同法的目的是鼓励交易、增加财富，侵权法的目的是保护权利、稳定财产关系。事实上，债的一般规则主要适用于合同之债，并不能完全适用于侵权及其他债的形式。毫无疑问，债的某些一般规则是可以适用于侵权之债的，如有关连带之债、按份之债的规定可以适用于侵权责任，担保之债也可以适用于侵权损害赔偿之债。然而，大量的债的一般规则，是针对交易关系设定的，不能直接适用于侵权责任关系。具体表现在：

1、侵权法归入债法的一个重要原因是侵权行为产生侵权损害赔偿之债，可以适用债的一般规则，但是这种做法却忽视了侵权责任于合同法中违约责任的不同。违约责任允许缔约方自行约定，侵权责任则禁止当事人自行约定。从性质上看，一般债务关系主要具有补偿性，一般不具有惩罚性。对于侵权损害赔偿而言，因其不仅包括财产损害赔偿和人身伤害的赔偿，而且在受害人因他人侵害人格权损害赔偿和人身伤害的赔偿，因他人侵害人格权而蒙受精神损害的情况下，可以通过侵权之诉来获得救济，所以，侵权损害赔偿不仅具有补偿性，而且具有制裁性。

2、违约责任赔偿范围由法律规定的可预见标准进行限制，违约方在缔结合同时可以预见或应当预见违约造成损失的范围内进行赔偿。这样规定的原因在于合同本质是交易关系的反映，允许缔约方自行约定违约责任，可以使缔约方对风险与责任进行合理预测，尽量降低风险，鼓励交易。对于侵权损害赔偿来说，则没有赔偿范围的明确限定，只要因侵权行为造成受害人的财产损失、人身伤亡、精神损害，都应由侵权行为人负责赔偿。因此，“契约法上的赔偿有别于侵权法上的赔偿。法律不要求违反契约者对其违约行为的所有后果负责，而侵权者都必须对其行为的一切后果承担责任。” [1]

3、一般的债务可以抵销，侵权责任则不能抵销 [2]，如果允许抵销侵权之债，就意味着法律确认了债务人所实施的侵害他人财产和人身的行为具有合法性，这显然与侵权行为的违法性质是根本不符的。

4、违约责任可以代位行使和转让，这有利于鼓励流通，刺激财富增长；因侵权行为所生的债权是否可以转让和代位行使，应作具体分析。对于因侵害财产权所生的债权来说，此种责任的转让并不违反法律和公序良俗，所以有一些国家的法律对此作出了肯定 [3]。而对于侵害人格的损害赔偿，特别是精神损害赔偿，法律应禁止其代位行使和转让。

5、关于免责条款的设定。对合同债务而言，当事人可以在合同中约定免责条款以限制或免除未来的合同责任，这是其合同自由的组成部分。然而对侵权责任来说，当事人不得随意设立免责条款而免除其故意或重大过失造成人身伤害的责任。合同法第53条1款规定，“造成对方人身伤害的”，免责条款无效。本条立法的一个重要理由就是更有利于保护消费者，体现民法对社会弱者的关爱。

6、关于经济利益对责任的影响。由于合同关系乃是交易关系，因此合同义务的确定和违约责任的认定要考虑到当事人之间的利益关系。例如，无偿保管人的注意义务显然要轻于有偿保管人的注意义务；如因保管人的过失导致委托人财产遭受损害， 确定责任要考虑利益关系。而对于侵权责任的认定和赔偿范围的确定来说，不能考虑各种利益关系。[4]

由上可知，侵权行为法与合同法的边界是非常明显的，相对于二者的共同之处，明显二者的区别才是具有决定意义的。由此可知，侵权行为法与合同法应该拥有两个不同的、各自独立的规制领域。

三、侵权行为法独立的必要

传统民法中，由于侵权是债发生的原因之一，因此把侵权法写入债法。侵权法与合同法的共性成为债法的一般规则。但大陆法的债法体系虽然注重了各种债的关系的共性，但忽略了各种债的关系的个性。从侵权法与债法的关系来考虑，侵权法的个性多于债法的一般规定，因此要把侵权法独立出来。

（一）从比较法角度看独立的必要性

从比较法来分析，大陆法系认为侵权是债发生的原因之一，通常将其写入债法编。英美法系则把侵权法独立出来，与合同法相对应。比较起来，英美法系的模式更为优越。原因在于英美法系侵权法是开放的，有极强的包容性，所以现代产品责任等理论产生于英美法系。英美侵权行为法在侵权行为分类标准上的多样化，也为法官处理各种侵权行为提供了具体适用的标准和规则。尤其应当看到，英美法将侵权行为及各种责任都置于侵权行为法中进行处理，从而将侵权行为责任与买卖合同上的责任分开处理，更宜于为法官所掌握且简洁易行。

（二）解决现实纠纷的必要

法国民法典、德国民法典中侵权法条文屈指可数，其原因在于侵权法规定在债编，没有独立形成完整的体系。面对纷繁复杂的侵权案件，这些原则性的规定对侵权案件的法律救济显得杯水车薪。大陆法系不得不通过法官司法判决来丰富、发展侵权法的规则。由于成文法是大陆法系的法律传统，赋予法官通过判例发展侵权法，与大陆法系的风格不协调。但是把大量的侵权法条文写入债编，又与债法的体系相矛盾。纵观大陆法的债法体系，主要是以合同法为中心建立起来的，一部债法主要就是合同法，侵权的规范寥寥无几。债法中，侵权法的规范与合同法的规范极不成比例，内容本来极为丰富的侵权法完全被大量的甚至以上千个条文表现出来的合同法规范所淹没。学者基本上以合同法的属性来解释债法的规则恰恰表明了侵权法在债法体系中并未找到适当的位置。使侵权行为法从现有体系中独立出来，丰富侵权法的法律规范，自然就能更好的满足解决现实纠纷的需要。

（三）从性质差异看独立的必要性

侵权法与合同法之间的差异重于它们的共性。虽然它们也可以共同适用债的一般规则如按份之债和连带之债。在共同侵权案件中，可以适用连带之债的规定；在连带之债清偿后，各债务人可以行使追偿权，形成按份之债，但这种一般规则在数量上是较少的。在侵权法从债法中独立出来以后，可以将债的一般规则和合同法放在一起，统称为债和合同法。对一些既可以适用于合同法也可以适用于侵权法的规则，可以在设定债的规则时使用“准用”侵权法的提法。 [5]

注释：

[1][美]格兰特·吉尔莫：“契约的死亡”，载《民商法论坛》第3卷，法律出版社1997年版，第207页

[2] 各国民法大都规定，因故意、重大过失的侵权行为所产生的债务不得抵销。如德国民法典第393条规定，“因故意侵权行为而产生的债权，不得抵销。”

[3] 德国1926年1月9日的《帝国保险条例》第1542条第1项规定了财产损害赔偿的法定转移。参见上海社会科学院译《德意志联邦共和国民法典》，第218页

参考文献：

[1] 王利明.论中国民法典的体系[J].中国民法典起草思路论战[M].北京：中国政法大学出版社2001.10.126

[2] 张广兴.债法总论[M] . 北京:法律出版社,1997.

[3] 周　祺.关于制定中国民法典的几点思考[J].黑龙江省政法管理干部学院学报.2002 .2

[4] 同[1]124-126

[5] 王利明.论中国民法典的体系[J].中国民法典起草思路论战[M].北京：中国政法大学出版社2001.10.123

傅运华