侵权法三审稿总则评析（上）

　　大家好！非常高兴，今天能和大家一起谈谈备受关注的《侵权责任法草案》（三审稿）。2009年10月27日，，这是继2008年12月第二次审议后，人大常委会对侵权责任法草案进行的第三次审议。我国侵权责任法的制定过程，目前所处的阶段，，。

　　一、侵权法的基本原理

　　（一）侵权法的逻辑起点

　　侵权法的逻辑起点，即罗马法上就有的原则“所有人自负其责” （casum sentit dominus）。按照德国学者福克斯的解释，“这项原则的背景是一个千百年来根深蒂固的法律观念，其出发点在于，反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿由命运所造成的不平等。根据这种观念，只有当他人实施了不正当的行为时，才可能由该他人代替遭受损失的人承担责任。” 在英美法上，这一原则同样被认可，正如美国著名法学者霍姆斯也曾提出：“我们法律的一般原则是，意外事件的损害，应停留在它发生的地方。”“良好的政策应让损失停留在其所发生之处，除非有特别干预的理由存在。”

　　正是以这一逻辑起点为基础，侵权责任的承担必须以可归责性为基础，可归责性大概可以等同于我国学界长期使用的术语“归责原则”。侵权责任法草案二审稿第2条曾规定，“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”该条规定的问题就在于，其违背了上述侵权法的逻辑起点，似乎侵权责任的承担不以可归责性为基础。三审稿第2条第1款对其作了修改，现在的表述是“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”这里所使用的术语“依照本法”，似乎也等同于认可了上述侵权法的逻辑起点，也似乎强调了侵权责任的承担必须以可归责性为基础。应当说，三审稿的变化值得肯定。

　　（二）侵权法上归责原则的双轨制

　　在近代法上，侵权法的归责原则采过错责任原则。19世纪德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）有一句名言，“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。” 这句话一语中的地指出了过错责任的精要。从学说的角度考虑，过错责任原则应当归功于自然法学派。在17和18世纪，自然法学派就开始在法学领域建立自己的原则。就侵权法而言，自然法学派在从事过错侵权责任研究时，抛弃了亚里士多德的哲学方法，也抛弃了中世纪前期的注释法学派和注解法学派的方法，而从古罗马法中寻求法学的真理。他们对过失侵权责任的研究，主要依赖于罗马法的原则。“对过错活动所引起的损害应当予以赔偿”，就是他们从古罗马传统中推导出来的几个原则之一。 据学者考证，“任何有过错的致损，都要赔偿”这个一般的原则是胡果？格劳秀斯（Hugo Grotius）和后来的一些自然法学者所确立的。

　　在19世纪，采纳过错责任原则的原因是：第一，过错责任原则契合了19世纪的经济自由主义主导的工业化社会的需要。第二，过错责任原则可以保障行为自由。只要人们尽到了社会生活中必要的注意，他就不必担心要承担损害赔偿责任。第三，过错责任原则具有道德基础。个人就自己过失行为所导致的损害，负赔偿责任，是正义的要求。第四，过错责任原则符合自由意志理论。按照康德的看法，既然理性是完全自由的，那么，个人就应对他们的行为疏忽负责。法律上的过失是对滥用自由的制约。

　　不过，到了20世纪，随着工业社会的发展，过错责任原则越来越难以满足社会的需要了。因为以过错原则为基础的损害赔偿责任，并不能在所有情况下都对受害人提供足够的保护。在成熟工业社会，人们广泛使用具有重大隐藏性危险之科学技术及构造精密复杂的机械，而此种隐藏危险，又经常随科技活动的操作而突然具体化、现实化，以致在活动过程种，时常造成非人力所能控制的严重损害事故。此时，如果仍然坚守过失责任，则无异否认受害人损害赔偿的请求。因为我们使用的是那些对周围世界产生特别危险的机器设备，如汽车、火车、核反应堆等。此时，尽管我们采取了一切防范措施，不幸事故仍然可能发生。在这些情况下，行为人通常不具有过错。在这种情况下，危险责任制度就应运而生了。在德国，最早的危险责任立法是1838年的《普鲁士铁路法》第25条。后来，各国普遍认可了危险责任，如法国法上的“无生命物的责任”、英美法上的“异常危险的责任”等。

　　危险责任的基础是这一法律思想，即为自己的利益开启和控制危险源的人，应当对因此产生的、尽到了最大注意也不能避免的损害负责。它最大程度地符合此种社会观念，即个人非因过错而遭受不幸时，应当尽可能地获得社会的补偿。所以，在现代工业社会，人们越来越强调社会的观念，从而也不断地要求扩张危险责任的适用范围。危险责任是因合法行为而承担的责任，它的基本思想，不是在于对具有“反社会性”行为之制裁。因为基于公共利益的原因，这些特别危险的活动还是被允许的，例如，汽车的使用、原子能装置的使用等。危险责任只是要实现社会的损失分担，它针对的是，为社会许可的、有益于社会的但有潜在危险的行为所致的“不幸事件”。 危险责任的承担并不以过错和违法为前提。

　　危险责任的产生，导致了侵权法上归责原则的双轨制的出现，即过错责任和危险责任。也就是说，在侵权法上，我们区分“不法”与“不幸”。过错责任是要救济“不法”的，属于矫正正义的范畴，而危险责任是要分配“不幸”的，属于分配正义的范围。

　　从三审稿的规定来看，其也认可了归责原则的双轨制。三审稿第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”第2款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第6条是认可了过错责任原则，尤其是其将过错推定至于该条的第2款，似乎是要明确，过错推定只不过是过错责任的一种特殊形式而已，即采取举证责任倒置的过错责任。三审稿第7条规定：“行为人侵害他人民事权益造成损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”该条实际上确认了危险责任原则。不过，我认为，从归责原则自身的重要性来看，其似乎应当在位置安排上有所变化，似乎将这两条的规定至于三审稿的第3条和第4条的位置更为恰当，这不仅符合该两条的地位，而且，也与比较法上的做法保持一致，对此可以参见《欧洲侵权法原则》等。

　　（三）侵权法的二元价值目标

　　从整体上来看，侵权法具有二元的价值目标，即权益保护和自由保障。侵权法是“特定文化阶级中的伦理道德观念以及社会、经济关系、在极其特殊的程度上的产物和反映。” 它的任务就在于，以社会需要为出发点，在自由保障和权益保护之间寻求平衡。以德国法为例，制定于1896年的《德国民法典》奠定了德国侵权法的主体框架。当时，德国仅仅初步成为工业社会，侵权法为了契合当时的经济自由主义，侧重于行为自由的保障，以激励人们的创造性。但是，随着经济和社会的发展，德国逐步进入了成熟工业社会。在这样的社会里，人们行为自由的要求变得不那么强烈了，侵权法却必须面对人们的安全要求和因此而增加的社会安全需要。

　　不过，无论如何，侵权法都承载着二元的价值目标，虽然在不同的历史时期其可能有所侧重。从三审稿的规定来看，我国侵权责任法草案似乎比较侧重于权益保护，对于受害人倾注了更多的心思，这从该草案中危险责任（或称无过错责任）的数量就可以看出来。。从三审稿第1条所规定的立法目的来看，其也在一定程度上忽略了自由保障，该条规定，“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”显然，在立法目的之中，并没有包含自由保障的内容。所以，我建议，三审稿第1条似乎应当增加“行为自由保障”的立法目的，可以规定为，“为保护民事主体的合法权益，保障行为自由，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”（当然，考虑到侵权法中惩罚性赔偿的条文仅有一个，“制裁”两字似乎也应当删除，这也更符合侵权法的民法定位）。

　　（四）企业理论与侵权法的体系

　　企业责任理论是侵权法领域的新问题，也是我国侵权责任法起草中不容忽视的理论。该理论的提出者是德国不来梅大学的Brüggemeier教授，我国学者朱岩副教授对此也有深入的探讨。Brüggemeier教授认为，现代社会的特点是技术风险、企业和保险，与此相对应的是过错原则重要性的降低。当今的侵权法适用对象有两个：自然人和企业。对于前者仍然适用过错责任原则，而对于后者则适用无过错责任原则。所以，我们应当以“自然人责任和企业责任的二分”来代替传统的模式。这里所说的“企业”是一个功能性概念，主要是指为创造经济价值而将资本、知识和劳动组合起来的具有组织机构的联合体，采用何种法律形式则再所不问。

　　按照Brüggemeier教授的设想，自然人责任的基本构成要件是：（1）过错侵害他人受法律保护的权益的，构成侵权责任。（2）自然人的过错包括故意和过失。自然人过错的认定以责任能力为前提。同时，故意责任和过失责任应当严格区分。故意责任产生如下后果：责任人没有强制责任保险的保护；雇主对雇员侵权行为享有追索权；雇员对外负有无限责任；对于责任人可以适用利润剥夺和惩罚性赔偿等。而就企业责任来说，其基本构成要件：因经营活动对他人受保护的权益造成侵害的，企业负赔偿责任。具体包括如下内容：（1）侵害不可避免时，企业承担赔偿责任；（2）企业是指参与市场经营的、有偿提供劳务的经济组织，该企业采用何种法律形式则再所不问。（3）企业主承担赔偿责任。

　　应当承认，Brüggemeier教授看到了侵权法的变化，也试图回应社会发展对侵权法的影响。不过，企业责任理论的设想，也受到一些学者的质疑。表示质疑的学者提出如下反对的理由：第一，从法律适用的角度来看，界定自然人和企业很难。比如，一人公司，它究竟是自然人还是企业呢？另外，如果某个法人不是企业，究竟应当适用自然人责任还是企业责任呢？第二，从法政策的角度来看，对企业一律实行无过错责任难以获得足够的支撑。之所以提出自然人责任和企业责任的区分，其目的就是要加重企业的责任。这么做的一个考量是，“谁受益、谁负责”的原理。但是，这个论点站不住脚，因为开办企业本身就要承担经营风险，为何还要再加重它的风险呢？另外，有限责任的设立就是为了让公司受到优待，而企业责任的确立与此相矛盾。第三，从民法和刑法协调的角度来看，企业责任的创设也有不妥之处。在刑法上，直接作案的人肯定要承担责任，而民法上却不如此规定，这样把民法和刑法对立起来，是否合适值得探讨。

　　总体上，我认为，企业责任理论作为一种学说值得重视，并应当深入研究。但是，侵权责任法的立法毕竟关系重大，还是以“守成”为原则，除非有非常充分的理由，否则，不应当冒然采用创新的理论。

　　二、侵权责任法草案三审稿的总体评价

　　总体上，我认为，侵权责任法草案三审稿具有很多优点，具体表现为：第一，它是自成体系的。虽然三审稿在总则和分则方面还不甚完善，但总体上体现了民法典编纂中提取公因式的方法，这是我国继受潘德克吞法学的又一次重要立法成果。第二，它具有现代气息。如果说法国的侵权法是农业社会的侵权法，德国的侵权法是工业社会的侵权法，我国的侵权法则不仅反映了工业社会的要求，而且反映了信息社会的要求。例如，过错责任和危险责任的双轨制，对于网络侵权的规定等。第三，它具有资讯集中的功能。民法典编纂的重要功能就是资讯集中，便利法律适用，避免法出多门。三审稿几乎规定了所有重要的侵权行为类型，可以实现资讯集中的功能。第四，它总结了我国既有的立法、司法解释和理论研究成果。立法就是理论的总结，正如德国民法典是德国潘德克吞学派理论成果的法律化一样，我国的侵权责任法也是我国侵权法理论研究成果的总结。例如，共同危险，它曾经没有被规定的《民法通则》中，但后来学界几乎一致肯定这一制度的价值，所以，它后来被纳入《人身损害赔偿司法解释》，又被纳入到三审稿之中。另外，我国既有立法和司法解释的不少成果也被吸收到三审稿之中。第五，它纠正了以往的错误做法。例如，它实现了医疗侵权中的双轨制的统一；再如，它纠正了《人身损害赔偿司法解释》中区分公有制和私有制而规定了雇主责任制度和法人对其工作人员责任制度的不妥当做法。第六，它充分借鉴了国际上的立法、判例和学说。我国侵权责任法立法利用了后发优势，充分借鉴了国际上的立法、判例和学说，包括最新的法律草案等，如考茨欧教授主持的《欧洲侵权法原则》和冯？巴尔教授主持的《共同参考框架》。

　　当然，我也希望三审稿还可以往前走得更远，进一步完善，具体表现为：第一，立法理念上，社会一般行为自由保障似乎有所忽视。侵权法不仅是权益保护法，而且是自由保障法。但是，侵权法草案中似乎较多的是无过错责任，较多的是受害人保护。第二，在法律之间的衔接配套方面，三审稿似乎还有待进一步完善。例如，侵权责任与违约责任竞合的处理，涉及侵权法一般条款，如果采法国式的大一般条款模式，更应当妥当处理。再如，三审稿第23条规定：“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担赔偿责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”这实际上是无因管理制度解决的问题，似乎没有必要通过侵权法来规范。第三，若干重要的法律制度还没有规定，例如，损益相抵、受害人同意等尚付阙如。第四，法律的体系性还有待进一步提高。例如，危险责任的规则似乎采具体列举的模式，其共同规则没有抽象，与“提取公因式”模式有所背离。再如，整部侵权法上类型侵权的排列似乎有点乱，没有体现出其中的逻辑。第五，不少法律规则还可以适当细化。我们虽然要注重侵权法的判例法特点，因果关系、过错等无法非常准确地界定，但是，我们还是要尽可能提供可操作性的规则，妥当拘束法官的自由裁量权。三审稿中不少规则还应当以学界的基本共识为基础进一步提升其可操作性。例如，就过失相抵规则似乎可以进一步作出规定，如法官依职权裁决、受害人的代理人和使用人的过失应当视为受害人的过失等。第六，侵权法不宜承受过多的社会期望。侵权法虽然要面对中国的实际，具有务实精神，但是，侵权法毕竟是众多法律中的一部，它不应当承载过多的社会期望，否则会成为侵权法的不可承受之重。例如，高空抛掷物致害的规则，难谓侵权法的规则，更象社会法的规则，其规定在侵权法之中是否妥当值得探讨。

　　考虑到本次讲座的时间，我准备仅仅对侵权法三审稿的总则部分进行评析，具体的方式是从制度切入，将其中的规定纳入制度中来分析。

　　三、侵权法的一般条款

　　（一）过错责任的一般条款

　　侵权法的一般条款，并不能等同于过错责任的一般条款。但是，就过错责任来说，大陆法系已经形成了一般条款的传统，我国既有的立法也采取了这一模式。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”它是我国过错责任的一般条款，类似于《法国民法典》第1382条。但是，在侵权法立法之际，我们仍然要反思这一模式，并重新思考过错责任一般条款的构建，因为这是侵权法中的重要问题，也是具有“牵一发动全身”效应的条款。在比较法上，过错责任的一般条款主要有法国模式和德国模式两种。

　　1、法国模式

　　法国法对过错责任采取了大的一般条款模式。法国法实际上是自然法的成文化，所以，它的条文大多都是要表述自然法的精神。可以说，正是因为受到自然法学的影响，法国民法典才以高度抽象的方式对一般侵权责任原则作出了规定。一般认为，《法国民法典》第1382条和1383条是其过错责任的一般条款，前者规范故意侵权，后者规范过失侵权。这就形成了法国法关于过错侵权的大一般条款模式。此种模式集中体现了法国民法典的特色，即法典之文字甚为简洁、精确而单纯，而且又深具社会生活经验性与中庸性。

　　2、德国模式

　　德国法对过错责任采取了三个小一般条款模式。在《德国民法典》制定过程中，立法者曾经试图采用法国模式，但后来又改变了主意。立法者认为，在侵权法上，违法可以分为三类：“侵害绝对权和法益型”的违法、“违反保护性法律型”的违法和“违背善良风俗型”的违法。根据这种对违法性的分类，《德国民法典》确立了过错侵权的三个小一般条款模式，即该法典第823条第1款、第823条第2款和第826条。

　　《德国民法典》采用此种三个小一般条款模式的原因主要有几个：第一，这是界定人们自由的边界的需要。当时的立法者曾指出，侵权法的任务是“界定个人之间的发展个人自由和追求个人利益的权利范围”。第二，立法者不愿意把自己的任务推诿给法官。德国民法典的起草者认为，如果《德国民法典》规定了一个大的一般条款，那么，法官还是要根据具体情况来认定责任的构成要件。不过，这也体现了立法者对法官的不信任。第三，这是德国民法对权利、法益和利益区别对待的结果。这种区别对待的结果就是，要区分不同类型的权益而确定不同的责任构成要件。

　　3、法国模式和德国模式的优缺分析

　　法国模式的优点在于，其在适用上特具适应性，而足以充分因应社会实情之变迁，，于解释法律时，又常采主动、积极角色，，在法律的实际运用中，发现“活法”，创造判例，补充法律的不足。

　　但是，这种大一般条款模式也有不少缺陷，主要表现为：其一，大一般条款模式也会给确定有权提出损害赔偿请求的人的范围带来困难。因为一个侵害行为往往造成了多个人的损害，最初只是一个人遭受的损害，似乎可以自我扩展。其二，法国模式的问题在于，给予了法官过大的自由裁量权。这种大一般条款模式，基本上等于给法官设定了一个空白条款，从而使得法官可以自由填充其内容。如此，则法官享有巨大的权力。这样不仅会导致法律适用的不确定性增加，而且容易侵害人民的权利。其三，法国模式也给根据需要限制责任带来了困难。在法国模式之下，凡是因过错而给他人造成损害者，原则上都应当承担损害赔偿责任。但事实上，法律会基于法政策的考量或社会生活的需要而限制某些责任的承担，此时，这种大一般条款模式就遇到了困难。例如，如何限制纯经济损失赔偿，在法国法上就成为了难题。

　　德国模式的优点也是很明显的，主要有：其一，它迫使法官在运用法律时，进行精确的分析，并区分个案中的不法性。这样就可以保障法律适用的公正，保证法的安定性。其二，德国模式给法官提供了一个原则性的评价标准，即对不同的权益给予区别的对待。 因为不同的权益具有不同的特点，尤其是不同的权益具有不同的社会公开性，所以，对不同的权益给予区别对待，可以充分保障人们的行为自由。

　　不过，德国模式也有一定的缺陷。此种模式虽然借助于具体化的、灵活的构成要件特征，给法官根据具体情况进行法律续造预留了一定的空间。但是，它还是具有一定程度的滞后性，不能适应时代的发展， 也就是说，德国模式给根据需要扩展责任带来了困难。 所以，在德国法上，法官和学者创造了很多新的制度来弥补这一缺陷，如一般人格权、企业经营权、社会安全义务、缔约上过失责任和附保护第三人作用之契约等。

　　4、我国的立法选择

　　三审稿第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”三审稿第6条第2款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”这似乎是采法国法的大一般条款模式。同时，似乎也明确了，过错推定是过错责任的一部分，只不过，是就过错的认定实行举证责任倒置而已。

　　不过，我认为，德国模式更值得借鉴，理由在于：

　　第一，德国模式更具有可操作性，可以有效指导司法实务。我们的侵权法不应当仅仅成为一个宣言书，也不应当成为自然法原理的简单宣告，而应当成为具有可操作性的规范工具。在可操作性方面，德国模式远远胜于法国模式，它更能满足实务的需要。

　　第二，法国模式会授予法官过大的自由裁量权。《法国民法典》的起草者只对表达“永恒的真理”感兴趣。他们认为，对具体问题寻找解决方案不是立法者关注的问题。这与我国立法一贯强调拘束法官自由裁量权的做法不一致。

　　第三，德国模式更侧重于行为自由的保障，从而可以满足我国当下的社会需要。《德国民法典》体系具有较强的保护潜在的加害人的倾向。最典型的证明就是，《德国民法典》拒绝对因过失造成的纯经济损失给予一般的保护。 在我国当前阶段，侧重于行为自由的保障，契合了我国经济发展的需要，因为它可以为经济发展提供持久的动力，并消除人们不必要的顾虑。

　　第四，虽然法国模式的弊端在于难以限制责任，而德国模式的弊端在于不利于扩张责任，但德国模式下的责任扩张方式更容易借鉴。在法国模式下，责任的限制是通过法官来完成的，这种类似于判例法的做法，既不符合我国法律传统，又没有为我国学者所掌握。而德国模式下的责任扩张方式基本上都是学者创造的，这些制度不仅易于为学界和实务界掌握，而且事实上已经基本被我们借鉴了过来。

　　第五，我国法律已经引入了若干德国法上扩张侵权责任的制度，如一般人格权、缔约上过失责任、安全保障义务（其源于德国法上的社会安全义务理论）等。在这种情况下，借鉴德国模式，不仅更能够保持体系的一致性，而且可以避免我们重新构建侵权法的体系，乃至民法的体系。

　　5、前提性的理论——过错和违法性的区分

　　引入德国法的三个小一般条款模式的前提是，我们要承认过错和违法性的区分。过错和违法性的区分可溯及到耶林关于“主观不法”和“客观不法”的区分。德国法学家耶林于1867年就提出了主观的不法与客观的不法的观念。 此后，过错和违法性的区分就为德国立法和理论所坚持，并影响了许多大陆法系国家。

　　然而，时至今日，也有一些学者对违法性和过错区分的意义提出了置疑。理由主要是：第一，在危险责任中，过错和违法性的区分也是没有意义的，因为危险责任的承担既不取决于行为人的过错，也不取决于行为的违法性。第二，随着过失客观化和行为不法说的出现，过失和违法性的认定标准似乎统一了，即都以“违反社会生活中必要注意”为标准。

　　我认为，这种质疑虽不无道理，但并不足以否定过错和违法性的区分。诚然，从比较法的角度来看，并非所有国家的法律都像德国法和瑞士法那样，赋予“过错和违法性的区分”如此的重要性。在英美法的司法和理论上，在探讨“过失侵权”（Negligence）时也并不区分过错和违法性。 但过错和违法性的区分，还是有其存在的强有力的理由，主要表现在：第一，从逻辑和目的的角度来看，二者与相互分离的法律上的价值判断相对应。“违法性”的功能在于，它是法律秩序对行为本身的否定，而不是对行为人的评价。过错虽也是一种无价值判断，但它是指行为人的主观可非难性。第二，违法性和过错的区分是法律对违法但无过错行为进行规范的前提。对于违法的但无过错的行为，立法者可为其设定损害赔偿以外的法律后果，如妨害预防请求权、妨害排除请求权、正当防卫的权利等。如果不区分违法性和过错，那么，法律对这些行为的调整就会遇到较大的困难。第三，“违法行为”的确定以及法律秩序对它的反对，这对于权利的预防性保护非常重要。它具有教育性的、预防性的特征，并且告诉人们，什么是法律允许做的，什么是法律不允许做的。这就可以实现法律的“信号灯功能”。第四，违法性和过错的区分有利于更精巧地设计特殊侵权行为的构成要件，以实现特定的立法政策。例如，在监护人责任案件中，要求被监护人的过错也可能因其不具有责任能力而被否定，所以，在此情况下，也只能要求其行为的违法性。如果否认过错和违法性的区分，这些精巧的设计就不可想象。

　　总之，我认为，我国过错责任的一般条款可以作如下设计：

　　“§1、故意或过失地以作为的方式不法侵害他人的绝对性权利或合法占有的人，对该他人负有损害赔偿责任。

　　§2、违反保护性法规致损害于他人的人，负有损害赔偿责任。但该责任人可以证明其没有过错而免于承担责任。

　　§3、故意以违背善良风俗的方法而致损害于他人的人，负有损害赔偿责任。“

　　（二）危险责任的一般条款

　　在比较法上，就危险责任（或称为无过错责任）的立法，主要有三种不同的模式：

　　一是一般条款模式。主张实行一般条款模式的理由在于：第一，具体列举模式导致个别调整，其结果是，它们并不能组成有机的共同规则。第二，通过具体列举模式，危险责任立法总是滞后的。第三，具体列举模式会使得法律的公平性受到置疑。因为有些危险不是特别大的情形，已受危险责任的调整；而在一些危险较大的情形，反而不适用危险责任。

　　二是具体列举模式。在德国，危险责任立法实行列举原则（Enumerationsprinzip）， 也就是说，通过特别法的方式来个别地确定危险责任，而拒绝危险责任的类推 ，也不设立危险责任的一般条款。所以，在德国法上，危险责任仅限于法律明定的情形。 拒绝设立危险责任一般条款的原因在于：第一，危险责任的一般条款会导致过重的且不合理的责任。 范围广泛的、通过不可抗力来界定的一般条款，必然导致过分的、不合理的责任扩张。第二，虽然人们希望，危险责任的一般条款可以使得过失责任中“过分的”注意义务变得多余，从而使得侵权法上的义务重返“人的标准”。 换言之，危险责任的一般条款，可以解救过错责任，使过错责任仅以个人的错误行为为前提。但是，为此付出的代价太大了。

　　三是具体列举加类推适用模式。奥地利民法典采此种模式。其理由在于：第一，类推适用可以满足社会发展的需要。第二，既然民法的其他领域允许类推，在危险责任领域没有拒绝的必要。

　　我个人赞成具体列举的模式，理由在于：第一，确立了危险责任的一般条款之后，过失责任将失去其适用范围的大部分，而且，危险责任和过错责任的界定将变得不容易，确切地说，人们将随意地确定，什么是危险的，什么不是危险的。第二，危险责任一般条款的确立，并不利于责任的分担，因为根据一般条款承担的危险责任是责任人难以事先预见的，也难以通过提高商品定价、保险等方法来分散风险。第三，由于各种危险责任具有多样性，难以对其作出统一的规定。第四，危险责任一般条款会过分限制人们的行为自由。

　　我国侵权责任法草案三审稿第7条规定：“行为人侵害他人民事权益造成损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”该条属于对于危险责任的规定，但是，其仅仅具有宣示归责原则双轨制的功能，并没有构成要件和法律后果，不宜理解为危险责任的一般条款。从整个草案的规定来看，似乎是采具体列举的模式。但是，是否允许类推适用并不明确。我个人认为，应当允许其类推适用，但是，应当设置较为严格的条件，如案例指导。

　　另外，法律对于无过错责任往往还有赔偿限额的限制等，不利于实现充分的救济。在理论上，一般认可，过错责任和无过错责任的交错适用问题。因此，我建议，应当规定，受害人的选择权，即其可以选择适用过错责任还是无过错责任。

　　（三）公平责任的一般条款

　　三审稿第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”该条属于公平责任的规定。从整个侵权责任法草案中的两个规定，即暂时无意识（三审稿第33条）还有就是紧急避险（三审稿第31条）。需要注意的是，三审稿第86条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”该条中责任人承担责任的构成要件中，既没有行为要件的要求，也没有因果关系要件的要求，似乎难以认为公平责任，最好理解为社会法意义上的特殊规定。

　　就公平责任原则是否要成为归责原则，学界有争议。我认为，公平责任原则不应认可，理由在于：第一，它会影响过错责任原则和无过错责任原则的适用，侵权法的整个体系会受到影响。第二，它会使得侵权法与社会法的区分变得模糊。如果公平责任过分扩张其适用范围，侵权法与社会法的界限就会变得模糊。因此，公平责任应当限于法律特别规定的情形。我建议，三审稿第24条规定：“在法律特别规定时，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”

　　四、侵权责任形式

　　（一）绝对权请求权与侵权责任应当分离

　　侵权责任形式，也称侵权责任方式，是指赔偿义务人依法应当对侵权损害承担的不利法律后果的形式和类别。在我国侵权责任法起草中，学界就作为绝对权请求权内容的返还原物、排除妨害和消除危险是否应当作为侵权责任形式，产生了争议，存在两种不同的观点：

　　1、侵权责任吸收绝对权请求权说。魏振瀛教授等主张此种观点，认为，绝对权请求权和侵权请求权的区分有诸多缺点，如排除妨害与恢复原状的区分不明晰、“妨害”与“损害”难以区分等。因此，我国民事立法中，绝对权请求权制度不必设立，应当以侵权责任制度吸收绝对权请求权制度，设多种侵权责任形式（包括返还原物、排除妨害和消除危险）。另外，对于采取返还原物、排除妨害和消除危险形式的侵权责任，采无过错归责原则；而对于采取其他形式的侵权责任，则原则上采过错责任原则。

　　2、侵权责任与绝对权请求权区分说。崔建远教授等主张此种观点，认为，绝对权请求权和侵权责任应当分别作出规定，理由主要在于：其一，归责原则上的困惑。在一般侵权行为给权利人造成损害的情况下，对于损害赔偿的构成要求过失，而对于返还原物、排除妨碍、消除危险等的构成不要求过失，会出现一个侵权行为同时实行两个归责原则。其二，与诉讼时效原理的冲突。一般认为，诉讼时效不适用于绝对权请求权，但是，把返还原物、排除妨害、消除危险作为侵权责任的方式，似乎意味着，它们要适用诉讼时效。

　　三审稿第15条第1款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。”三审稿第16条第2款规定：“以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”这似乎是采侵权责任吸收绝对权请求权说。另外，考虑到停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任的特殊性，似乎明确了，其行使不以过错为要件。三审稿第21条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”总体上，三审稿似乎采纳了侵权责任吸收绝对权请求权说。

　　我认为，绝对权请求权与侵权责任应当分离，侵权责任吸收绝对权请求权说。实不可行，理由在于：第一，绝对权请求权是以强化绝对权的保护为目的的，其并不能扩张适用于所有的民事权益，否则，就可能导致实质意义上的无过错责任的泛滥，严重损害人们的行为自由。第二，绝对权请求权的行使既不以损害为要件，也不以过错为要件，而侵权责任则要求这两个要件。强行整合这二者会导致难以估量的困难。第三，侵权责任吸收绝对权请求权，会导致侵权责任法归责原则的混乱，即一方面坚持既有的归责原则，另一方面，又按照侵权责任形式（如消除危险还是赔偿损失）来确定归责原则。第四，侵权责任吸收绝对权请求权的做法，会给我国侵权责任法的体系乃至民法的体系带来无法估量的不利影响。

　　（二）我国侵权责任形式应分别纳入传统上的“恢复原状”和“金钱赔偿”之下

　　就大陆法系而言，侵权的法律后果就是损害赔偿，而损害赔偿的方法有两种，即回复原状和金钱赔偿。回复原状，又称恢复原状（德Naturalrestitution，英restoration in kind），是指重建赔偿权利人受侵害权益的原貌，如同损害事故没有发生。金钱赔偿（德Geldersatz，英damages），是指给付金钱以填补赔偿权利人权益所蒙受的损害，如同损害事故没有发生。可以说，在大陆法系，侵权责任的形式有两种，即回复原状和金钱赔偿。回复原状是直接的赔偿方法，金钱赔偿是间接的赔偿方法。回复原状关注受害人的具体权益所遭受的事实上的破坏，关注受害人的完整利益。而金钱赔偿关注受害人的总体财产的减少。因此，回复原状意味着回复到与权益相应的状态，如返还被盗窃的物品、收回诽谤性言论、排除不可量物的侵害等。而金钱赔偿意味着增加受害人的一般财产。

　　如果将绝对权请求权与侵权责任分离，三审稿第15条第1款中规定的侵权责任形式，就剩下了：停止侵害、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。这些侵权责任形式完全可以分别纳入传统上的“恢复原状”和“金钱赔偿”之下，理由在于：

　　第一，我国侵权责任形式不能涵盖于损害赔偿的方法之下的看法，是对“损害赔偿”概念的误读。有学者或者将“损害赔偿”理解为是“财产受到损害时予以赔偿”，或者将其理解为是“金钱赔偿”。 但是，近现代以来，大陆法系国家的损害赔偿，既不限于金钱赔偿，也不限于财产受损害时的赔偿，侵害人身权时的金钱赔偿或恢复原状，也属于损害赔偿。

　　第二，传统上的“恢复原状”和“金钱赔偿”，其内涵非常丰富，完全可以涵盖三审稿中所规定的诸多侵权责任形式。就金钱赔偿而言，它相当于三审稿中所说的“赔偿损失”。而就回复原状而言，它关注受害人的具体权益所遭受的事实上的破坏，关注受害人的完整利益，这就决定了它的具体内容非常丰富——这种事实上的破坏有多少种表现形态，就有多少种恢复原状。因此，三审稿中规定的，停止侵害、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，这些责任形式实际上都可以理解为是为了恢复财产权益或人身权益的完整状态而进行的回复原状。

　　第三，我国侵权责任形式纳入传统上的“回复原状”和“金钱赔偿”之下，符合债的本质。债权，就是一方可以向另一方请求为特定行为的权利。“民法上的债，非惟不以金钱之债为限，且其给付（Leistung）更不以有财产价格者为限。” 三审稿规定的各种侵权责任形式，都具有法律效果上的一致性，即请求他人为特定行为，因此，都属于债的范畴。

　　第四，三审稿列举侵权责任形式的做法，与我国一贯的立法技术要求不相一致。我国自清末变法以后就融入大陆法系，而在大陆法系，人们一直努力制定抽象的法律条文，并按照一定的系统编制法典。三审稿具体列举侵权责任形式的做法，不仅难免挂一漏万，而且与我国一贯的抽象化立法技术不相一致。

　　（三）我国侵权责任形式回归于侵权损害赔偿的方法的疑难问题

　　1、返还财产可以作为恢复原状的具体形态

　　返还财产，其可以基于多种请求权，如物权请求权、不当得利返还请求权、侵权损害赔偿请求权。在绝对权请求权和侵权责任分离的情况下，返还财产不妨仍然作为侵权责任形式，确切地说，它是“回复原状”的具体形态。

　　2、赔礼道歉不宜纳入侵权责任形式

　　赔礼道歉不应当作为侵权责任形式，理由在于：第一，它违背了保障良心自由的宪法原则。赔礼道歉是是伦理性判断、感情和意思的表露，对道歉者本人是具有屈辱意味的行为，所以，。第二，它超出了现代社会中可以施加司法强制的事项的范围， 试图对于人的内心世界进行强制。第三，它违背了道德主观主义。近代以来，人们普遍认同道德主观主义，即强调每个人是其自己的道德立法者。赔礼道歉作为侵权责任形式，与道德主观主义相背离。第四，它是法治万能主义的一种表现。法治万能主义者认为，各种社会问题一遇到法治便会迎刃而解，法治似乎成为一贴解决各种社会问题的灵丹妙药。法律只是诸多社会规范的一种，其作用是有一定的限度的。将赔礼道歉作为侵权责任形式，显然过高地估计了法律的作用。

　　当然，基于路径依赖，我国侵权责任法之中还可能规定赔礼道歉。即便如此，我认为，它也可以纳入传统上侵权损害赔偿的“回复原状”之中。因为侵害人的赔礼道歉，可以在一定程度上使受害人的精神损害得到恢复，它可以理解为恢复精神损害的措施。

　　3、恢复名誉应作为回复原状的具体形态

　　我认为，“恢复名誉”应当属于回复原状的具体形态，理由在于：第一，恢复名誉与回复原状的目的相同。恢复名誉就是要使得已经遭受侵害的名誉恢复到损害发生前的状态，而回复原状的目的也是要“重建赔偿权利人受侵害权利法益之原貌，如同损害事故未曾发生者然。” 第二，恢复名誉与回复原状一样，都是行为给付。行为给付要求赔偿义务人的行为协助。例如，汽车驾驶员撞倒他人报纸摊，他有捡回报纸的责任，捡回报纸的行为就是行为协助。恢复名誉也是行为给付。第三，从比较法上来看，恢复名誉几乎都被看作回复原状的具体形态。德国、日本和我国台湾地区都采取此种立场。

　　4、停止侵害可以理解为回复原状的具体形态

　　停止侵害，是指依受害人请求，判令加害人停止正在实施的加害行为的侵权责任方式。停止侵害是否应当作为我国侵权责任的形式，则值得探讨。我认为，出于救济受害人考虑，为了避免受害人继续遭受侵害，我们应当承认停止侵害是侵权责任中回复原状的具体形态。从回复原状的目的来看，它是要重建遭受侵害的权益，而加害人不停止侵害就不可能重建遭受侵害的权益。当然，如果在没有损害的情况下，受害人希望主张停止侵害，他可以依据绝对权请求权，此时的停止侵害相当于“排除妨害”。

　　5、惩罚性赔偿不宜认可

　　惩罚性赔偿（punitive damages），是指赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿。 它起源于英格兰乔治三世时代，最初适用于政府官员侵害人民的违法滥权。 v. Money），，成为英美普通法的法则。惩罚性赔偿的立法意旨，不仅仅是为了填补被害人的所受损害，而且要惩罚侵害权利的行为，吓阻侵害行为再度发生，以维持社会秩序，并作为社会控制的工具。

　　在我国现行法律中，仅仅个别性地规定了惩罚性赔偿，例如，《民事诉讼法》第229条和《消费者权益保护法》第49条。三审稿仅有一条规定了惩罚性赔偿，即第47条：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人生命、健康损害的，被侵权人有权依法请求惩罚性赔偿。”不过，我认为，我国不宜认可惩罚性赔偿，理由在于：第一，它与大陆法系上“任何人不得因损害而获得利益”的理念相违背。第二，受害人取得超出其损害部分的赔偿的正当性基础难以证成。第三，它与行政责任和刑事责任中的罚金法的协调，会导致法律适用上的困境（如与一事不二罚原则的协调）。 第四，它的惩罚性功能可以通过精神损害赔偿等制度来部分代替。第五，它与既有的补偿性的损害赔偿制度难以协调。惩罚性赔偿具有私法上刑罚的功能，它与以恢复损害发生前的原状为目的的损害赔偿格格不入。

　　当然，如果我国侵权责任法规定了惩罚性赔偿，基于它以支付一定的金钱为内容，也可以被理解为金钱赔偿，只不过，此种金钱赔偿不是补偿性的，而是惩罚性的。

　　（四）我国宜采金钱赔偿主义，并赋予受害人选择权

　　对于金钱赔偿和回复原状的关系，比较法上，德国采回复原状主义，即侵权损害赔偿以恢复原状为原则，而以金钱赔偿为例外。日本采金钱赔偿主义，即侵权损害赔偿以金钱赔偿为原则，而以恢复原状为例外。瑞士采自由裁量主义，即金钱赔偿和恢复原状二者并不存在原则或例外之分，。

　　我国究竟采回复原状主义、金钱赔偿主义，还是自由裁量主义，也必须斟酌。自由裁量主义赋予了法官过大的裁量权，不宜采纳。而就回复原状主义和金钱赔偿主义来说，我认为，后者更为可采，理由在于：第一，从金钱赔偿的适用范围来看，它可以适用于各种损害的救济。第二，从强制执行的角度来看，金钱赔偿比较容易执行。第三，从世界范围来看，司法实务中最常用的还是金钱赔偿。即便在采回复原状主义的德国，司法实务中，金钱赔偿仍然是原则而不是例外。

　　出于受害人保护考虑，受害人应当享有选择请求金钱赔偿或回复原状的权利，即受害人可以考虑具体情况，或者要求加害人回复原状或者自行恢复原状而请求回复原状的费用（已支出的或应支出的），或者直接请求金钱赔偿，或者部分请求回复原状，部分请求金钱赔偿。

　　考虑到受害人和责任人之间的利益平衡，受害人的选择权应当受到一定的限制。我认为，受害人选择权的限制可以通过两个途径同时进行：一方面，设置概括规定。对于受害人选择权的限制，可以运用诚实信用原则来限制，规定其行使选择权不能违反诚实信用原则。另一方面，设置具体规定。对于受害人选择权的限制，还应当同时设计相应的具体规则，即回复原状是法律上不可能、事实上不可能的或者需要不成比例的花费，此时，受害人必须选择金钱赔偿的方式。回复原状需要不成比例的花费，是指回复原状的费用与金钱赔偿数额之间不成比例。在德国司法实践中，修理费用超过金钱赔偿额大约30%，就被认为不成比例。

　　当然，考虑到动物保护的需要，也是考虑到人对动物所可能产生的感情关系，我们可以借鉴《德国民法典》第251条第2款的规定，即因救治动物而产生的费用，并不因其显著超过动物本身的价值视为是不相当的。此时，受害人仍然可以请求恢复原状。

　　综上，我建议，我国侵权责任法可以就侵权责任形式作出如下规定：

　　§1、侵权责任的形式包括金钱赔偿和回复原状。

　　回复原状的具体形态包括：停止侵害、返还财产、修理、恢复名誉等。

　　§2、受害人可以在如下侵权责任形式中选择，但应当遵循诚实信用原则：

　　（一）金钱赔偿；

　　（二）回复原状；

　　（三）部分金钱赔偿、部分回复原状。

　　§3、在回复原状不可能或者回复原状需要不成比例的花费时，受害人应当选择金钱赔偿。

　　因救治动物而产生的费用，并不因其显著超过动物本身的价值而被认为是前款中的“需要不成比例的花费”。（北京航空航天大学法学院·周友军）