侵权法三审稿总则评析（下）

　　（一）责任竞合概述

　　责任竞合，又称请求权竞合（Anspruchskonkurrenz），是指同一权利人对于同一义务人，就同一标的发生数个请求权的情形。责任竞合或请求权竞合产生的主要原因在于，民事法律内部各部门或制度的划分和大陆法系的规范出发型诉讼的传统 .

　　关于责任竞合的本质特征，主要有三种不同的学说： 1.“目的或效果的同一性”说。此种观点认为，当数个请求权导致同一效果或者致力于同一目的时，就构成请求权竞合。2.“法律上利益的同一性”说。此种观点认为，请求权竞合的本质特征在于，数个产生于相同的权利人和义务人之间的请求权具有相同的法律上利益。 3.“给付的同一性”说。此种观点认为，只有当同时存在于相同的权利人和义务人之间的数个请求权具有“同一给付”的特点，才构成请求权竞合。

　　我个人赞成以“给付的同一性”说作为请求权竞合的本质特征。对于“给付的同一性”，我认为应当作如下理解：（1）权利人和义务人的同一性。如此就可以将非平行请求权竞合排除在请求权竞合之外。所谓非平行请求权竞合，是指对于同一损害，不同的受害人可以对同一加害人提起不同的竞合的请求权。（2）给付的目的的同一性。所谓给付的目的的同一性，是指数个的请求权所欲弥补的损害具有同一性。

　　（二）违约责任和侵权责任竞合的解决方案

　　违约责任与侵权责任的竞合，是指同一个不法行为，同时符合合同法和侵权法的规定，在法律推理的三段论法上同时产生违约责任及侵权责任，且这两种责任旨在对生活层面的同一损害进行补偿的现象。

　　1、解决责任竞合问题的各种学说

　　（1）法条竞合说

　　法条竞合说认为，在规范竞合的情况下，各竞合的法条之间，或者存在特别法与一般法的关系，或者存在补充规定与法条吸收的关系。，应当审查所涉及的数个法条之间的关系，适用其中最适当的法条，而排除其他法条的适用。根据此种学说，债务不履行是侵权行为的特别形态。因此，同一事实具备侵权行为和违约责任的构成要件时，依特别法优先于普通法的原则，只能适用违约责任的规定，因而仅发生合同上的请求权，无主张侵权损害赔偿请求权的余地。

　　（2）请求权竞合说

　　请求权竞合说认为，一个具体事实，具备侵权行为与债务不履行的要件时，应就各个规范分别判断，所产生的两个请求权，是独立并存的。该理论又可以细分为两种学说，即请求权自由竞合说和请求权相互影响说。

　　一是请求权自由竞合说。请求权自由竞合说认为，基于侵权行为及债务不履行所生之二个请求权独立并存，无论在成立要件、举证责任、赔偿范围、抵销、时效等，均就各个请求权判断之。

　　二是请求权相互影响说。请求权相互影响说认为，基于侵权行为及债务不履行虽然产生了两个独立的请求权，但是两个请求权可以互相作用，契约法上的规定可适用于基于侵权行为而产生的请求权，反之亦然。也就是说，这两项请求权并不完全是互相独立的，在其相互交集范围内，两项请求权互受限制。请求权相互影响说是对请求权自由竞合说的修正。

　　三是请求权规范竞合说。请求权规范竞合说是德国学者拉伦茨（Larenz）提出来的。拉伦茨教授认为，在同一事实符合侵权责任和债务不履行责任的规定时，被害人实体上的请求权只有一个。相互竞合的并不是请求权，而是请求权的基础。该学说是德国学者在批判请求权竞合说承认两个请求权违背新的诉讼标的理论的基础上提出的。依据新诉讼标的理论，诉的标的由两个因素构成，即诉讼申请中所包含的诉讼请求和作为论证诉讼请求基础的事实构成。只要当事人的诉讼请求即具体的给付内容同一，纵然其请求权存在的基础有多数，其诉讼标的也不因此而受影响，，当事人不得以另一请求权的存在基础为理由重新起诉。

　　我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。;;若干问题的解释（一）》第30条规定：“债权人，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，。”事实上，民事责任竞合问题在民法法系国家中并没有立法先例，一般都是通过学说判例确定其解决的规则，我国《合同法》是首次以立法的形式来尝试解决责任竞合的问题。

　　我认为，违约责任和侵权责任竞合的处理，必须与侵权法上过错责任的一般条款结合起来考虑。在法国法上，其采纳的是法条竞合说。侵权责任适用于合同关系之外的一切加害人或受害人之间，也适用于合同当事人之间非基于合同的不履行而产生的损害；合同责任则仅存在于有合同关系的当事人之间，而不适用于第三人基于合同的不履行而为合同当事人造成损害的情形。根据学者的解释，法国法采纳法条竞合说的原因之一是：法国法采纳法条竞合模式，是与其整个民法典的结构密切相联的。大陆法系侵权行为法的立法模式主要有德国（及其法系）的“递进列举”模式和法国（及其法系）的一般条款模式。在法国的一般条款模式下，侵权行为法调整的范围很宽泛，如果不加限制地许可竞合，其结果将是任何违约都可以作为侵权之诉提出。换言之，合同履行利益也将面临民事责任竞合的问题，这势必引起法律适用的混乱。如果我国侵权法采法国式的大一般条款模式，就必须采取禁止竞合的原则，即法条竞合说。三审稿第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”这与《法国民法典》第1382条和1383条的规定几乎相同，所以，在此模式下，我国侵权法应当明确，在履行利益的范围内，禁止违约责任和侵权责任的竞合。

　　六、共同侵权

　　广义而言，共同侵权行为包括：共同加害行为（也称狭义的共同侵权行为）、拟制的共同加害行为（即教唆和帮助行为）和共同危险行为。

　　（一）共同加害行为

　　共同加害行为，是指数人共同不法侵害他人的情形。例如，甲乙二人合谋杀害丙。共同加害行为的构成要件包括：

　　1、行为人有数人。行为人必须是两人或者两人以上，他们被称为“共同行为人”。共同行为人可以是自然人，也可以是法人。当然，法人要具备侵权责任能力，必须以法人实在说为前提。《民法通则》第36条第1款明确采法人实在说，因此，法人具有侵权责任能力似无问题。另外，从《民法通则》第106条第2款的规定来看，其似乎直接认可了法人具有侵权责任能力。

　　共同行为人的认定，并不要求其一定亲自实施了加害行为。只要行为人有意思地利用他人行为作为自己的行为，他就可以被认定为共同行为人。例如，甲乙二人共谋杀害丙和丁，甲具体负责杀害丙，乙负责杀害丁。无论在丙被杀害案件，还是在丁被杀害案件中，甲乙二人都是共同行为人。

　　2、数人都具备了侵权责任的构成要件。原则上说，共同加害行为可以是作为，也可以是不作为，不过，通常表现为作为。此处探讨的共同加害行为是在过错侵权之下的概念，因此，数人的行为必须符合了侵权责任的构成要件，包括行为的违法性、损害、过错等。例如，在共同加害人之中，有一人是无责任能力人，因此，他的过错就不能被认定，也不能被认定为共同行为人。再如，如果其中一人具有违法阻却事由，则只在其余的数人之间成立共同加害行为。

　　但是，在共同加害行为中，因果关系的认定存在特殊性。受害人不必证明，每个共同行为人的行为与损害之间存在因果关系，只需证明共同行为与损害之间存在因果关系。

　　3、数人的行为构成共同加害行为。共同加害行为的核心就在于，其存在“共同”的加害行为。学界就该问题形成了不同的看法，主要有如下不同的观点：（1）共同故意说，即共同加害行为必须以行为人具有故意，且以存在意思联络为要件。（2）共同过错说，即共同加害行为中的共同过错既包括共同故意，也包括共同过失。共同过失，是指各个行为人对损害的后果都具有共同的可预见性，但是因疏忽等原因造成了同一损害后果。（3）行为关联说，即数个行为造成同一损害，就构成共同侵权。

　　从三审稿的规定来看，其第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。” 第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。” 第12条是对无意思联络的数人侵权的规定，显然表明，三审稿没有就共同加害行为的认定采行为关联说。通过体系解释，我们可以看出，第8条中的“共同”或者是指共同过错，或者是指共同故意。立法者没有明确表明其立场。我认为，应当在侵权责任法中明确“共同”的含义，第8条可以修改为，“二人以上共同故意实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”我国侵权责任法之所以应当明确采共同故意说，理由在于：

　　第一，共同过失的概念不仅难以界定，而且不足以作为承担连带责任的基础。学者对于共同过失的界定各有不同，总体上，界定得比较牵强，难以服人。即便我们承认共同过失的概念，毕竟其与共同故意之间存在较大的差异，以其作为承担连带责任的基础，似乎也缺乏伦理上的支撑。

　　第二，行为关联说不宜采纳。诚然，是否认可行为关联说是价值判断问题，它反映了对受害人提供更充分救济的法政策考量。但是，侵权法负担二维的价值目标，即受害人的权益保护和行为人的自由保障，而行为关联说过分强调受害人保护。

　　第三，共同故意说既符合个人责任原则，又具有坚实的伦理基础。个人责任原则，也称自己责任原则，是指个人仅就自己行为所造成的损害负责，就他人行为所造成的损害，不负责任。共同故意说仅要求对自己的故意负责，是符合该原则的。同时，共同的故意或者说意思联络，也表明了行为人在道德上的可谴责性，从而为连带责任的承担提供了坚实的伦理基础。

　　在共同加害行为案件中，共同行为人承担的责任如何？在理论上，有不同的观点：一是连带责任说，即在共同加害行为中，共同行为人应承担连带责任。德国、日本等都采取此种做法。二是不真正连带责任说，即在共同加害行为中，共同行为人应承担不真正连带责任。这是我妻荣教授的观点。我国《民法通则》等既有立法都采连带责任说，三审稿第8条也继续了这一做法，这也是学界一致赞同的做法。

　　（二）拟制的共同加害行为

　　拟制的共同加害行为，也被称为“视为共同侵权行为”，是指在共同侵权行为中的教唆行为和帮助行为。其中，实施教唆行为者，称为教唆人；实施帮助行为者，称为帮助人。侵权法上共同行为人、教唆人和帮助人的区分，可以对应于刑法上正犯、教唆犯和帮助犯的区分。在比较法上，《德国民法典》第830条第2款、《日本民法典》第719条第2款等都规定，教唆人和帮助人视为共同行为人。这里实际上是运用了法律拟制的技术。因为教唆人和帮助人，毕竟不同于共同行为人。法律拟制不同于推定，它即使教唆人和帮助人举证，也不能推翻该拟制。三审稿第9条也规定了教唆人和帮助人的责任问题，只是没有使用法律拟制技术。

　　1、教唆人

　　教唆人，是指故意使他人产生实施侵权行为决意的人。教唆人的认定必须注意如下几点：（1）教唆人是基于故意而实施的教唆行为，被教唆人也只能是基于故意而实施故意侵权。（2）教唆人必须是教唆他人实施特定的侵权行为。教唆的本质是，就特定目的的实现对他人的意志产生影响。因此，教唆人与传播腐朽思想的人之间的区别就在于，前者就教唆他人实施特定的侵权行为，而后者是教唆他人实施不特定的侵权行为。（3）教唆的手段很多，凡是可以使他人产生实施侵权行为的决意的，都可以认定为教唆，包括赠与、允诺、威胁、滥用尊敬等。例如，妻子与丈夫关系破裂，妻子唆使其已成年的女儿毒死自己的丈夫，这就是滥用尊敬。（4）教唆人与被教唆人之间不必存在共谋。（5）教唆是使没有侵权意愿的人产生了实施侵权行为的决意。如果被教唆人已经有了实施侵权行为的意愿，只是其意愿不够坚定，此时促使其坚定意愿的人，并不是教唆人，而是帮助人。

　　2、帮助人

　　帮助人，是指基于故意而为他人实施的故意侵害行为提供帮助的人。帮助人的认定应当注意如下几点：（1）帮助人必须是基于故意而实施帮助行为。被帮助人所实施的侵害行为也必须是基于故意。故意帮助了过失侵权人，或过失帮助了故意侵权人，都不构成帮助行为。（2）帮助的方式很多，既可以是为侵害行为提供物质上的或精神上的支持，甚至包括在侵害行为的准备阶段。例如，为侵权行为人提供工具或者指导方法，都属于帮助。（3）包庇人、窝赃人、销赃人等是否属于帮助人要考虑其行为。如果他们使得共同行为人决意实施侵害行为，应认定为教唆人；而他们只是进一步坚定了共同行为人实施侵害行为的决心，则应认定为帮助人。

　　值得探讨的是，被教唆人、被帮助人是未成年人或精神病人等时，教唆人和帮助人的身份如何认定？对此，大陆法系国家的侵权法理论一般认为，应当区分被教唆人、被帮助人是否具有责任能力，如果被教唆人和被帮助人是无责任能力人，则被教唆人或被帮助人的行为被看作机械行为，教唆人和帮助人的行为构成间接侵权行为，他们直接承担责任，并不与被教唆人或被帮助人之间构成共同侵权。此时，教唆人和帮助人类似于刑法上的间接正犯。但是，《民法通则意见》第148条第2、3款则区分被教唆人是否具有民事行为能力而确定其法律后果。三审稿第9条第2款采取了类似做法。该条规定：“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”

　　我们认为，三审稿的规定与其没有严格区分责任能力与行为能力有关。责任能力，是指因自己的过错而承担责任的资格。责任能力以意思能力为基础，也就是说，以行为人能够理智地形成意志并实施行为为前提。责任能力的缺乏并不排除行为客观的违法性，而是排除了行为人的过错。事实上，行为能力与责任能力之间差别甚大，主要表现在如下两点：其一，行为能力是民事主体从事民事法律行为的资格和条件，它以理性判断能力为基础；而责任能力是民事主体被归责的资格和条件，它以辨别是非的能力为基础。其二，行为能力的判断标准往往是统一的年龄标准，以保护交易安全；而责任能力的判断标准往往采个案认定方法，以符合意志自由理论。遗憾的是，《草案》没有纠正原有的错误做法，继续以行为能力制度为基础构建共同侵权制度。我们认为，侵权法立法中，应当明确区分责任能力和行为能力，并以此为基础来构建相关制度。就教唆人和帮助人的认定来说，应当确立这样的规则：教唆或帮助无责任能力人的人，其单独承担侵权责任；教唆或帮助有责任能力人的人，其与被教唆人、被帮助人一起承担共同侵权的责任。因此，我建议，三审稿的第9条第2款修改为：“教唆、帮助无责任能力人的人，单独承担侵权责任；教唆、帮助有责任能力人的人，与被教唆人、被帮助人承担连带责任。”如果一定要规定监护人的责任问题，则可以通过引致性的规定，如规定，被教唆人或被帮助人的监护人，按照监护人责任的相关规定承担责任。

　　（三）共同危险行为

　　共同危险行为，是指数人实施了侵害行为，但只有一人或者部分人的行为导致了损害，而且不能确定究竟具体的加害人。例如，甲乙二人向山下扔石块，其中一个石块击中了行人丙，但是，不能查明究竟谁扔的石块击中了丙。从理论上来说，共同危险行为包括如下构成要件：

　　1、数人实施了侵害行为。数人包括自然人，也包括法人。共同危险行为既包括过失行为，也包括故意行为。与共同行为人不同，共同危险行为人之间并没有共同的侵害计划，而是独立实施了权益侵害，他们对于损害后果没有共同的认识和意愿。共同危险行为人是普通的侵害人，他必须满足了所有侵权责任的构成要件（如过错、违法性等），才承担责任。

　　2、一人或者部分人的行为导致了损害的发生。在共同危险行为中，受害人虽然不必证明具体的加害行为，但是，他应当证明损害是共同危险行为中的某个行为或某些行为所致。

　　3、具体的加害人不能确定。在共同危险行为的情况下，各个行为都可能导致全部损害，但是，不能确定具体的致害行为。所谓不能确定，是指证明不能达到程序法所确定的程度，如优势证据标准等。正是因为具体的加害人不能确定，为了解决这一困境，法律要求共同危险行为人承担连带责任。此时构成法定的因果关系推定。

　　问题在于，“具体的加害人不能确定”的涵义如何？有学者认为，包括加害人不明（Urheberzweifel）和加害范围不明（Anteilszweifel）。也有学者认为，仅包括加害人不明。从三审稿的第12条来看，似乎采后一种观点。我认为，这一做法有利于明确区分共同危险行为和无意思联络的数人侵权。

　　在共同危险行为案件中，行为人要如何承担责任，在比较法上主要有两种不同的做法：一是连带责任模式，德国、日本等采此种模式。二是按份责任模式，《欧洲侵权法原则》第3：103条采此模式。我国《人身损害赔偿司法解释》采连带责任模式，三审稿第10条也继续采连带责任模式。我赞成这一模式，理由在于，这是符合因果关系推定的结论。既然在共同危险行为中采因果关系推定，就意味着，每个共同危险行为人的行为都被推定为与损害之间存在因果关系，与此相应，每个危险行为人也应当承担连带责任。

　　在共同危险行为中，被告可以通过证明自己的行为不符合侵权责任的一般构成要件而免责，如证明其行为阻却违法、没有过错等。对此，学界并无不同意见。但是，就共同危险行为是否可以通过举证自己的行为与损害之间没有因果关系，学界存在两种不同的观点：一是肯定说，即共同危险行为人可以通过举证证明自己的行为与损害之间不存在因果关系而免责。二是否定说，即共同危险行为人必须证明真正的加害人才能免责，从而避免所有共同危险行为人都免责，受害人却无法获得赔偿。三审稿第10条似乎采否定说。我认为，这一做法似乎值得商榷，应当允许共同危险行为人通过证明自己的行为与损害之间无因果关系从而免责，理由在于：第一，这是共同危险制度中因果关系推定的应有之义。共同危险制度实际上就是通过因果关系推定，以解决受害人的举证困境问题。既然如此，共同危险行为人就应当可以通过反证证明因果关系不存在，从而免于承担责任。第二，在共同危险行为中，要求行为人证明具体的加害人，这似乎对于行为人过于苛刻，在利益衡量上有失允当。

　　另外，共同危险行为制度是否可以运用危险责任案件，也值得探讨？例如，三条狗打架，结果一条狗被咬伤，但是不能确定是哪条狗咬伤的。另外两条狗的主人如何承担责任？从比较法上来看，德国的司法实践曾经拒绝将共同危险行为制度适用于无过错责任案件，但后来又改变了立场。现在，共同危险行为制度可以适用于无过错责任案件。我认为，在危险责任案件中，也可能出现数人行为导致损害，但加害人不明或加害范围不明的情形，通过扩张适用共同危险行为制度，有利于妥当解决这些纠纷。对此，我国侵权责任法似乎应当明确予以规定。

　　七、损害赔偿的规则

　　损害赔偿的规则有三个，即完全赔偿规则、过失相抵规则和损益相抵规则。

　　（一）完全赔偿规则

　　完全赔偿规则，是指与侵权行为之间具有因果关系的损害，都应当予以赔偿。尤其是，侵权损害赔偿不受侵权人主观心理状态的影响，无论故意或过失，都要赔偿全部损害。因为损害赔偿是为了排除损害，而不是刑罚。德国侵权法坚持所谓“全有全无”原则，相当于我国法上的完全赔偿规则。完全赔偿规则的例外较少，主要是过失相抵和最高赔偿限额。

　　损害赔偿的范围，毕竟依相当因果关系而定。对于在此关系发生一切之损害，均应赔偿。原则上，与赔偿义务人过失之程度无关（但瑞债43条、99条第2款规定应依过失之程度，为赔偿额之增减）。即不因为其故意或过失，以及其过失之轻重如何，而有差异。

　　按照完全赔偿规则，损害赔偿的范围包括所受损害和所失利益。所谓所受损害，即积极的损害，谓既存财产或人格利益之减少。所谓所失利益，即消极的损害，谓如无原因事实即能取得之利益。三审稿第16条规定：“侵害他人人身造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、营养费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活自助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”三审稿第19条规定：“侵害他人财产造成损失的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他标准计算。”这些似乎明确了应当采完全赔偿规则，但是，我认为，最好从立法的角度确立这一规则。我国台湾地区“民法典”第216条第1款规定：“损害赔偿，除法律另有规定或契约另有订定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限。”我们可以借鉴我国台湾地区“民法”的做法，规定完全赔偿规则。另外，尤其是，要规定依据特别情事可以预期的利益，也应当作为所失利益来赔偿。对此也可以借鉴我国台湾地区“民法典”第216条第1款的规定：“依通常情形，或依已定之计划、设备或其它特别情事，可得预期之利益，视为所失利益。”

　　需要注意的是，在三审稿草案中，对完全赔偿规则有多处背离，主要有三个：

　　1、相应的责任。这似乎是对完全赔偿原则的背离。另外，也与因果关系理论存在冲突，既然以因果关系来划定可赔偿的损害范围，就没有必要规定所谓“相应的责任”。因此，我个人反对作出此种规定。当然，如果确实要确立这一规则，应当参照比较法的规定进行解释。在瑞士法上，瑞士债务法第43条、第99条第2款等规定了，可以考虑加害人的过失程度，适当减少赔偿额。因此，这里所谓“相应的责任”似乎也只能解释为可以考虑过失程度适当减少赔偿额。

　　2、惩罚性赔偿。三审稿第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人生命、健康损害的，被侵权人有权依法请求惩罚性赔偿。”学者一般建议，最好加以限制，以免赋予法官过大的自由裁量权。我认为，即便规定这一制度，最好参考我国台湾地区“公平交易法”等的规定，对其进行限制，例如，限制为损害的三倍以内。

　　3、侵权获利剥夺，似乎可以放在这里来谈谈。侵权获利剥夺的途径很多，主要包括三个：一是不当得利制度。二是不法的无因管理制度，例如，《德国民法典》第687条第2款规定：“某人虽然知道自己无权将他人的事务当做自己的来对待却这样做的，本人可以主张由第677条、第678条、第681条、第682条产生的请求权。本人主张这些请求权的，即依照第684条第1句对管理人负有义务。”三是侵权责任制度。但是，侵权法上坚持完全赔偿原则，即按照损害来赔偿，包括所受损害和所失利益。这就会导致，不能完全实现获利剥夺的后果。这也是三审稿作出特别规定的原因。三审稿第20条规定：“侵害他人人身权造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定的，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。”我认为，该条就是侵权获利剥夺的规定，但是，该条规定还可以从三个方面来改进：一是其可以不限于人身权，而应当扩张到所有的民事权益。二是其适用范围不应限于受害人的损失难以确定，还应包括侵权人的获益明显高于受害人的损失；三是采用法律拟制技术，规定，“侵权人获得的利益视为受害人的损失”。

　　（二）过失相抵规则

　　过失相抵规则，又称与有过失规则，就是指被害人与有过失者，得减轻或免除损害赔偿的金额。被害人与有过失包括对损害的发生和扩大有过错。过失相抵是基于公平之原则及诚实信用之原则而来：赔偿义务人之所以应负赔偿责任，系因其对于损害之发生或扩大有过失，今赔偿权利人既对于损害之发生或扩大有过失，自不应使赔偿义务人负赔偿全部损害之责，否则，即等于将基于自己之过失所引发之损害转嫁与赔偿义务人负担。此所以学说上又有将过失相抵称为被害人与有责任。

　　与一般的民法制度不同的是，在罗马法时期并没有承认过失相抵制度。在罗马时期，罗马法学家庞姆蓬尼斯（Pom Ponius）曾提出一项著名的规则，“若因自己的过错而受害，不视为受害（si ex culpa sua damunm sentit non intellegitur damunm sentire）”。这一规则又称“庞氏规则”。但是，这一规则对于受害人过于苛刻。后来，罗马法注释法学家修正了该规则，提出在加害人有严重过错的情况下，如加害人是出于故意，而受害人单纯的过失时，受害人有权获得赔偿。这可以认为是与有过失规则的发端。后来，以德国民法典为代表的近代民法，借鉴了这一理论，发展出完善的过失相抵规则。

　　当然，受害人的过错不能导致因果关系中断，因为过失相抵规则适用的前提是加害人应当承担的损害赔偿责任成立。而因果关系中断，原有过失之行为人不承担任何损害赔偿责任，此时更谈不上损害赔偿责任的减轻或免除了。

　　三审稿第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”三审稿第27条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”这两条规定构成了过失相抵规则。但是，受害人的过错可能导致损害的发生，也可能导致损害的扩大，似乎应当作适当修改。

　　1、受害人过错的判定应以责任能力为前提

　　通说认为，受害人的过错与加害人过错不同，受害人的过错是违反不真正义务。这就是说，受害人的过失并非一般意义上的过失，而是所谓不真正义务的违反，表现为对自己的权利或利益的疏忽或懈怠，因而又称之为“对自己的过失”。

　　但是，受害人的过错认定，也应当以其具有过失相抵能力为前提。关于受害人的过失相抵能力如何认定，有不同的学说：一是须有责任能力说。此种观点认为，过失相抵之成立须以被害人有责任能力为要件。二是识别能力说。此种观点认为，只要对危险的发生有辨别能力，即应过失相抵。三是能力不要说。此种观点认为，从加害人的立场看，受害人如无责任能力或识别能力，即不适用与有过失规则，实欠公平。我认为，应当采责任能力说。

　　2、受害人过错的具体表现

　　受害人的过错行为包括作为和不作为。尤其需要指出的是，被害人之不行为，亦得构成与有过失，尤其关于重大之损害原因，为赔偿义务人所不及知，而被害人不预促其注意者。例如，承揽人在定作人之建筑物内，为发掘埋藏物之工作，不知其地底曾置有爆发性之物品，而定作人不预先知照，致发掘时，因爆发物燃烧，致损毁定作人之建筑物，此时定作人为有过失。这就是为一些国家和地区民法所明确规定的，“对于异常的重大损害怠于提起加害人注意的义务”型的过失。《德国民法典》第254条第二款规定：“即使被害人的过失仅限于对债务人既不知也不可知的、有造成异常严重的危险怠于提醒债务人注意，或者怠于防止或者减少损害时，也同样适用前款规定，于此准用第278条的规定。”（前款即关于“过失相抵”的规定）我国台湾地区“民法典”第217条也规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失的，。重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害的，为与有过失。”不过，三审稿中对这一问题并没有作出规定，我认为，可以借鉴比较法上的通行做法，确立类似的规则。

　　3、使用人和法定代理人的过错应视为受害人的过错

　　受害人的法定代理人和使用人的过错能否视为受害人的过错，学者间不无争议。

　　一是否定说。此种观点认为，受害人的法定代理人和使用人的过错不能视为受害人的过错。因为，一方面，受害人的法定代理人和使用人的过错视为受害人的过错，将与个人责任原则相违背；另一方面，加害人承担责任后，可以向受害人的法定代理人和使用人请求分担其赔偿，对加害人并不不公平。

　　二是肯定说。此种观点认为，受害人的法定代理人和使用人的过错应当视为受害人的过错。如拉伦茨教授认为，被害人对自己的法益之发生损害，应自为注意，当其将此项注意义务委付于他人时，则对该人之过失，应与自己之过失同视。

　　三是折中说。此种观点认为，受害人的使用人的过错应当视为受害人的过错，但是，受害人的法定代理人的过错不应当视为受害人的过错。其理由在于：其一，自理论而言，代理仅限于法律行为，故须在已成立之债之范围内，关于债务之履行，法定代理人之行为，始得视为被害人之行为，在侵权行为情形，代理人之行为，原已不具代理之意义。其二，法定代理制度系为保护未成年人而设，而未成年人应优先保护，为“民法”之基本原则，使未成年人径就不具代理性质之行为负责，与法律保护未成年人之意旨，似有违背。

　　我认为，肯定说值得赞同，即法定代理人和使用人的过错都应当视为受害人自己的过错。理由在于：首先，受害人的法定代理人和使用人都是为了受害人的利益而行为，按照“利益之所在风险之所在”的原则，受害人应当对法定代理人和使用人的行为负责。如果由加害人负责，则加害人可能要承担追偿不能的危险。其次，受害人对其使用人的控制能力，比加害人强，因此，让受害人对使用人的行为负责，将使得预防事故发生的成本降低，这是有效率的。再次，一般说来，受害人的法定代理人和受害人之间在经济上是一体的，因此，让受害人为法定代理人的行为承担责任，可以减少追偿的费用。

　　4、直接受害人的过错应视为间接受害人的过错

　　在损害赔偿法上，原则上只有直接受害人具有损害赔偿请求权，但例外情况下，法律往往也规定直接受害人的被抚养人或间接受害人得以自己的名义享有损害赔偿请求权。对于此场合，加害人可否就直接受害人的与有过失向直接受害人的被抚养人或间接受害人主张过失相抵，各国法一般均持肯定态度。我认为，此种做法值得赞同。因为间接受害人的损害既然是由于加害人和直接受害人的共同过错造成的，让加害人一人承担全部责任，实有违公平。

　　5、

　　在比较法上，过失相抵规则的适用，，例如，我国台湾地区“民法典”第217条第1款规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，，或免除之。”瑞士债务法第44条第1款也有类似规定。这就是说，过失相抵，具备其要件时，，就可以以职权减轻或免除赔偿额。因为适用过失相抵规则而导致责任的减轻或免除，不适抗辩，而是请求权全部或一部的消灭，所以，。

　　（三）损益相抵规则

　　广义言之，损益相抵也有不同的表现方式，包括：（1）裁判上之扣抵；（2）法律上之扣除，即法律直接规定扣除的费用。（3）赔偿代位。例如，保险代位权。 这里所说的损益相抵规则，限于“裁判上之扣抵”。

　　损益相抵，也称为损益同销。损害赔偿，以填补被害人之损害为目的，并非使其因此而反有利得。基于同一赔偿原因，而受有利得，则扣除其利得之损害，始为其实际所蒙之损害也。三审稿对于该规则没有规定，其原因难以探究。从我国理论界来看，通说认为，这一规则应当承认。所以，我认为，我国侵权法应借鉴我国台湾地区“民法典”第216- 1条的规定：“基于同一原因事实受有损害并受有利益者，其请求之赔偿金额，应扣除所受之利益。”

　　在损益相抵中，扣除利益的范围，也应当以与赔偿原因有相当因果关系的利益为限。因为债务人赔偿损害的范围，以与赔偿原因有相当因果关系的损害为限。另外，损益相抵的范围，不限于积极的增加利益，消极的利益即应失去的利益，也应当包括在内。

　　但基于另一法律关系所得的受益，原则上不在损益相抵之列。例如，受害人取得的保险金，应当不被扣除。因为保险金是基于保险合同而获得的，与损害的发生不是基于同一事实。再如，受害人因遭受侵害而获得了赠与，这与损害的发生也不是基于同一事实。需要注意的是，比较法上，德国民法第843条第4款明定，被害人应取得的扶养请求权，不得扣除。因为扶养的支付义务，以被害人不能维持生活而无谋生能力为前提，而此与被害人应取得之赔偿额无关。对此，三审稿似乎也应增加类似规定。

　　这里尤其涉及工伤保险与侵权赔偿的关系。立法上处理工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权之相互关系的四种模式，即选择模式、免除模式、兼得模式和补充模式，并通过法律实证分析的方法，分析了我国现行法的相关规定。最后，提出我国立法应当以替代模式为原则并辅之以改良的选择模式。我认为，工伤保险与侵权赔偿的关系，要考虑究竟是侵权人还是受害人为工伤保险付费。在我国目前情况下，应当采取补充模式。这实际上是损益相抵规则的运用。

　　八、精神损害赔偿

　　精神损害，也称为非财产损害，它与财产损害相对应。我国学者往往认为，其包括精神痛苦和肉体痛苦。例如，曾世雄先生就认为精神损害是指“生理上或心理上所感受之痛苦，且依法律之规定可以获得赔偿之痛苦者。”我认为，这应当是其主要部分，它应当包括所有无法以金钱衡量的损害。

　　就可以精神损害赔偿的主体来说，其应当包括自然人，但是，是否包括法人，理论上有不同的看法。有学者认为，精神损害就是指精神痛苦和肉体痛苦，所以，法人没有精神损害。也有学者认为，精神损害不限于上述两种，是指所有的非财产损害，所以，法人也可以有精神损害。我国《精神损害赔偿司法解释》采否定说，该解释第5条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，，。”但是，三审稿对此似乎采回避的态度，仅规定“侵害他人人身权”，而没有明确“他人”是否包括法人。我认为，这一立场值得赞同，如果学界存在争议，最好暂时不予明确。

　　在法制史上，精神损害赔偿制度的适用范围也发生过变迁。在《十二铜表法》中，起初只能够在侵害身体的情况下才能够发生精神损害赔偿的诉求。后来罗马的法官通过一般条款的方式，将精神损害赔偿扩大到有意识或者故意侵害他人人格的案件中。在近代各国民法典编纂中，精神损害赔偿制度被认可，并逐渐扩大其适用范围。三审稿第22条规定：“侵害他人人身权，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”该条规定将精神损害赔偿的适用范围，扩大到人身权，值得肯定。事实上，在讨论中，有学者提出，应当限于人格权侵害。也有学者认为，身份权侵害也可能有精神损害赔偿的适用，例如，监护权。我赞成三审稿的规定。

　　不过，总体上来说，三审稿对于精神损害赔偿的规定略显单薄，我认为，如下问题也应当予以明确：

　　1、侵害死者人格利益的精神损害赔偿

　　我国《民法通则》等规定并没有作出相应的规定，。后来的《精神损害赔偿司法解释》第3条对此予以确认，同时，通过限制请求权人，即死者的近亲属，以避免过分的保护。我认为，这一规则值得肯定，三审稿中似乎应当借鉴。

　　2、侵害财产权的精神损害赔偿

　　原则上，侵害财产权不赋予精神损害赔偿请求权。这既是因为财产权的侵害一般不会导致精神损害，也是因为如此规定可以适当限制侵权责任，以实现权益保护和自由保障的平衡。三审稿第22条的规定似乎也明确了这一规则。

　　但是，在例外情况下，是否应当允许受害人获得精神损害赔偿？对此，理论上存在不同的看法。我国《精神损害赔偿司法解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，，。”该规定实际上是采肯定的见解。在实践中，“唐山孤儿案”等案件中，也得到运用，效果良好。我认为，三审稿似乎可以纳入该规定。

　　3、精神损害赔偿额的确定

　　精神损害赔偿额如何确定，确实是比较困难的问题。这也是克服该制度弊端的重要方面。在很多欧洲国家有关精神损害赔偿的实务中，逐步采取了建立各种具体精神损害赔偿表的方式，即针对不同的侵权类型建立了有关精神损害赔偿的判决汇编，并且列举了丧失身体器官或者能力而作出的精神损害赔偿数额。此种表格有助于维护法律稳定，即相同案件具有相同判决。从实践的角度来看，这些做法值得借鉴。

　　从立法的角度来看，我国侵权责任法似乎应当明确，精神损害赔偿应当考虑的因素。对此，可以适当参考《精神损害赔偿司法解释》第10条确立的规则。

　　4、震惊损害的赔偿

　　“震惊损害”（nevous shock）是侵权法中一个颇具争议的话题。学界对于震惊损害的概念界定存在争议。我倾向于认为，它是指因过错侵权而导致直接受害人以外的第三人遭受的精神损害。2005年10月发生的公交售票员掐死清华大学教授孩子的案件，突显了这一问题的意义。

　　在英美法上，其借助于判例确认了相应的规则。例如，，震惊损害的发生必须是原告亲眼目睹的结果，而不是别人事后告诉他的结果。再如，在间接受害者案件中，必须证明震惊损害的可预见性。而在德国法上，如果震惊损害导致受害人的健康权侵害（包括精神健康），则应当适用《德国民法典》第823条第1款的规定。

　　我认为，在震惊损害案件中，要区分不同的损害后果，如果导致间接受害人的健康权侵害，则属于独立的侵权。如果没有导致健康权的侵害，则应当纳入精神损害赔偿，作为加重赔偿的因素。

　　5、精神损害赔偿请求权的可转让性和可继承性

　　精神损害赔偿请求权是否可以转让或继承，对此，理论上存在争议。但是，大陆法系国家多数采原则上不得转让或继承的做法。其理由在于：其一，精神损害赔偿原本是为了抚慰受害人，如果允许其转让或继承，就违背了这一宗旨。其二，受害人是否主张精神损害赔偿，这应当由其自行决定。我国《人身损害赔偿司法解释》第18条第2款也采类似立场，规定“精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，。

　　但是，从最新的侵权法草案来看，这一规则正被逐渐放弃。例如，冯·巴尔教授主持的《共同参考框架》第6.-6:106条规定：“受害人可以转让赔偿的权利，包括非财产损失赔偿的权利。”再如，《奥地利损害赔偿法学者建议稿草案》第1316条第6款规定：“精神损害赔偿请求权可以转让并可以继承。”

　　我认为，精神损害赔偿请求权不得转让或继承的做法，具有其合理性，体现了对精神损害赔偿弊端的预防。但是，它也具有不利于预防违法行为和不利于救济受害人的弊端。因此，我认为，我国侵权责任法可以借鉴上述草案的做法，明确规定，可以转让或继承，而且，。

　　九、抗辩事由

　　这里所说的抗辩事由是指前述过失相抵、损益相抵之外的抗辩事由。三审稿目前仅规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险。这显然不足以解决实践中的问题，最好增加其他的抗辩事由，如受害人同意、自助、权利的正当行使等。

　　（一）不可抗力

　　从比较法的角度来看，各国对于不可抗力的认定并不相同。例如，在法国法上，，同时，将不可预见性作为不可避免性的推定因素。我国《民法通则》第153条规定：“本法所称的 '不可抗力'，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”这实际上是通过立法的方式直接解释了该概念，并采主观与客观标准结合的态度。三审稿第29条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担赔偿责任，但法律另有规定的除外。”这实际上确立了不可抗力免责的规则。

　　从比较法的角度来看，不可抗力是否是过错侵权中行为人没有过错的独立证明，存在不同的立法例。

　　一是“不可抗力包含于意外事件”模式。在德国法上，过错侵权中并没有不可抗力（die H？here Gewalt）的概念，而只有意外事件（der Zufall）的概念。如果行为人既没有故意，也没有过失，此时，我们称为“意外事件”，受害人要自己承受损失。因此，不可抗力就成为了意外事件的一种具体类型，为意外事件所包含。

　　二是“不可抗力独立于意外事件”模式。在此种模式下，人们将不可抗力和意外事件区分开来，不可抗力的认定标准较高，如要求不可预见、不可避免、不能克服。而意外事件是行为人没有过错的情形，但是，还没有达到不可抗力的程度，如第三人实施的盗窃行为等。

　　我国主流学者认为，不可抗力和意外事件是相互独立的，因此，不可抗力是可以证明行为人没有过错的免责事由。不过，我认为，第一种模式更为合理，理由在于：一方面，它有利于减轻行为人的举证责任。在过错侵权领域，只要行为人没有过错就不必承担责任，因此，他没有必要证明存在不可抗力。另一方面，它清楚地区分了过错责任和危险责任的不同免责事由。在过错侵权中，不需要“不可抗力”的概念。只有在危险责任中，出于强化受害人保护的需要，才规定不可抗力免责。

　　（二）正当防卫

　　正当防卫是自卫行为的一种。自卫行为，是权利人在事出非常之际，不容国家干涉，法律允许其在必要的范围内，可以实施自力救济的行为。自卫行为，可分为二：一为防卫行为（Notwehr），一为救护行为（Notstand）。通常称前者为正当防卫，后者为紧急避险（也称为紧急避难）。

　　在比较法上，各国基本上都就正当防卫作了规定。例如，《德国民法典》第227条、《日本民法典》第720条第1款、《瑞士债法典》第52条第1款、我国台湾地区“民法典”第 149 条。理论上来说，正当防卫应当是违法阻却事由。不过，我国侵权法并没有明确违法性要件是否独立，所以，三审稿概况地以“不承担责任和减轻责任的情形”来表述。对于正当防卫和紧急避险等，比较法上，有规定在总则部分，如德国、我国台湾地区，也有规定在债法中的侵权行为制度中的。考虑到现实的需要，我们也可以暂时在侵权责任法之中规定，将来民法典编纂时，再统筹考虑。

　　正当防卫的要件有两个：（1）针对现时的不法侵害。正当防卫中，所谓“侵害”，指侵害他人权利的行为，如抢夺路人钱包、驱犬伤人，但恶犬伤人非出于他人驱使时，则属紧急避难问题。“现时”指已着手于侵害行为的实施而尚未结束。此项要件最属重要，旨在禁止对尚未发生或已过去的侵害“先发制人”或“事后报仇”。在正当防卫中，防卫的对象是否包括消极行为，对此，存在争议。但多数学者认为，防卫的对象既可以是积极行为，也可以是消极行为。例如，乳母以饿死婴儿的意思，而不与以哺乳，即消极行为的侵害。（2）为了保护自己或他人的权利。在正当防卫中，保护的权利，可以是他人的权利。他人，是指自己以外的第三人而言，第三人与防卫人之关系如何，在所不问。另外，第三人是否限于特定之个人，解释上颇有疑问。我认为，可以不限于特定之个人，即国家、集体、社会也可以。

　　三审稿第30条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的责任。”这里“承担适当的责任”似乎是借鉴我国台湾地区“民法典”的规定。我国台湾地区“民法典”第 149 条规定：“对于现时不法之侵害，为防卫自己或他人之权利所为之行为，不负损害赔偿之责。但已逾越必要程度者，仍应负相当赔偿之责。”

　　总体上看，三审稿就正当防卫的规定比较恰当，但是，为了明确正当防卫的内涵，建议给出定义，即在该条增加第二款，“正当防卫，是指为使自己或者他人免于遭受现实的不法侵害而有必要进行的防卫。”

　　（三）紧急避险

　　紧急避险，是为了避免急迫的危险而采取的不得已的行为。它以其危险的急迫性为前提。所谓急迫的危险，是指危险迫在目前。一般认为，紧急避险中，危险必须是不法。我认为，这应当仅就因人类行为而发生危险的情形。对于自然事件等，则没有违法的问题。三审稿第31条规定规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担赔偿责任或者给予适当补偿。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”该条是对紧急避险的规定，也是“不承担责任和减轻责任的情形”之一，值得肯定。

　　在比较法上，紧急避险制度是一个最难达成一致的制度，各国的立法例存在较大差异，具体表现为：

　　（1）攻击性紧急避险和防御性紧急避险。在日本法上，紧急避险仅限于防御性紧急避险。而德国民法、意大利民法、瑞士债务法，都将攻击型紧急避险规定在紧急避险制度中。对此，三审稿没有对紧急避险给出定义，我认为，为了避免解释上的困难，似乎应当给出定义。结合我国学界的多数观点，似乎应当包括攻击性紧急避险和防御性紧急避险。

　　（2）适用的对象。德国和日本，限于避免他人的物造成的紧急危险。《日本民法典》第720条第2款规定：“前款规定，准用于为避免他人物产生的紧急危险而毁损其物情形。” 《德国民法典》第228条规定：“为使自己或他人免于遭受他人的物可能引起的危险而毁损或者破坏他人的物的人，如果毁损或者破坏对避免危险来说是必要的，并且损害并非与危险不相当，即不是不法地实施行为。”而瑞士和我国台湾地区不限于此。《瑞士债法典》第52条第2款规定：。”我国台湾地区“民法典”第 150 条第1款规定：“因避免自己或他人生命、身体、自由或财产上急迫之危险所为之行为，不负损害赔偿之责。但以避免危险所必要，并未逾越危险所能致之损害程度者为限。”三审稿第31条采用“造成损害”的表述，似乎是认为，紧急避险不限于毁损或破坏他人之物。

　　（3）避险人承担责任的前提不同。在德国法上，其以避险人对危险的发生具有过错为前提。《德国民法典》第228条规定：“危险是因行为人的过错而引起的，行为人即有义务赔偿损害。”而我国台湾地区则认为，只要避险人引起了危险的发生，无论是否有过错，都要承担责任。行为人有责任，指因行为人的行为而引发危险，有无过失，在所不问。其“民法典”第 150 条第2款规定：“前项情形，其危险之发生，如行为人有责任者，应负损害赔偿之责。”三审稿似乎借鉴了我国台湾地区的做法，规定“由引起险情发生的人承担责任”，而没有要求过错要件。我认为，只有避险人对于险情的发生具有过错，他才应当承担赔偿责任。而不宜采纳我国台湾地区所谓“发生说”，即使无过错也要赔偿。这是为了贯彻过错责任原则。至于第三人引起险情的发生，其是否承担责任，也应当符合侵权责任的构成要件。

　　十、安全保障义务

　　从形式上来看，我国侵权责任法草案将安全保障义务作为分则中的制度予以规定。但是，我认为，该条款实际上属于过错责任一般条款的组成部分，所以，其也属于总则中的制度。与此相应，安全保障义务的条款似乎应当至于过错责任的一般条款之后来规定，从而形成完整的过错责任的一般条款。

　　近年来我国侵权法上出现了“安全保障义务”的概念。提出该概念的学者认为，仅就经营者对服务场所的安全保障义务而言，它是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。经营者对服务场所的安全保障义务包括：硬件和软件两方面的安全保障义务。这一理论研究成果也被我国《人身损害赔偿司法解释》所吸收。该司法解释的的主笔人陈现杰法官指出，经营者的安全保障义务的法理基础，。

　　（一）德国法上的交往安全义务理论述要

　　在德国侵权法上，“交往安全义务”的经典表述是，开启或持续特定危险的人所应承担的、根据具体情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。此种义务并不是《德国民法典》明文规定的义务，，其中最具有代表性的案例就是1902年的“枯树案”、1903年的“道路撒盐案”、1921年的“兽医案”。

　　根据德国学者的看法，此时产生该义务的原因之一是，以罗马法为模型而设计的不作为侵权责任的缺陷。在罗马法中，只有致害的积极行为才会导致责任的产生，而依据罗马法上的阿奎利亚之诉（actio aquilia），对于不作为不允许请求赔偿。在罗马法上，除了依据法律规定、合同约定、先前危险行为外，让当事人负担作为义务是不可想象的。罗马法的“不作为责任”理论也成为了《德民》中法律规范的基础。但是，随着社会的发展，传统的不作为侵权理论已经不能满足现实生活的需要了。交往安全义务产生的最初目的就在于，扩张原来很受限制的不作为侵权责任，从而突破罗马法。

　　德国法学界对于交往安全义务理论的功能争议颇大，但通说采“不作为侵权和间接侵权归责”说，即交往安全义务对于不作为侵权和间接侵权的归责具有重要意义。具体而言：其一，在侵权行为构成的“该当性”层面，社会安全义务的出现使得不作为与作为等同视之。德国学界通说认为，只有存在作为义务时，不作为才能与作为等同视之。在交往安全义务发展的起始阶段，交往安全义务就是要突破既有的作为义务产生原因，借助于此让不作为者承担损害赔偿义务。其二，在侵权行为构成的“违法性”层面，社会安全义务是认定间接致害行为违法性的前提。一般认为，间接致害行为所导致的间接损害结果，已经不处于行为过程的范围之内，因此，相对于该间接损害结果而言，间接致害行为不具有违法性。但是，在存在交往安全义务的情况下，间接致害行为对他人的法益所形成的危险不为法律秩序所允许，从而具有违法性。也就是说，违反交往安全义务使间接侵权的归责成为可能，或者说是征引了间接侵权中的违法性。

　　（二）我国安全保障义务制度构建中的疑难问题

　　1、安全保障义务的作用

　　我国法上的安全保障义务，究竟是为了解决什么问题，这是该制度构建中首先要解决的问题。我认为，安全保障义务应当是为了突破既有的不作为侵权理论而设计的。在我国既有理论中，作为义务的产生原因有三：法律规定、合同约定和先前行为。这一理论最早可以追溯到罗马法。罗马法上的不作为责任理论，对于德国法影响至深，并成为《德民》中法律规范的基础。而在我国清末变法之时，德国的民事立法和判例学说对我国产生了压倒性的影响，因此，我国学界一般也承认，不作为侵权只有在违反了作为义务时才承担责任，而作为义务的产生仅基于上述三种原因。

　　但是，“风险社会”的出现及其程度的加深，要求我们更加注重危险的控制。我国正从农业社会向工业社会转化，在部分地区甚至已经开始向成熟工业社会发展。这就意味着，我国社会从以往的静态社会转变为动态社会，社会中的风险也随之不断增加。在这一背景下，安全保障义务就可以适当增加人们的作为义务，以满足风险社会的需要。因此，其应当是传统的作为义务之外的新的作为义务。也就是说，安全保障义务是为了实现不作为侵权中作为义务的扩张。

　　2、安全保障义务的产生原因

　　在德国法上，交往安全义务的产生原因很多，从判例和学说来看，包括：（1）开启公共交通。它是指义务人对于公共道路、私人的或公共的建筑、河流、水面、营业活动、集会等都应当采取安全措施；（2）实施职业活动。如果某人（如律师、医生等）实施某种对公众产生影响的活动，且这种活动要求特别的专业知识或特别的预防措施，那么，该人就应当对于因缺少特别的专业知识或未采取特别的预防措施而产生的损害负责。（3）保有危险动产。当物的控制者可以被合理期待地顾及他人，从而防止他人利益受损时，该物的控制者就应当对于因物本身造成的损害或因为在物上工作造成的损害负责。（4）社会性密切关系。社会性密切关系（eine soziale N？hebeziehung）的存在，使得人们产生了在危急时给予帮助的信赖，从而就使得相关当事人负有交往安全义务。社会性密切关系主要产生于家庭和婚姻关系，它还产生于紧密的生活共同体或者危险共同体。

　　三审稿第37条第1款规定：“宾馆、商场、银行、车站、公园、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”可见，三审稿将安全保障义务的产生原因限于“场所责任”和“组织责任”两类，似乎过于狭窄，难以满足社会发展的需要。我建议，可以增加规定“及其他开启或持续特定危险的人”。

　　3、违反安全保障义务的责任性质

　　我认为，违反安全保障义务的责任性质，仍然是过错责任。如果上述对安全保障义务的定位是准确的，它就是作为义务而已，所以，违反安全保障义务，属于“侵权行为”要件的范畴，而与过错要件无关。

　　从侵权责任的性质来说，违反安全保障义务的责任，属于过错责任的范畴。无论是从比较法的角度，还是从我国理论界、实务界的一致看法的角度，违反安全保障义务的责任的性质是过错责任，且属于一般意义上的过错责任。虽然从过失的认定来看，安全保障义务与过失的认定标准之间可能存在类似性。但是，毕竟两者属于侵权责任中不同的构成要件的范畴，不能相互替代。

　　从三审稿的规定来看，其没有明确违反安全保障义务的责任要以过错为要件，这可能会导致解释上的困难，所以，建议在该条中予以明确。

　　4、第三人侵权时的责任承担

　　三审稿第37条第2款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”这里所说的责任，首先是补充责任，即第三人不能确定或者第三人没有足够的清偿能力时，由安全保障义务人承担责任。不过，我认为，第三人与安全保障义务人之间负担的应当是不真正连带责任。理由在于：在其他类型的不作为侵权中，直接加害人和作为义务人之间都负有不真正连带债务。如果直接加害人和安全保障义务人之间采“补充责任”模式，违背了“类似问题类似处理”的平等原则。

　　另外，我认为，三审稿应当明确，安全保障义务人可以向第三人追偿。有学者认为，既然安全保障义务人具有过错，其承担责任是就自己的过错负责，似乎不应向第三人追偿。我认为，这一理解恐怕与侵权法上预防侵权行为的立法目的相违背。既然第三人是直接侵权人，要实现预防侵权行为的目的，就必须要求其承担终局的责任。另外，从性质上来看，安全保障义务人所承担的补充责任，也可以归入不真正连带债务的范畴，按照不真正连带的一般规则，履行了债务的人可以向终局责任人追偿。

　　好，今天的讲座就到这里，感谢大家这么耐心的听我的报告！（北京航空航天大学法学院·周友军）