论侵权行为法上的过失相抵制度（一）

引 言

在侵权损害赔偿案件中，损害的发生或者扩大通常都只是由于侵权人一方的故意或者过失所致，但在某些情况下，受害人对于损害的发生或者扩大也具有故意或者过失，此时如果仍令侵权人承担全部的赔偿责任，则有悖法理与公平原则，因此各国侵权法都允许在一定程度上减轻或者免除侵权人的赔偿责任。例如，《德国民法典》第254条第1款规定：“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之。”同条第2款第1句规定：“如被害人的过失，系对于债务人所不知或不可得而知的重大损害危险不促其注意或怠于防止或减轻损害者，亦适用前项的规定。”再如，《意大利民法典》第1227条第1款规定：“如果债权人的过失行为导致损害发生，将根据过失的程度（参阅第2055条）及其引起后果的严重程度减少赔偿额（参阅第2056条）。”《日本民法典》第722条第2款规定：“受害人有过失时，，确定损害赔偿额。”

此种因受害人对损害的发生或扩大具有过失，而相应的减轻或者免除侵权人赔偿责任的制度，[1]在各国、各地区的民法理论中有不同的称谓，我国台湾地区称之为 “过失相抵”，《德国民法典》中称为“Mitverschulden”（有的学者将其翻译为“共同过错”，[2]有的则翻译为“与有过失”）。日本民法中则称为“过失相杀”，英美国家通常使用“contributory negligence”一词（有的人译为“与有过失”，有的人则译为“共同发挥作用的过失”[3]、“助成过失”或“促成过失”[4]）。

，该法第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”但是，由于该条内容过于简单抽象，因此极不利于司法实践中的运用。为了弥补这一缺陷，2003年 人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿解释》”）在《民法通则》相关规定的基础上，对过失相抵制度作出了更为详尽明确的规定，该解释第2条第1款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”同条第2款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”

过失相抵制度的理论非常精深，实践中的运用也异常复杂。有鉴于此，，对过失相抵制度进行初浅的探讨，希望有助于我国民法理论界与实务界的深入研究与正确运用。

一、 过失相抵的概念、特征与相关制度的区别

（一）过失相抵的概念与特征

过失相抵是指，当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的制度。[5]它具有以下几项特征：

1、受害人因他人的侵权行为而遭受损害。如果不存在他人的侵权行为而仅仅是由于受害人自身的原因而遭受损害，那么不属于过失相抵。这就使得过失相抵与受害人同意等制度相区别。例如，在受害人同意他人对其某项财产进行侵害时，受害人的同意阻却了该他人行为的违法性，因此不存在侵权行为，更不发生损害赔偿的问题。

2、受害人对于损害的发生或者扩大也具有过错。申言之，受害人所遭受的损害是由于加害人的过错与受害人的过错相互结合而共同造成的，或者受害人在遭受损害后因其过错导致该损害被进一步扩大。例如，某甲将一根木棍挡在公路上，某乙因超速行使而没有发现这根木棍以致汽车倾覆遭受损害。在本案中，甲用木棍挡住公路是具有过错的，而乙因超速行使以致没有及时发现公路上的障碍物也具有过错，损害是在加害人甲与受害人乙自身的过错相互结合的情形下而造成的。

3、过失相抵的法律效果是减轻或者免除加害人的赔偿责任。在《人身损害赔偿解释》颁布之前，当受害人对损害的发生或者损害结果的扩大具有过失时，是否能够免除赔偿义务人的赔偿责任，理论上存在不同的观点。有的学者认为，过失相抵只产生减轻责任的法律后果，我国立法并不采用免除责任的方法，免除加害人的责任只适用于受害人过错的场合，即损害的发生是由受害人的故意或过失所引起的而加害人根本没有过错的侵权行为形态。[6]

笔者认为，当受害人对损害的发生或者扩大具有过错时，在某些情况下可以免除加害人的责任，理由在于：首先，《民法通则》第123条，第127条第1、2句明确承认了，当受害人对于损害的发生也具有过错时，可以免除加害人的责任。其次，在一般侵权行为中，倘若加害人仅为轻微过失，而受害人具有重大过失或故意时，如果不能因此免除加害人的赔偿责任，则显然不公平。例如，某甲在商店中购买了一件薄胎瓷，当时店内顾客非常拥挤，但甲却将该件极易破碎的瓷器放在地上，顾客乙由于只顾浏览店内商品未注意脚下，结果将甲的瓷器碰坏。在这种情形中，甲将瓷器放在人员密集的地方表明其具有重大过失，而乙仅具有轻微的过失，因此乙不应承担赔偿责任。再次，许多国家或地区的侵权法都认为，过失相抵制度包括因受害人的过错而减轻与免除加害人责任的情形。例如，我国台湾地区“民法典”第217条第1款也规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，，或免除之。”在我国，精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条也明确规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”

此次，：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”该规定有助于解决因上述理论争议而导致司法实践对同一问题的不同处理结果。[7]

但需要注意的是，在采取过错推定责任或者无过错责任的侵权行为中，由于立法本意旨在加重侵害人的责任，所以通常情形下，即便加害人仅具有轻微过失而受害人具有重大过失，也不应免除加害人的赔偿责任。至于特别法设有保护特定人的规定时，即便该特定人就其所受损害具有重大过失或故意，也不能免除加害人的责任，否则将违背保护特定人的立法本意。[8]

4、由于过失相抵的目的在于确定责任的范围，因此一旦过失相抵的构成要件具备时，，因为基于过失相抵而产生的减轻或免除责任并非加害人需主张的抗辩事由，而是受害人的损害赔偿请求权的一部分或者全部的消灭，。[9]我国台湾地区“民法典”第217条第1款以及《瑞士债务法》第44条第1款对此有明确的规定。在我国民法学界，除个别学者认为过失相抵是加害人的一项抗辩事由，[10]多数学者认为过失相抵无须加害人主张即可由法官依职权进行。[11]我们赞同多数说，因为过失相抵制度的目的在于谋求加害人与受害人之间的公平，[12]因此在裁判上法官应依职权对加害人的责任进行减轻或者免除。

（三）过失相抵与相关制度的区别

在侵权行为法中，应当严格区分过失相抵与共同过错、损益相抵、因果关系中断等制度之间的区别。

1、过失相抵与受害人过错

在侵权行为法中，由于受害人过错（fault of the injured party；eigenes Veschulden des Gesch??digten；faute de la victime）仅是对受害人一方主观状态的描述，因此它是一个范围非常广泛的概念，它涉及了过失相抵、受害人故意、受害人自甘冒险等多项制度。具体来说，受害人过错大致包括以下几种情形：第一，受害人的过错与加害人的过错共同导致了损害的发生；第二，受害人的过错仅导致了损害的扩大；第三，受害人的过错是损害发生的唯一的、排他的原因。[13]过失相抵的情形仅包括了前两种情形，而不包括第三种情形，在该种情形中因受害人的过错是导致其损害的唯一原因，所以不存在侵权行为，更不会产生侵权赔偿责任。正因如此，我国以前的一些民法著作将损害完全是由于受害人故意或过失而引起的情形即上述第三类情形称为 “受害人过错”，而将前两种情形称为“混合过错”。[14]

2、过失相抵与损益相抵

损益相抵（compensatio lucri cum damno）也称损益同销，它是指损害赔偿请求权人因同一赔偿原因事实受有利益时，应当将所受利益从所受损害中予以扣除，进而确定损害赔偿范围的一项制度。[15]虽然过失相抵与损益相抵同都是为了实现公平的目的，为损害赔偿计算上的问题，但是前者是基于当事人主观事由上的考虑，亦即基于自己责任的侵权法原则；而后者是基于客观事由的考虑，亦即基于没有损害就没有赔偿的法理。

如果当同一案件中既存在过失相抵又存在损益相抵时，究竟应当先适用哪一项制度，值得研究。因为适用顺序的不同，所得的结果截然相反。例如，甲因实施加害行为而造成乙的损害为1000元，但是乙对于损害的发生也具有过错，其过错与甲的过错对于损害发生的原因力各占一半。同时乙因该损害事实而获得了500元的利益。如果先进行损益相抵，后进行过失相抵，则乙能够获得赔偿的数额是250元；反之，先进行过失相抵，后进行损益相抵，则乙能够获得赔偿的数额是0元。笔者认为，由于损益相抵决定的是受害人有无损害，而过失相抵是在受害人的损害已经明确的基础上进一步解决损害赔偿的分担，所以应当先进行损益相抵而后进行过失相抵。

3、过失相抵与自甘冒险

自甘冒险（assumption of risk / Handeln auf eigene Gefahr）是指，受害人明知可能遭受来自于特定危险源的风险，却依然冒险行事。自甘冒险与过失相抵极为相似，因为在两者中，受害人与加害人双方均具有过失。而且，在现代侵权行为法中，当受害人自甘冒险时，通常通过过失相抵制度对加害人的赔偿责任进行相应的减轻甚至免除。但是，两者之间仍然存在一定的区别：首先，自甘冒险中受害人对于加害人没有尽到注意义务的情形是预见到的，而在过失相抵中受害人的过失内容并不包含对加害人此种未尽注意义务的预见。例如，甲与乙同赴某婚宴，甲引用了大量的烈性酒，在酩酊大醉后仍架车回家，而乙为了省钱搭乘了甲的汽车，后出现车祸导致乙受损害。由于乙明知搭乘一名醉汉开的车是十分危险的却仍然搭乘，因此属于自甘冒险。再如，张某开摩托车上班但是没有戴上安全头盔，结果摩托车被有过失的司机王某的汽车所撞，张某受伤，张某没有戴头盔显然是有过失的，但是其并不能预见到会被王某的汽车所撞，因此属于过失相抵而非自甘冒险；其次，自甘冒险中，受害人只是对于损害的发生具有过错，而在过失相抵中，受害人既可能是对损害的发生具有过错，也可能是对损害的扩大具有过错。

4、过失相抵与因果关系中断

在侵权行为法因果关系理论中，当确立了加害行为与损害结果之间的事实因果关系之后，在法律因果关系阶段通常要考虑的一个问题是受害人自身的原因、第三人的行为或外在事件的介入是否会中断这一事实因果关系。这里的第三人行为或外在事件必须是在被告行为发生之后产生的，才属于介入的原因，如果是同时发生的，则属于并存的原因（concurrent causes）。如果受害人自身的原因、第三人行为或外在事件的介入中断了原先存在的被告行为与原告损害之间的因果关系，此种情形被称为“新原因的介入（novus actus interveniens）”，那么被告就无须为该等介入之行为或事件而产生的后果负责。由于受害人自身的故意或过错可能构成介入原因从而中断加害行为与损害后果之间的因果关系，所以过失相抵与因果关系中断颇为相似。在日本起草民法典时，起草委员梅谦次郎先生就曾以过失相抵与因果关系中断本质上并无区别为由，要求取消关于过失相抵的规定。[16]

但是，在笔者看来，过失相抵与因果关系中断之间仍然存在本质的不同：在过失相抵中，加害人与受害人的过错所造成的损害是同一的，且该两个过错相互助成而以致损害的发生或者扩大。只有前两项条件缺少一项或两项同时欠缺时，才可能构成因果关系中断的情形。具体来说包括两种情形：其一，受害人虽存在过错，但是因该过错而给自己所造成的损害与加害人所造成的损害并不相同。例如，甲某不慎损坏了乙的手机外壳，乙因手机被损坏而丧失美感，一怒之下将手机摔碎。由于甲给乙造成的损害（手机外壳损坏）与乙自己造成的损害（手机被摔碎的损害）并非同一损害，后者是因为受害人乙自身的原因造成的，因此对于该损害甲不应承担赔偿责任，即乙的行为中断了原先的因果关系，甲仅对手机外壳被损坏的损害向乙承担赔偿责任。其二，加害人虽存在过错，但该过错并非与受害人的过错相结合而助成损害的发生或扩大。例如，甲在乙的汽车的汽油中注入了某种物质，该物质将导致乙的汽车发动机被烧坏，但是在该物质发挥作用之前，乙因其酒后开车发生交通事故导致汽车发动机被彻底毁坏。该案中虽然损害是同一的，但是甲的过错并非与受害人乙的过错相互结合导致了损害，甲的行为与损害后果之间的因果关系被受害人自身的过错行为所中断了。

二、从比较法的角度看过失相抵制度

（一）罗马法中的“旁氏规则”

在罗马法中，受害人所受的损害如果是因其过错而造成的，那么他将无权获得赔偿，除非侵权人的过错状态为故意。古罗马法学家旁波尼乌斯（Pomponius）曾经指出：“任何人因自己的过错而遭受损害时不视为受害（si quis ex culpa sua damnum sentit ， non intellegitur damnum sentire）”。[17]该规则被称为“旁氏规则”。

在19世纪早期的英国法与美国法中，虽然不存在旁氏规则，但是也存在相同的规则，即受害人的“促成的过失（contributory negligence）”将使其无法获得赔偿，除非侵权行为人主观是故意的。[18]该规则也被称为“要么全赔，要么不赔（all or nothing）”规则。英国的Blackburn勋爵曾言：“法治意味着，如果损害是由于双方的过错而发生的，那么无论其中一方的过错如何微小，损害都应停留在其发生的地方。”[19]在1809年的Butterfield v. Forrester一案中，A不正当的用一根棍子将道路挡住，B在黄昏中骑马快速通过时被这根棍子挡住，结果摔了下来遭受伤害。这根棍子在100码之外是可以看得见的。。该案的初审法官Bayley认为：“如果他（即原告B）尽到通常的注意，那么就可以发现这个障碍物；因此该事故的发生完全是由于他的过错造成的。”因此，。B最后上诉到贵族院，该院法官Ellenborough勋爵认为：“一个人（即被告—— 笔者注）的过错不能使得另外一个人（即原告——笔者注）就无须运用合理的注意来照顾自己。”[20]B希望胜诉必须具备两项条件：A过失的在路上设置了障碍，且B需要采取超乎寻常的注意才能避免受伤。因此，贵族院驳回了B的上诉。

早期的英美侵权行为法中采取“要么全赔，要么不赔（all or nothing）”规则的原因在于：首先，法律上对个人主义和自力更生的强调。美国著名的侵权法学者Prosser教授认为，从助成过失的本质上来说，该制度反映的是普通法中高度的个人主义态度以及使每一个人的利益都建立在自我注意与谨慎的基础之上的政策。[21]“换句话说，它认为，每一个成年人都必须自己照顾自己。他不需要指望用法律上家长式的庇护来保全他自己。。。。。。。当他行动的时候，他被认为意识到了自己行为的风险，他必须承担预期的后果。” [22]因此当受害人与加害人对损害的发生都有过错的时候，无论受害人的过错多么轻微，而加害人的过错多么严重，受害人都必须承担全部的损失。其次，19 ，。最后，除了那些令人羡慕的没有损害的案件外，、不可分割的损害进行分担，因此尽管双方都有过错，损害必须完全由有过失的原告或有过失的被告承担。[23]

虽然通过要求个人在社会活动中对自己的利益保持高度的谨慎与注意的立场，助成过失有助于早期资本主义的自由生长，最大限度的维护了行为的自由。然而，当资本主义发展到了一定的阶段时，侵权行为法的主要功能已非单纯的表达一种个人为自己行为负责的道德原则，而转变为主要是合理的调整经济风险，为受害人提供充分救济的功能。伴随着此种变化，“要么全赔，要么不赔（all or nothing）”规则已经显得过于严厉，不利于对受害人的补救，受到了许多学者的严厉指责。学者们认为：“没有理由将原告的过失与其他致损的原因做任何区别对待，即原告应对其自己造成的那部分损害承担责任。然而，普通法却适用助成过失规则，以此要求对损害有过失的原告丧失请求任何赔偿的权利。该规则显然未能促进侵权法补偿受害人的目标，而且亦未能促进经济预防目标。因为即使被告造成了大部分的损害，他也不必对之承担责任。”[24]因此，大陆法系与英美法系的侵权行为法都试图对之加以缓和。下面分别介绍过失相抵制度在大陆法系与英美法系侵权行为法理论中的发展与不同的处理方法。

（二）大陆法系民法典的处理方法

在德国，为了缓和严厉的旁氏规则，潘德克顿学者（Pandectists）发展了所谓的“过错赔偿理论（culpa compensation）”。依据该理论，具有轻微过失的受害人能够要求具有较为严重过错的加害人承担赔偿责任。例如，一个仅具有过失的受害人可以要求故意的侵权人承担赔偿责任。此外，一个具有较轻微过失的受害人也可能有权要求具有较为严重的过失或者疏忽的加害人承担赔偿责任。第一种情形不仅能够通过过错补偿理论加以支持而且可以通过因果关系理论加以支持，但是第二种情形则几乎无法获得支持。

目前在绝大多数大陆法系国家的民法典中，旁氏规则都被做了一定程度的修改，这些民法典对于受害人的过错与加害人的过错共同导致损害的发生或因受害人的过错导致损害扩大的问题的处理方法可以大致分为以下五类：

1、这一类民法典中并不明确提出当受害人对损害的发生或扩大具有过错时，应如何处理的问题。例如，《法国民法典》第1382条只是简单的要求一个因其过错而致人损害的人承担赔偿责任。这可能表明一个人并非必定要就因受害人自己的过错而造成的损害承担赔偿责任。然而，，在受害人与侵权人的过错相互结合而导致损害时，每一方都应当在一定的范围内负责，并且赔偿的范围要少于当加害人的过错是损害发生的唯一原因时的赔偿范围。然而，并不完全免除加害人的责任。。许多具有与法国民法典的相似条文的国家也得出了相同的结论。

2、该类法典的规定乍一看是对旁氏规则的模仿。例如，《阿根廷民法典》规定，导致受害人损害的行为仅仅是因为受害人自身可归责的过错而产生的，加害人不承担责任。这样的规定可以被解释为对罗马法的保留，但实际上它只是针对这样一种情形，即损害完全是由于受害人的过错而造成的。有些民法典在侵权人的责任是严格责任或者过错推定责任时保留了旁氏规则，但在过错责任时不采用该规则。例如，《葡萄牙民法典》（第570条第2款）以及我国澳门特别行政区民法典。《澳门民法典》第564条第1款规定：“如受害人在有过错下作出之事实亦为产生或加重损害之原因，，决定应否批准全部赔偿，减少或免除赔偿。”第2款规定：“如责任纯粹基于过错推定而产生，则受害人之过错排除损害赔偿之义务，但另有规定者除外。”

3、此类民法典明确规定，当加害人与受害人的过错共同造成损害时，减少或者免除加害人的损害赔偿责任。《德国民法典》是此类民法典中最为典型的例子，其第254 条第1款规定：“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之。”该规定对许多国家或地区的民法典产生了影响，例如《路易斯安娜民法典》（第2303条）、《瑞士债务法》（第44、55、101条）、《日本民法典》（第418条）、《捷克斯洛伐克共和国民法典》（第348条）以及我国台湾地区“民法典”（第217条）等。它们之间的差别就在于，，《德国民法典》是要求法官依据案件相应的情形，而其他的民法典中有时涉及过错的程度、或将正义的考虑作为减少的标准。

4、第四类的民法典区分了损害赔偿的减少与损害赔偿责任的完全免除。《意大利民法典》是一个典型的例子。该民法典第1227条第1款规定：“如果债权人的过失行为导致损害发生，将根据过失的程度（参阅第2055条）及其引起后果的严重程度减少赔偿额（参阅第2056条）。”同条第2款规定，当债权人只要尽到通常的注意就可以避免损害时，该损害不能获得赔偿。

5、第五类是1964年的苏联民法典以及1994年至1996年颁布的《俄罗斯联邦民法典》，《苏联民法典》第458条规定，只有在受害人具有重大过失的情况下，才会减轻或者免除加害人的赔偿责任，在受害人虽有过失但并不重大的时候，他仍可以获得全部的赔偿。《俄罗斯联邦民法典》第1083条在一定程度上延续了《苏联民法典》第458条的规定，但又作出了不少改进。继续保留的地方体现在第1083条第1款与第2款的规定，第1083条第1款规定：“因受害人的故意产生的损害，不应赔偿。”第2款规定：“如系受害人本人的重大过失促成损害的发生或使损害扩大的，应根据受害人和致害人的过错程度减少赔偿金额。”而改进的地方在于：首先，该民法典认为，在无过错责任中，如果受害人有重大过失而加害人没有过错时，应当减少或者免除加害人的赔偿责任，但是法律另有规定的除外（第1083条第3款第1句）。而且，对于公民生命与健康造成的损害，不得免除损害赔偿责任（第1083条第3款第2句）。其次，在赔偿额外费用、赔偿与抚养人死亡有关的损害以及丧葬费时不应考虑受害人的过错（第1083条第4款）。再次，，减少其赔偿损失的金额，但是损害是由其故意行为所致的除外（第1083条第5款）。

（三）现代英美法系的处理方法

，要么不赔（all or nothing）”规则，因此， of last opportunity）”修正了助成过失的抗辩。依据该规则，如果一方当事人具有能够避免损害事故发生的最后机会，那么该当事人就应当对损害负全部的责任。[26]这就使得在被告本来能够避免事故的发生但原告却不能避免的场合，原告尽管自身存在过失依然能够获得全部赔偿。在“Davies v. Mann”一案中，[27]原告因过失让驴子在公路上乱走，结果被被告驾驶的马车撞死，原告就驴子的死亡获得了赔偿，因为被告具有避免损害发生的最后机会。《美国侵权行为法重述（第二次）》就采取了最后机会规则，该重述第467条规定：“除非被告有最后清楚机会，原告的助成过失将阻碍其向被告请求被告对之应负责任的伤害的赔偿。”

然而，由于最后机会规则存在大量例外的情形，因此该规则十分复杂，。在“British Columbia Electric Ry. V. Loach”案中，最后机会规则被扩展为“拟制的最后机会（constructive last opportunity）”。依据这样的一个规则，如果不是因为一方当事人的初始过失，本来他是有避免损害发生的最后机会的，那么该方当事人也应当承担责任。。因此，被告没有尽到合理的注意义务被认为是排除了早先存在的原告的过失的介入原因，原告的过失是其损害的事实上的原因，但并不构成损害的法律原因。尽管有些学者如Glanville Williams认为，最后机会规则与损害的遥远性问题并没有什么关系，，于是最后的问题成为“谁造成了这一事故？” [28]

无论最后机会规则是否建立在损害的遥远性之上，但是如果依据该规则就认为，在任何案件中只要其过失是最晚出现的人就应当完全承担损害，显然是不符合逻辑的。因此，当英国在1911年颁布了《海运公约法（Maritime Conventions Act of 1911）》时，[29]最后机会规则受到了大量的批评。在“Admiralty Commissioners v. S. S. Volute”案中，英国上议院认为，尽管本案中被告的过失是在原告的过失之后出现的，但是如果原被告之间的过失无法进行“一个时间、空间或环境上的明显分离”以致将被告的过失作为碰撞发生的唯一原因，那么就应当认为原告的过失依然对碰撞产生了作用。[30]

1945年英国颁布了《法律改革（助成过失）法》“Law Reform（Contributory Negligence）Act 1945”，这一法律的产生具有两个意义：首先，该法将建立于1911年《海运公约法》上的原则运用于陆上的助成过失；其次，在1945年之前，无论是助成过失还是“要么全赔，要么不赔”都不属于故意侵权行为人的抗辩事由，但是在《法律改革（助成过失）法》颁布之后，助成过失也可以作为故意侵权行为人的抗辩事由。因此在今天，只要受害人具有过错并且该过错对损害具有作用，那么就应当在当事人之间进行损害的分担。该法第1条第1款规定：“任何人因自己的部分过错与其他一人或数人的部分过错而遭受损害的，其损害赔偿请求并不因受害人的过错而丧失，。”此外，依据该法第4条，所谓“损害”包括财产的损害以及生命与人身的损害，而“过错”包括过失，违反成文法或其他产生侵权责任的作为或不作为，或除该法之外可能产生的助成过失的抗辩。

在美国，自二十世纪初叶开始，越来越多的人认为助成过失的抗辩对原告造成了极为不公平的苛刻结果。为此理论界与司法实务界提出了所谓的“比较过失（comparative negligence）”原则，试图以该原则取代僵化而苛刻的促成过失原则。依据比较过失原则，，并不一味的否定受害人的损害赔偿请求权，而是将原告与被告的过失加以比较，然后按照比例来分配当事人之间的责任，最后确定原告所能够获得的赔偿数额。 1910年，密西西比州（Mississippi）第一个以成文法的形式采取了“比较过失（comparative negligence）”原则，起初该法规定只有人身损害案件采取比较过失原则，1920年时又扩展到了财产损害。随后，许多州都开始采取比较过失原则， 1913年是威斯康星州（Wisconsin）与内布拉斯加州（Nebraska），1941年是达科他州（Dakota），1957年是阿肯色州（Arkansas），1964年是缅因州（Maine）。[31]截至目前，美国有四十六个州采取了比较过失原则，在这四十六个州中，有三十四个州是以制订法规的方式采用比较过失，而有十一个州是以推翻先例的方式采用比较过失。[32]

在美国侵权法中，比较过失包括三种类型：[33]一是纯粹的比较过失（pure comparative negligence）。此类比较过失意味着不考虑原告的过失有多大，而是完全按照原告与被告各自的过失比例来分摊损害赔偿责任。例如，当陪审团认定原告的过失在导致损害的过失中占30％，那么原告只有权要求被告就剩余的70％的损害承担赔偿责任；二是修正的比较过失（modified comparative negligence），依据此类比较过失，除非原告的过失在导致损害的总过失中所占据的比例等于或者少于一半即50％时，原告才有权要求赔偿。例如，当原告的过失在导致损害的总过失中占40％时，原告有权要求被告承担其损害的60％的赔偿责任。但是，当原告的过失在导致损害的总过失中占60％时，原告就无权获得任何赔偿。三是，轻重比较法（slight-gross approach），依据该方法只有通过比较原告的过失与被告的过失时，发现前者是轻微的，而后者是重大的时候，才按照过失的比例对损害进行分摊。

从理论上说，纯粹比较过失的方法有助于对受害人进行充分的补救，更能体现公平的精神，充分贯彻自己责任的原则。但是在实践中，该方法也会暴露其弊端，主要的弊端有两个：首先，容易引发恶人先告状的情形。。该例子为：假设在一起事故中，因A、B的过错致使A遭受了2000美元的损失，而B遭受了80000美元的损失，可归责于A的过错为10％，可归责于B的过错为90％。如果此案适用纯粹比较过失方法，则过错程度较低的A是不会提起诉讼的，因为如果他起诉的话，只能获得1800美元的赔偿。但是如果B反诉的话，A将要向B承担 6200美元的赔偿责任，即A承担B的8万美元损失中的10％即8000美元的赔偿责任，然后减去B应当支付给A的1800美元，等于6200美元。而且即使A不提起诉讼，B照样也会起诉。这样一来就会使得哪些过错程度更高的人反而能够获得更多的赔偿，出现“恶人先告状”的局面。反之，如果适用修正的比较过失，由于B的过错程度超过了50％，因此其即便反诉或者首先起诉也无权要求A承担赔偿责任，A如果起诉，则能够获得1800美元的赔偿。[34]其次，采取纯粹比较过失的方法可能导致仅仅具有轻微过失的被告要向对损害的发生几乎负有全部责任的原告支付巨额赔偿金的情形。例如，甲的汽车（价值1万美元）与乙的汽车（价值100万美元）相撞，两辆汽车全部毁坏，甲对损害发生的过失为5％，而乙对损害发生的过失为95％。按照纯粹比较过失法，甲有权要求乙就其汽车的损失赔偿9500美元，而乙有权要求甲就其汽车损失赔偿5万美元，相互抵销后乙仍然有权要求甲赔偿40500美元。这种结果显然对于过失极小的甲来说是不公平的。

正是由于上述原因，目前美国各州中采取第一种比较过失方法的很少，只有亚里桑那、阿拉斯加、加利福尼亚、佛罗里达、肯塔基、路易斯安纳、密歇根、密西西比、密苏里、新墨西哥、纽约、罗德岛以及华盛顿等13个州。至于第三种类型比较过失，目前只有一个州即南达科他州采用。多数州（共有32个）采取的都是修正的比较过失。在采取修正的比较过失的州中，又可以分为两类，第一类规定当受害人的过失在造成损害的总过失中所占的比例超过49％，即等于或大于50％时，受害人无权获得赔偿，这些州包括堪萨斯、科罗拉多、缅因、阿肯色、北达科他、田纳西、犹他等11个州；第二类规定，当受害人的过失在造成损害的总过失中所占的比例超过50％时，受害人无权获得赔偿，这些州包括特拉华、夏威夷、印第安纳、新泽西、宾西法尼亚、德克萨斯、威斯康星等21个州。[35]

三、过失相抵制度产生的理论基础

在侵权行为法中为什么会产生过失相抵制度，人们从不同的角度进行了解释，具体来说包括以下几种学说：

（一）惩罚说

该理论认为，之所以对于那些因自身的过错而共同造成了损害或者导致损害扩大的原告不能给予赔偿，或者减少赔偿，就是为了惩罚这些原告自身的不当行为。该理论是由于哈斯伯里勋爵在Wakelin v. London & S.W.R.Co.案中提出的。[36]日本民法学界也曾有不少学者赞同此种观点。[37]

（二）损害控制说

该理论认为，社会生活中的每一个人都应当尽到照顾自己，注意自己的财产和人身安全的义务。如果每一个人都能够对自己尽到最大的注意，那么就能够有效的避免损害的发生，因此通过对那些自身具有过失的原告不给予赔偿或减少赔偿，可以促使人们更加注意自身的安全，从而有效的减少损害事故的发生。[38]

（三）因果关系说

。[39]例如，在条件说（等值说the equivalence theory）中，受害人的过错与侵权人的行为或事件的地位是相同的，因此自然就要求双方都在一定范围内对损害负责。如果只有一个侵权行为人，则受害人与侵权行为人各负一半责任，如果是两个侵权行为人则受害人与每一个侵权行为人各负三分之一的责任。再如，在必要条件理论中，存在两种可能性：要么加害人与受害人的行为都是损害的必要条件，此时依照双方的过错对损害进行分担，就是一个逻辑上必然的结论，并且增加的危险程度也奠定了具体分担数额的基础；要么仅有一方的行为是必要条件，此时他应承担责任，而另一方无须承担责任。日本民法中，相当长的一段时间内学者们也是以因果关系来说明过失相抵。例如梅谦次郎认为，所谓斟酌受害人的过失，正是因为加害行为的因果关系未及于因受害人过失而产生的损害，所以损害赔偿数额的减额属于因果关系问题。穗积陈重也认为，法官对侵权行为的损害赔偿有较大的斟酌权，其斟酌的根据归根到底还是加害行为的因果关系问题。[40]

（四）保护加害人说

此种理论认为，过失相抵制度是过错责任的发展，但与过错责任又有所不同。因为过错责任是以保护受害人为基点，重点在于填补受害人的损害，而过失相抵制度是以保护加害人为基点，重点在于减轻加害人所应负担的赔偿责任。[41]

（五）过错责任说

此说认为，过失相抵制度本质上仍然应当认为是过错责任原则的发展，它体现了过错责任提出的应依据过错确定责任和责任范围的要求。这不仅体现了法律所蕴涵的公平正义理念，而且更加坚定的维护了责任自负的现代法治精神。[42]

笔者认为，上述各种学说都或多或少的说明了过失相抵制度存在的合理性，但是都存在一定的缺陷。首先，就惩罚说而言，我们可以发现在许多案件中原告虽然具有重大的过失，有时其行为甚至构成犯罪，但是却依然获得了赔偿，显然惩罚说无法解释这些案件。其次，就损害控制说而言，该理论虽然能够在一定程度上解释过失相抵制度存在的合理性，但是正如Prosser教授所言，该说是一项缺乏任何真实性以及人类经验基础的假定。既然可以说，通过过失相抵制度能够提高人们自我保护的注意程度，那么人们也同样能够认为，过失相抵制度会鼓励那些存在过失的被告希望他所伤害的人也具有过失，从而刺激事故的发生，这种解说同样是合理的。[43]再次，因果关系说无法充分的说明这样两个问题，即过失相抵时为什么要对原被告的过失进行比较？在故意的侵权行为中为什么当受害人只有一般过失时不减轻赔偿义务人的赔偿责任。第四，保护加害人说将过失相抵制度的目的解释为保护加害人显然背离了侵权行为法的保护受害人的宗旨，难以令人信服。最后，过错责任说虽然能够解释一般侵权行为中过失相抵制度存在的合理性，但是对严格责任（无过错责任）中为什么也能进行过失相抵却无法作出合理的解释。

纵上所述，笔者认为，过失相抵制度存在的理论基础归根结底在于法律的公平精神与侵权行为法的责任自负的原则。因为当受害人的过错与加害人的过错共同导致损害的发生，或者受害人的过错导致了损害的进一步扩大时，如果要求加害人就并非自己行为所导致的损害承担赔偿责任，不仅违背了公平的精神而且不符合责任自负的原则。

笔者在撰写本文的过程中曾与中国社会科学院法学研究所于敏研究员、中国人民大学法学院尹飞博士以及对外经济贸易大学法学院梅夏英副教授就若干疑难问题进行探讨，在此向各位师友谨致谢意！

注释

[1] 该制度不仅存在于侵权损害赔偿之中，也存在于违约损害赔偿当中。关于违约损害赔偿中的过失相抵的论述，可参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，341页以下，北京，法律出版社，1999.

[2] [德]克里斯蒂安。冯。巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，648页，北京，法律出版社，2001.

[3] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，259页，北京，中国政法大学出版社，2001；[德]克里斯蒂安。冯。巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），649页。

[4] 徐爱国：《英美侵权行为法》，90页，北京，法律出版社，1999.

[5] 史尚宽：《债法总论》，303页，北京，中国政法大学出版社，2000.

[6] 杨立新：，337页、347页，长春，吉林人民出版社，1998.

[7] 实际上，在《人身损害赔偿解释》的几个草稿中，都没有就免除加害人赔偿责任的问题作出规定。后来，，一些学者提出了该问题。最后，在正式颁布的司法解释中才明确规定了受害人的过错可以免除加害人的赔偿责任。

[8] 曾隆兴：《详解损害赔偿法》，664页，台北，三民书局，2003.

[9] 史尚宽：《债法总论》，308页，北京，中国政法大学出版社，2000.

[10] 张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），606页以下，北京，中国社会科学出版社，1998.

[11] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），356页；杨立新：，337页。

[12] 孙森焱：《民法债编总论》（上），452页，台北，自版，2001.

[13] A.M.Honoré。 Causation and Remoteness of Damage， International Encyclopedia of Comparative Law， Vol.Ⅺ，Chapter 7. Tübingen，1979. 94

[14] 江平、张佩霖：《民法教程》，332页，北京，中国政法大学出版社，1986.

[15] 郑玉波：《论过失相抵与损益相抵之法理》，载郑玉波：《民商法问题研究（二）》，17页，台北，自版，1974.

[16] 梅谦次郎先生认为：“因受害者的过失发生的损害与加害者的过失之间没有因果关系，所以加害者不负责任是理所当然的，不必等待本条（即日本民法典第722条第2款关于过失相抵的规定——笔者注）的规定。”参见于敏：《日本侵权行为法》，394页，北京，法律出版社，1998.

[17] A.M.Honoré。 Causation and Remoteness of Damage， International Encyclopedia of Comparative Law， Vol.Ⅺ，Chapter 7. Tübingen，1979. 94.

[18] 也就是说，该规则不能作为故意侵权行为人的抗辩事由。

[19] R.F.V. Heuston & R.A. Buckley， Salmond & Heuston on the Law of Torts， 20th.ed.， London： Sweet & Maxwell， 1992.， 499-500.

[20] W.V.H. Rogers， Winfield & Jolowicz on Tort， 15th.ed.，London：Sweet & Maxwell， 1998.， 232.

[21] Prosser， The Law of Torts， 4th.ed.， West Publishing Co.，1971.，416.

[22] [美]罗斯科·庞德：《美国法的形成时代》（第4卷），1938年版。转引自，[美]伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，67－68页，北京，中国政法大学出版社，1990.

[23] James， Contributory negligence， 62. Yale L.J.691（1953）

[24] Michael D. Bayles ， Principles of Law， D.Rabel Publishing Company，P.253.转引自，朱卫国：《过失相抵论》，载梁慧星主编：，408－409页，北京，法律出版社， 1996.

[25] A.M.Honoré。 Causation and Remoteness of Damage， 95.

[26] B.S.Markesinis & Hannes Unberath，The German Law of Torts： A Comparative Treatise， 4th. ed. ，Hart Publishing， 2002.， 681.

[27] （1842） 10 M.&W. 546.

[28] W.V.H. Rogers， Winfield & Jolowicz on Tort， 15th.ed.，232.

[29] 该法律允许海上碰撞的当事人之间依据过错而分担损害。

[30] W.V.H. Rogers， Winfield & Jolowicz on Tort， 15th.ed.，233.

[31] William L. Prosser， Handbook of the Law of Torts ， 4th.ed. West Publishing Co.，1971.， 436.

[32] William Burnham：《英美法导论》，林利芝译，236页，北京，中国政法大学出版社，2003.

[33] Vincent R. Johnson ， Mastering Torts ，Carolina： Carolina Academic Press，1995.，188.

[34] [美]迈克尔。D.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，301－302页，北京，中国大百科全书出版社，1996.

[35] Dominick Vetri， Lawrence C. Levine， Joan Vogel & Lucinda Finley， Tort Law and Practice， 2th.ed.， LexisNexis， 2002.， 737.

[36] [1886]12 A.C. 41，45.

[37] 李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，209－210页，北京，法律出版社，1997.

[38] Schofield， Davies v.Mann： Theory of Contributory Negligence，1890，3 Harv.L，Rev. 263，270.

[39] A.M.Honoré。 Causation and Remoteness of Damage， 96.

[40] 李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，209页。

[41] 何孝元：《损害赔偿法》，48页。转引自，王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），331页。

[42] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订版），331－332页。

[43] Prosser， The Law of Torts，416.

程啸