违反安全保障义务侵权责任的适用问题

　　从本案探析违反安全保障义务侵权责任的适用问题

　　[案情概要]

　　吴照强、陈焕丽夫妇于2000年10月19日生育女儿吴秋雨。2009年4月6日中午，吴照强、陈焕丽四处寻找未归的吴秋雨。吴秋雨的同伴提示他们中午时曾一起到白鹭公园玩耍，吴照强、陈焕丽与亲戚朋友到白鹭公园及周围的水道打捞寻找。4月7日下午，吴照强、陈焕丽在白鹭公园湖里发现已溺水身亡的吴秋雨。白鹭公园属于免费的对外开放公园，公园的中心有湖泊，湖泊与临村桥下的河道相通，随着海水的潮涨潮落，湖泊里有时干涸、有时水位高些。河道中有一处较深的坑洞。公园的出入口均设有公园管理制度规则，其中有禁止捕鱼钓鱼活动的规定。绿地管理所系事业单位法人，负责白鹭公园的养护管理及设施维护。在处理女儿吴秋雨的后事后，吴照强、陈焕丽夫妻起诉，、丧葬费、打捞费、误工费、生活补贴、精神损失费共计292618.50元。

　　[裁判理由]

，绿地管理所作为公园的管理者，负有相应的管理义务，对其管理的河道中存在较深的水坑未能及时发现并予以排除，存在一定的安全隐患，应对事故承担40%的责任。吴秋雨未满九岁，吴照强、陈焕丽夫妻作为监护人，放任吴秋雨在没有成年人的带领下外出公园游玩，致使吴秋雨溺水死亡，有重大过失责任，应自行承担60%的责任。三亚环卫局不是公园的所有人，也不是公园的日常管理者，在该起事故中不应承担责任。

　　一审宣判之后，绿地管理所不服，，请求撤销原判决，改判其不承担责任。，绿地管理所作为公园的管理者，对游客的人身安全负有合理限度范围内的安全保障义务。发生事故的公园河道中有较深的水坑，绿地管理所没有及时排除，也没有在河边设置护栏，存在发生溺水事件的危险，而且没有设立“河道危险”、“河道有深水坑”及“注意安全”等字样的警示标志，未能尽到其合理限度范围内的安全保障义务。正是因为家长疏于管理，绿地管理所又没有尽到安全保障义务，导致溺吴秋雨水事件的发生。绿地管理所未尽到合理限度内的安全保障义务，与吴秋雨的死亡之间存在因果关系，对吴秋雨的死亡应承担相应的责任。，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 [1]

　　[法理评析]

　　本案属于公共场所受侵权纠纷，是一种最复杂的侵权行为类型，也是经常发生的侵权行为。在这起案件中 ，吴秋雨溺水身亡，其父母遭受了重大的精神创伤和财产损失，原、被告双方对溺水死亡、公园管理现状等案件事实部分均无异议，但是绿地管理所不是造成吴秋雨死亡的直接侵害人，主张绿地管理所承担民事责任必须是绿地管理所对吴秋雨溺水身亡有过错，承担不作为的侵权责任。因此，本案争执的焦点是在没有加害人时管理者应否承担赔偿责任、其责任如何认定、公益管理人能否免责等问题。一、人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《损害赔偿解释》)第六条第一款规定，认定绿地管理所作为公园的管理者，对游客的人身安全负有合理限度范围内的安全保障义务，确定绿地管理所对对事故承担40%的责任。，《侵权责任法》开始实行，该法第三十七条规定了违反安全保障义务的侵权责任。。

　　一、安全保障义务及侵权主体

　　(一)安全保障义务的释义

　　我国的安全保障义务最早在《人身损害赔偿解释》第六条第一款中出现，借鉴了德国法上的一般安全注意义务和英美法上的注意义务，其后在《侵权责任法》中作出明确规定。根据《侵权责任法》第三十七条规定，安全保障义务是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，所负有的在合理限度范围内保护他人人身和财产安全的义务。

　　(二)安全保障义务的性质

　　关于安全保障义务的性质，有法定义务说、附随义务说、注意义务说、多元说。，这种法定义务既存在于契约法也存在于侵权法。在我国安全保障义务同样是一广泛存在于契约法和侵权法上的法定义务，对安全保障义务的违反可能导致违约责任和侵权责任，有时还会出现请求权竟合，受害人享有选择权。权利人在这种情形下往往都享有一种选择权，可以选择适用契约法或侵权法来维护自身权益，这理应更有利与保护权利人的权益。 [2]

　　(三)安全保障义务的主体范围

　　我国《侵权责任法》第三十七条规定，负有安全保障义务的主体为宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者。侵权责任法明确安全保障义务人为下面两类人：一是宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人。公共场所包括以公众为对象进行商业性经营的场所，也包括对公众提供服务的场所。除了本条列举的宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等场所外，机场、码头、公园、餐厅等也都属于公共场所。二是群众性活动的组织者。群众性活动是指法人或者其他组织面向社会公众举办的参加人数较多的活动，比如体育比赛活动，演唱会、音乐会等文艺演出活动，展览、展销等活动，游园、灯会、庙会、花会、焰火晚会等活动，人才招聘会、现场开奖的彩票销售等活动。

　　二、违反安全保障义务的侵权责任构成要件

　　现代侵权责任构成要件主要有三要件说和四要件说，两者区别在于是否应包括违法性。 [3] 我国学者主流观点为侵权责任构成三要件说，即侵权责任的构成要件主要由损害事实、过错行为和因果关系构成。因此，违反安全保障义务的责任构成要件也应以三要件说为宜，即被保护人受到人身或财产的损害，负有安全保障义务的行为人存在过错而未尽到合理的积极注意义务，未尽安全保障义务的行为与被保护人的人身或财产的损害之间具有因果关系。

　　(一)安全保障义务的被保护人受到损害

　　1、安全保障义务的保护对象范围

　　安全保障义务所保护的对象与安全保障义务人之间应存在某种关系，受到安全保障义务保护的人，就是安全保障义务的权利主体。 由于在法律中明确哪些人属于保护对象较为困难，《侵权责任法》对安全保障义务的保护对象规定为“他人”，没有明确具体的范围，实践中哪些人属于保护对象应根据具体情况判断。在司法实务中，可以根据实际情况，把“他人”分为受邀请者、访问者和未成年人，分别赋予管理人者和社会活动组织者以不同的安全保障义务。其中，管理人和群众性活动的组织者对未成年人负有最高的安全保障义务，只要公共场所中存在对儿童具有诱惑力的危险，管理人和群众性活动的组织者就必须确保儿童不受该危险的损害。

　　2、违反安全保障义务所侵害的权利

　　任何人只有因为他人的行为遭受到实际损害时，才能获得法律上的救济，因此构成违反安全保障义务的侵权责任，必须具备损害事实要件。由于行为人实施违反安全保障义务的侵权行为，造成了受害人的人身损害或者财产损害。由于人身权尤其是生命健康权是最高的法益，违反安全保障义务侵权责任主要保护的就是人身权利不受侵害，这种损害事实主要是指人身损害的事实。侵害生命权、健康权的损害事实中，包括精神痛苦的损害事实，对此，可以请求精神损害抚慰金赔偿。但是，如果违反安全保障义务侵权行为造成了受保护人的财产权利的损害，也应当构成违反安全保障义务侵权行为的损害赔偿责任，可以依据侵害财产权的赔偿方法进行赔偿。这种财产损害事实，一般是指财产的直接损失，即违反安全保障义务的行为所直接造成的财产损失，而不是债权等其他财产权中的期待利益的损失。

　　(二)行为人未尽到合理的积极注意义务实施了违反安全保障义务的行为

　　1、安全保障义务人的表现形式

　　安全保障义务主要是一种积极的作为义务，而违反安全保障义务的行为是违反安全保障义务侵权责任的首要构成要件，一般表现为消极的不作为。具体表现为安全保障义务的人未尽适当注意义务，应当作为而没有作为，没有履行安全保障义务，给受保护人的权利造成损害。

　　2、安全保障义务的内容

　　安全保障义务的目的是为了保护他人的人身和财产安全，这种义务的具体内容既可能基于法律的明确规定，也可能基于合同义务，也可能基于诚实信用原则而产生。

　　由于安全保障义务人的范围很广，涉及多个行业、多类主体，不同义务人对不同保护对象所负有的安全保障义务是不同的，在法律中无法明确其具体内容。根据安全保障义务的内容不同，可以将安全保障义务分为两类：一是硬件方面的安全保障义务，安全保障义务人应保证其所使用、控制的场所的建筑物、运输工具、服务设施、消防设施及其他配套设施安全可靠，不存在危及人身或财产安全的隐患;二是软件方面的安全保障义务，就是配备的数量足够、合格的安全保障人员，而且所配置人员应恪尽职守，尽到勤勉、谨慎的注意义务，积极履行照顾、保护义务，为权利人提供与其活动相适应的预防外来(包括外界、第三人)侵害的保障，保护其人身和财产安全。

　　3、违反安全保障义务的判断标准

　　义务人未尽到安全保障义务对受害人而言是具有过错的。这种过错性质是未尽注意义务的过失，不包括故意在内。这种过失的表现，是一种不注意的心理状态，就是应当注意而没有注意。违反安全保障义务侵权责任适用过错推定原则，只要受害人证明义务人未尽安全保障义务且已受到损害，就直接从损害事实和违反安全保障义务的行为中推定义务人有过失。义务人则承担举证倒置责任，举证证明自己的注意标准且自己行为已达到该注意标准，或者证明自己虽然没有达到要求的注意标准但是另有抗辩的原因，以此证明自己没有过错，推翻过错推定，才不承担侵权责任，否则过错推定成立，构成侵权责任。

　　判断是否违反安全保障义务，主要从三个方面加以把握，一是法定标准，二是行业标准，三是合理谨慎人标准。杨立新教授在《侵权责任法司法解释专家建议稿》第七十二条中提出，应当依据以下标准综合判断行为人是否尽到安全保障义务：(一)安全保障义务人是否获益;(二)风险或损害行为的来源及强度;(三)安全保障义务人控制、防范危险或损害的能力;(四)受害人参加经营活动或者社会活动的具体情形。由于社会现实中的情况非常复杂，在司法实践中要考虑安全保障义务人的职业、所遵循的惯例、已经采取的安全防范措施的合理性以及受保护人所面临的威胁等各种因素，运用经济分析、价值分析等方法兼顾双方当事人、社会三者利益的平衡作出判断。

　　(三)损害事实与违反安全保障义务行为之间具有因果关系

　　义务人实施的违反义务行为与受保护人受到的损害之间，具有引起与被引起的因果关系，是违反安全保障义务侵权责任构成之一。由于侵权行为的类型不同和损害事实不同，其因果关系的要求也有所区别。

　　首先，由于违反安全保障义务的侵权行为类型不同，对因果关系要件的要求也不同。在违反安全保障义务行为直接造成损害事实的情况下，其因果关系应当是直接因果关系，违反安全保障义务行为是引起受保护人损害发生的原因;而在在防范、制止侵权行为违反安全保障义务的侵权行为中，负有安全保障义务人如果其尽到了保护义务，就会完全避免这种损害，因而其侵权责任构成的因果关系应当是间接因果关系，违反安全保障义务行为仅仅是损害发生的间接原因，不要求是直接原因，对于因果关系的要求比前面的侵权行为的要求为低。

　　其次，于不同的损害事实的因果关系也有不同的要求。对于人身损害事实的因果关系判断标准适用相当因果关系，只要违反安全保障义务行为是损害事实的发生的适当条件的，即构成因果关系要件，应当对该损害事实承担侵权责任;而对于财产损害事实，是以直接因果关系作为判断标准，只有违反安全保障义务的行为是损害事实发生的原因时，才能构成侵权责任。

　　三、违反安全保障义务的侵权责任承担方式

　　安全保障义务人安全保障义务，在不同的情况下承担不同的侵权责任。《侵权责任法》规定了直接责任和补充责任两种责任类型。

　　(一)安全保障义务人的直接责任

　　1、直接责任的定义

　　直接责任，就是违法行为人对自己实施的行为所造成的他人人身损害和财产损害的后果由自己承担侵权责任的侵权责任形态。安全保障义务人的直接责任与一般的以作为的侵权责任相类似不同的是安全保障义务人的直接责任以不作为的行为方式侵犯他人的权益。

　　2、直接责任的适用

　　安全保障义务人未履行合理的注意义务造成受保护人的人身损害和财产损害，如在设施设备违反安全保障义务的侵权行为、服务管理违反安全保障义务和对儿童违反安全保障义务的侵权行为中，当违反安全保障义务的行为人是单一主体的情况下，就应承担直接责任。可是，《侵权责任法》未规定该直接责任是全部责任还是相应责任，而违反安全保障义务的责任一般来说，主要是一种不作为责任，主要从过错的程度来判断承担责任的多少，因而安全保障义务人的直接责任应是相应责任，即是要根据安全保障义务人过错的程度承担责任。虽然相应责任体现了公平，可是存在的问题是相应的标准判断非常的困难，害人难以举证，法官也难以判断，司法实践中操作起来还有不少问题。

　　(二)安全保障义务人的补充责任

　　1、补充责任的定义

　　所谓侵权补充责任，就是指由行为人承担全部责任之后，仍然不能够弥补受害人的全部损失，就应该由责任人就行为人没有承担的部分承担责任。 [4]侵权补充责任是一种新的侵权责任形态，一般认为来源于大陆法系的不真正连带债务学说。

　　2、补充责任的设置依据补充责任是一种顺位补充、差额补充责任，其理论依据是，一方面要给予受害人提供必要而充分的保护，但此种情况下的侵权形态是有第三人的积极加害行为，让安全保障义务违反人承担连带责任或者单独责任是不尽公平合理的，因此，另一方面也要考虑到安全保障义务违反人的经济赔偿的承受限度。

　　补充责任具有这样的特征，一是第三人的侵权行为是损害结果发生的直接原因，但安全保障义务人尽到安全保障的作为义务，通常能防止或制止损害结果的发生或者扩大，正是安全保障义务人未尽义务的不作为，为侵权结果的发生提供了必要条件;二是安全保障义务的内容是防范和制止侵权人的行为，而不是直接对被保护人实施某种积极行为。

　　3、补充责任的适用

　　《侵权责任法》对补充责任仅作出了原则性规定，《侵权责任法司法解释草案建议稿》七十条提出了实施建议，即：依照侵权责任法第三十七条第二款为直接侵权人承担相应的补充责任的违反安全保障义务人，在直接责任人能够承担侵权责任的时候，自己不承担侵权责任。在直接责任人不能够承担侵权赔偿责任的时候，违反安全保障义务的人才承担相应的补充责任。违反安全保障义务的人承担补充责任的范围，应当以其过错程度和行为的原因力确定补充赔偿的范围。违反安全保障义务的人承担了相应的补充责任的，不享有对直接侵权人的补充责任。超出了自己应当承担的相应的补充责任的部分，对直接侵权人享有追偿权。

　　这种做法可能导致违反安全保障义务的人所担责任过重，且会超过安全保障义务人过错的程度，更类似于严格责任和公平责任，但从侵权法是救济法的角度出发，强化了对受害人的保护，具有充分的合理性。

　　四、对本案的分析

　　本案中，吴秋雨死亡的直接原因是溺水身亡，并非是绿地管理所的故意侵害行为所导致的。公园是城市绿地系统的重要组成部分，是供公众游览、观赏、休憩，开展科学文化教育及锻炼身体的公共场所。绿地管理所作为向社会公众开放的白鹭公园的管理者，负有比开放程度较低的场所更高的安全保障义务。、，公园管理人在管理工作中应对公园各项基础设施进安全检查，及时发现隐患，组织专门技术人员对园内桥梁、涵洞、缆车、索道、游艺设施、险峻路段等重点部位认真检测，对存在重大隐患的设施要立即进行维修，消除隐患，从而有效地保护游客的人身及财产安全，预防和尽可能避免侵害的发生。

　　在本案中，绿地管理所管理的公园内有一河道，该河道在退潮时河水较浅，同时又存在一些较深的水坑，虽然这些河床的深水坑是自然形成，但潮汐现象短时间内不会在河道中形成深水坑，绿地管理所完全有时间、有能力对河道中的深水坑加于排除。但是，绿地管理所没有及时排除，而且也没有在河边设置护栏，游人可以随意进入，存在安全隐患，容易引发生溺水事件。绿地管理所仅在公园出入口处设有公园管理制度规则，其中有禁止捕鱼、钓鱼的规定，其他地方没有设立相应的警示标志，比如“河道危险”、“河道有深水坑”及“注意安全”等字样的警示标志，未将河道中有深水坑，存在危险这一情况告知游客，没有起到充分的警示告知作用。三亚地区常年高温，入水嬉戏对未成年人具有很高的吸引力，绿地管理所未能尽到其合理限度范围内的安全保障义务，导致了吴秋雨在没有监护人或者其他成年人陪同下进入公园内河道溺水身亡。根据上述对安全保障义务人的侵权责任的认定，第一、受保护人吴秋雨溺水身亡，其父母因此承受了沉重的精神痛苦和遭受了重大的财产损失;第二、行为人绿地管理所是负有安全保障义务的行为人，没有尽到合理的积极注意义务，存在过错;第三、绿地管理所未尽安全保障义务的行为与受保护人吴秋雨及其父母的人身或财产的损害之间具有因果关系。这一因果关系具有特殊性，不是一种直接的因果关系，它表现为如果绿地管理所合理地履行了他所负有的安全保障义务则损害结果不会发生或可能减轻，由于绿地管理所未尽其应尽的义务，为受保护人吴秋雨进入河道落入水中深坑且最终促成了不幸的后果提供了条件，可以说绿地管理所的不作为与最后损害结果的发生之间是有因果关系的。因此，绿地管理所的行为符合违反安全保障义务的责任构成要件，应承担违反安全保障义务的直接责任。但是，吴秋雨未满10岁，系无民事行为能力人，在无成人陪同的情况下前往公园河道中玩耍溺水身亡，其父母未尽到管教义务，履行监护职责不力，存在较大的过错，也应承担责任。因此，根据绿地管理所和吴秋雨父母双方的过错大小，及各自的行为与损害后果间作用力的情况，、吴秋雨父母承担60%的责任。

　　在该案件审理时，曾对公益性公园管理人是否负有安全保障义务存在争议。《侵权责任法》已发布却尚未开始实施，尚不能适用于该案，但审理法官已注意到了《侵权责任法》在违反安全保障义务的侵权责任中关于违反安全保障义务主体的规定，相对《损害赔偿解释》而言已有突破性规定，考虑了《侵权责任法》的立法精神和关于安全保障义务的侵权责任规定的实质，在大胆参考了《侵权责任法》的基础上，根据可适用的现行法律就责任是否成立、责任大小划分等问题作出了公正、合理的判决。

　　注释:

　　[1]参见(2010)三亚民一终字第97号民事判决。

　　[2]参见张新宝在人民大学题为《经营者对服务场所的安全保障义务》的讲座，载中国民商法律网。

　　[3]王利明著：《侵权行为法归责原则研究》第359页，中国政法大学出版社，1992年版。

　　[4]王利明：违反安全保障义务的责任，载于首都法律网

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