论过错

　　过错是侵权法的核心概念，在一定程度上构成民事司法制度运作的基轴，然而，无论是理论界还是司法实务界，在对过错的理解和理论研究上仍处于相当落后状态，基本上是囿于刑法中对过错概念的界定而无法超越。理论上的固步自封使得我们的法官不仅无法正视民事司法实务中认定过错与过错原义的冲突，对国外过错理论的发展视而不见，而且也严重影响到了我国侵权法的发展。本文寄希望于起到抛砖引玉之效，引起大家对这一问题的重视。

　　一、过错的三种学说

　　过错发韧于古罗马时代《阿奎利亚法》，第1章、第3章分别规定了不法(过错)杀死奴隶或可牧四足牲畜及侵害其他物件的赔偿责任。 该法对罗马法及后世民法产生了深远的影响，从而确立了过错在侵权法中的核心范畴地位。过错在漫长的历史发展过程中，由于存在国度、历史时期、侵权领域的差别，以及价值理念、司法政策及技术选择的不同，过错本身及其认定极具不确定性，可谓众说纷纭，综合而言，主要有主观说、客观说、主客观相结合说三种。

　　1.主观说。

　　自从德国学者耶林创立“客观的不法与主观的不法”概念后，主观过错说在德、日、英、美等国家逐渐占据主导地位。主观的不法即过错，过错是人的一种主观态度，包括故意与过失。 故意分希望和放任，过失分疏忽与懈怠。主观说认为民法上过错与刑法中过错基本相同，该说在我国影响甚大，实务中法官基本上照搬刑法中过错概念。

　　主观过错作为一种主观心理态度，具有道义及法律上可责性，其出发点是理性主义和意志自由，正如人是自由的，一切后果都是人的自由意志选择的结果，因此只有意志自由选择的情况下，人才能承担责任。康德认为既然理性是完全自由的，那么个人就应对他们的行为疏忽(过失)负责。黑格尔认为“行动只有作为意志的过错才能归责于我”，“毕竟我只是与我的自由相关而我的意志仅以我知道自己所作的事为限，才对所为负责。” 过错作为主观意志的一种欠缺，体现了行为人行为时对社会及他人利益的不可原宥的轻慢与漠视，作为一种自由的滥用，构成人格过失、道德过失，应承担道义和法律上的谴责和惩诫，相反，如不存在过错，即使有损害也应免责，这充分体现了自由主义、理性主义对自由和理性的肯定，确定了人的行为自由及责任，，在善与恶之间作出选择的能力。正缘于此，过错正是由于具有保障自由、支持私法自治制度功能，与保障私有财产、契约自由共同构成近代市民法的三大支柱，极大促进了资本主义的发展。主观说重点在于能控制自己行为的意志，通过对主观意志的道义责难，不仅可以为行为人确定一个普遍的行为义务，使社会主体明确一种行为标准，而且可以反面起到一种教育和预防作用，促使行为人达到足够的谨慎与勤勉。

　　主观说也受到相当的批评，主要是：首先主观说关于理性、意志自由的假定在现实中不存在;其次，主观说是个人主义的产物，将过错视为一种理性的道义的非难，其实它更多的是一种社会的、法律的非难，是国家意志和法律规范的一种判断;再次，主观说将主观意志与客观行为分离开来，忽视了二者的紧密联系，因为意志只有演变为外在的行为才能产生受法律否定的结果;将人的意志活动孤立化、绝对化，忽视了人是社会关系的总和，过错行为并不完全是个人意志的结果;主观过错系人的内心活动，难以认定，不当加重受害人举证责任;最后，现实中大量加害行为并无可归责于行为人主观过错，完全是由缺乏技术、知识、预见能力欠缺以及各种客观因素共同作用的结果，从社会利益考虑，显然应追究其责任，为弥补主观说的缺陷，实务中法官不得不借助客观的一般标准来认定过错，如善良管理人的注意标准，此外，主观说难以涵盖法人的过错等等。

　　2.客观说。该说与主观说相反，认为过错不是主观意思之欠缺，而是从人的行为评价出发，认为过错系行为人行为没有达到一定标准，即行为对注意义务之违反。客观过错一般不区分故意与过失，判断客观过错的标准包括一般人的行为标准和善良管理人行为标准。客观过错可见于罗马法中，如士兵在演武场等军事操练场所练习标枪时将过路奴隶刺死，应认定无过错，此外一切人于相同情形下致害应认为有过错;修整树枝的人在公路或村道旁使树枝坠地，而并未高声呼喊警示行人，应认定有过错，如在远离通道或庄园中砍伐树木，即使不高声呼喊亦无过错，罗马法中甚至拙劣无能亦认为有过错等等 .上述情形，认定过错不是依据加害人的主观心理，而是看加害人是否履行了法律对他的行为要求。客观过错主要表现为：违反义务，过错是对事先义务(注意义务)的违背;不符合某种行为标准，如美国《侵权行为法重述》规定“行为不符合法律为保护他人免受不合理的危险而订立的标准”即为过失;侵权，因为法律保护权利。

　　客观过错说的哲学依据主要是实证主义和法社会说，前者认为一切事物包括人的行为都有规律性、必然性和因果制约性，违法行为完全由客观条件决定，与人的意志无关，主观的道德评价并无意义，因此应根据行为人外在客观行为进行评价并认为过错是一个社会的概念而非道德的评价，该说割裂了意志与行为间联系，是一种否定意志自由的决定论。法社会学派认为法律的任务是调节利益满足公众的最大利益需要，民事归责的哲学基础不在于意志自由，而在于一般社会上的安全利益。过失判断应依据客观标准(其内容为社会一般认识和道德认识)，是一种社会性过失 .在客观说的理论依据上，较具影响的还有日本前田达明教授的社会信赖学说，认为在社会生活中，受害者方面在与加害人行为相接触的场合，如果不能期待信赖该行为人于此情况下实施与一般标准人同样的行为，社会生活就不能圆满进行。现代高技术社会更离不开此种信赖。社会生活实际上已预先给行为人设定了行为义务、分配行为义务和风险，故行为人背叛了对其遵守行为义务之信赖时，应认定其过失。

　　与主观说相比，客观说有较大优势，它纠正了主观说对于意志自由、理性的过分宣扬，使人认识到过错不仅是行为人的意志瑕疵，更是社会、法律对行为人行为(该行为是包括意志在内多种因素作用结果)在社会责任方面的评价。客观说由于认定标准较客观，法官可直接依据客观标准衡量行为认定过错。由于行为标准系法官依据具体情况自由心证决定，如法国公务过错完全依具体情况而定，同一事实在不同情况下可以作出不同认定，故相当灵活。而且采客观说可以摆脱是否存在法人(主观)过错的纠缠，直接依行为认定法人过错，此外还可以减轻受害人的举证负担，便于保护受害人。但同时客观说亦存在诸多缺陷，如完全割裂了意志与行为的纽带，特别在行为人纵尽最大注意和精神紧张情况下(即无主观过错)仍达不到行为标准被认定有(客观)过错而负责的情形，出现了“无过错的过错”、“名义上的过错”，不当加大了行为人责任。

　　3.主客观相结合说。该说系我国一些民法学者考察了国外两种过错学说后提出的，认为主观说揭示了过错的正确来源即主观状态，突出侵权法教育预防功能，缺点是不适当地限制了行为人责任;而客观说较为客观，减轻举证负担，但割裂了意志与行为关系，不能准确说明客观过错的内容和本质，不当地给行为人扩大责任。该说认为过错是一个主客观要素相结合的概念，指支配行为人从事法律上道德上应受非难行为的故意和过失(主观)状态。不具备意识能力和判断能力者不存在过错;其次过错表现于受行为人主观意志支配的外在行为，因此对过错的认定应采客观标准，过错是主观意志状态和违法行为的统一，是法律道德对行为的否定评价 .该说的哲学依据是历史唯物主义，认为意识意志作为一种精神现象产生于并依赖于物质，存在决定意识，但主观能动性决定了人在一定条件下有选择自己行为的能力，正是这种能力决定了人们对其选择的后果应负法律责任 .过错表现为行为人主观上应非难的错误选择，表现为一种意志的瑕疵。该说想将主观说与客观说综合起来，试图克服主观说难以举证，过分强调意志自由以及客观说否定意志自由的缺点，将过错与行为密切联系起来，既在性质上保留过错的主观性，又在认定方法通过行为实现过错认定的客观化，实际上并未走出主观说的影子，所解决的只是过错的求证方法问题，但由是也带来了严重的理论错误：历史唯物主义属于决定论，只承认相对意志自由，这决定了意志并非行为的唯一主宰因素，意志仅在“一定条件下”才能决定行为(表现为选择能力)，在具体判断过错时，该条件如何加以明确?既然意志自由与行为间是多因一果关系，那么仅靠行为(果)来反推多因中一因，从逻辑上讲不通，显然主客观相结合说不能实现理论上自足。

　　从上述分析我们可以看出，尽管可以为三种学说分别找出其哲学依据，但笔者认为过错首先而且主要是个法律概念而区别于哲学范畴，我们不能以哲学根据作为评价相应过错学说的价值和取舍的根据，因为从根本上而言，法学和法律的任务不是探寻真理，而是追求正义。正义本身经历了不断的变迁，在人类早期，社会生活简单，物质贫乏，个人严重依赖集体才能生存，因此任何侵害都是对受害者及其所属群体生存的巨大挑战，此时举行野蛮的连带的结果责任;后来随着物质财富的增加，人类自由度的提高及文明的发展，出现了以客观过错为归责依据的赔偿制度;直是到了资本主义时期伴随人类活动的急剧增加，对人的理性及价值的高度重视，个人主义、自由主义观念带动了确保行为自由的主观说的发展;但步入现代以来生产力高度发展亦带来巨大工业事故、社会公害、产品责任等，给主观说带来极大挑战，为保障公正，开始强调社会责任，客观过错说又逐渐得到恢复，并取得优越地位。客观说可以克服主观说绝对意志自由的谬误，主客观相结合说相对意志自由与客观行为推定主观过错的矛盾，客观公正地分配损失的负担，虽然客观说不存在对行为人主观上的责难，但通过设定客观注意义务、行为标准亦可以间接地促使行为人警醒，起到教育预防作用。至于客观说会导致前面所述“名义上过失”不当扩大行为人责任，笔者认为可通过过错的具体化予以解决：过错可分解为行为人预见之可能、预见义务、结果回避可能、结果回避义务，预见可能与预见义务是认定过错之前提，法官可依据行为人年龄、智识状况、职业等客观状况确定预见可能性，再基于此确定预见义务，无预见义务则不存在过错问题;行为人虽已预见，但仍需考察采取行为回避损害之可能，并据此确定行为义务，违反该义务即构成过错。预见义务可适当高于预见可能，如公害企业因怠于设置警报系统，致使公害发生前无预见可能性，;结果回避义务亦可适当高于结果回避之可能，如医生因业务不精无法避免医疗事故之发生，，从而认定过错。通过该种预见与结果回避的划分可以最大限度贴切行为人意志因素，平衡加害人与受害人利益冲突，使过错成为以行为考察为核心，参酌意志因素，客观科学的归责依据(当然，。综合上述分析，笔者采客观过错说。

　　二、过错的发展趋势

　　1.由主观说向客观化发展

　　从理论上讲，资本主义前期为保障自由采主观过错说，过错与行为相分离，认定过错显然应探求行为时心理状态，法官应结合行为、行为人生理状况、社会身份及背景、行为时环境甚至是心理测试等予以求证，显然这会使法官难堪重负，慢慢地司法实务与理论在过错本身含义及认定方法上开始拉开距离，如台湾实务上称过失为注意义务之欠缺，分为抽象过失(欠缺善良管理人之注意)、具体的过失(欠缺处理自己事务的同一注意)、重大过失(欠缺普通人注意)，注意义务均以客观标准来确定。 日本民法实施后，通说将过失解为一种心理状态，意思紧张的欠缺，但判例却从民法制定之初即将过失解为行为人行为存在一定欠缺，对行为义务之违反，显然已采客观说。在德国虽然理论上一直将过失采意志责任说，但实务中也将过失解为欠缺通常家父之注意的抽象性过失概念。普通法中过失也已实现了客观化，如美国学者普洛赛指出的“今天，我们虽然承认过错责任，但这种过错并不是道德上的过错，而是一种社会的过错。法律上的过错是指不符合合理人的行为标准…过错仅仅意味着违背了社会保护他人利益所要求的行为标准”。我国学者虽然主张过错为主观状态，但大都强调要用客观标准、客观尺度，根据行为人行为来判断过失。

　　过错的客观化主要有：(1)以一般标准认定过失，即采抽象过失，具有标准客观、易于举证等优点，使法官易于认定过错，因而在司法实践中得到广泛应用。如台湾国家赔偿适用抽象过失;法国采“善良家父”即一个谨慎勤勉之人的行为标准;德国判例上采“同职业、同社会交易团体分子一般所应具有之智识能力”标准;普通法采用“合理人”标准，该标准为一般适用的标准，并不考虑每个人固有的气质能力教育;前苏联司法实践中也运用抽象过失来认定责任。抽象过失中的过失在理论上仍属主观说，而依一般标准会给那些低于该标准的人如未成年人、有生理缺陷人带来过大责任，又会使那些因特定职业或行为负有比一般人更高注意义务的人逃脱责任;另外，抽象过失仍局限于过失，对于故意或恶意，无法加以包容，因此抽象过失只是部分的客观化，尚未成为一种客观过错。(2)过错推定，即法官可依据一定的事实(如损害后果、被告行为、其他证据)将举证责任移向被告方，如果被告无法举证证明自己无过错即推定其有过错。显然它并不考虑主观心理状态或行为是否欠缺注意，完全依据证据事实加以推定，除非被告能举证无过错。过错推定可以减轻原告举证负担，又称举证责任的转移。在台湾，行政赔偿(均适用民事程序――笔者注)中适用推定主要有两种情形：一是对具体身份确定的公务员的推定，依法公务员有忠心努力依法令执行职务之义务，如有违背职务义务行为，即常被推定具有故意或过失;二是对无法确定公务员的推定，在无法确定加害公务员为何人时，被害人如能证明加害行为属于国家机关或公务员组织内部加害行为，即可推定有过失。 日本采过错推定的典型是外表可信理论，按事物通常演变情况，考虑或然率，对已被举证之事实或无争执之事实直接推定被告存在过失，除非被告能推翻推定 .在英国，，主要适用“事实自证”的过错推定方法，即在缺乏充分证明的情况下让事实自己说话，这时举证责任转向被告，如果被告无法证明无过失，则根据事实推定其有过失。过错推定方法在法国、德国等都得到了广泛应用，如在法国适用过错推定最广的是公共工程和公共建筑物对使用者所造成的损害。过错推定原则仍未脱离主观说，但在过错的求证方式上又带有客观说的色彩。过错推定的缺陷在于当被告确无主观过错却因无法举证无过错而被认定有过错而承担责任，过错具有或然性，甚至带有无过错责任的性质，超出了过错责任的范围。(3)客观过错。完全依据行为而不是主观心理状态来确定过错有无。过错不再区分故意与过失，而以一定社会标准、注意义务和行为义务来衡量行为，达不到即认定有过错。客观过错凸现了行为人的社会义务，客观、易于认定，减轻原告的举证负担，有利于对受害人的救济，体现了法律由个人本位向社会团体本位的变迁，适应了现代社会活动频繁，大量侵权即不可避免又无法以道德责难的要求，突出了侵权法以保护受害人为中心分配损害负担，维持正义的功能。

　　2.由个人过错向法人过错方向发展。工商业等活动的发展使现代社会活动的主体由个人变为公司、政府等法人，大量的团体活动亦不可避免地带来大量侵权行为，显然给传统的个人主义、理性主义的个人过错带来了挑战，理论及实务中纷纷出现了追究法人过错责任的主张。关于法人过错，反对者如拟制说，认为法人纯为一种法律拟制，为观念之存在，不具有意思能力，不可能形成主观过错;肯定说如法律主体说，认为作为法律主体，法人具备团体意识、团体意志和意思能力，能够形成过错，这种意思和过错来源于法人成员(自然人)的意思和过错并之相区别。显然双方都是从主观说的角度把握法人过错的，都必然牵涉到法人是否具有主观意思的问题。由于法人是自然人组合体，这些人包括法人意思机关成员、法人其他成员、法人雇员，他们的意思与法人意思如何区别?在法人组织复杂如合议制时，要考察作为一种综合形态出现的法人意志，诚属不易，如合议制机关部分成员支持某行为而少数人反对时，认定法人过错即属牵强，有人提出仅对合议体意思进行过错判断，但这仅解决了法人意思机关的过错，对法人意思的执行人的过错与法人过错的关系，理论上难以作出令人信服的回答。这体现了主观说的困境，相反如采用客观说，问题就会迎刃而解，法人具有法律上行为能力，只须考究法人行为即可认定法人过错，简便迅捷。问题在于法人的行为与作为法人意志执行者的自然人的行为之间关系，可通过职务行为与个人行为的区别来解决，自然人职务行为即构成法人行为。

　　「注」

　　1 王卫国《过错责任原则：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版　P32-48;

　　2 皮纯协、何寿生编著《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，P84.当然亦有学者认为普通法中过错应为客观过错，如王卫国、王利明等，但上述学者所引论据均为学者和司法界观点，是从实务中认定过失的技术出发，笔者认为对过失的认定不能混同于过错本身，客观认定过错不代表过错本身即为客观过错，而且，认定普通法中过错为客观过错将无法解释普通法中的故意和恶意形式;

　　3 [德] 黑格尔《法哲学原理》，商务印书馆1979年第三次印刷，P119;

　　4 [古罗马]查士丁尼《法学总论》，商务印书馆1997年第5次印刷，P198;

　　5 王利明《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学1992年版，P194-199;

　　6 同前引书，P199-204;

　　7 于敏《日本侵权法》，法律出版社1998年版，P114;

　　8 王利明、杨立新编著《侵权行为法》，法律出版社1996年版，P68-70;

　　9 王利明《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，P210-216;

　　10 曹竞辉《国家赔偿立法与案例研究》，三民书局1988年11月再版，P112-113;

　　11 同前引书，P115-116;

　　12 林重魁《释论日本行政救济制度-兼述我国行政救济制度缺失(三)》《中兴法学》第43期。

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