浅谈《侵权责任法》的困境

　　今年7月份即将实施的《侵权责任法》在侵权损害赔偿立法上有许多亮点，但是其立法上天然缺陷，使它还未实施就陷入了司法实践操作困境。

　　一、《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》的冲突及对策

　　二者在某些规定上依然存在冲突。例如，《侵权责任法》第58条第(一)项规定，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;患者有损害，推定医疗机构有过错。依据《侵权责任法》，医疗侵权行为同时适用过错原则和过错推定原则。也就是说包含在医疗侵权行为中的医疗事故也同时适用这两个原则。而根据《条例》第2条的规定，医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。医疗事故均是医务人员违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定而造成患者损害的，这就意味这所有的医疗事故都应适用过错推定原则。立法本意显然不是这样。

　　二、医疗纠纷案件的影响

：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，。参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷.适用民法通则的规定。”同时规定：，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，。”即医学会鉴定构成医疗事故的，适用《医疗事故处理条例》;鉴定不构成医疗事故的适用《民法通则》。也就是说医疗鉴定目前有两种，一种是医疗事故技术鉴定，另一种是医疗过错司法鉴定。前者由由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，后者由司法鉴定机构组织鉴定。在二元制鉴定体制下，患者可以选择“人身损害赔偿”或“医疗事故损害赔偿”作为案由提起诉讼.，不必一定选择医学会。这样一来，患者为了避开医学会的医疗事故鉴定就会不以医疗事故损害赔偿而以一般人身损害赔偿为案由提起诉讼，况且，人身损害的赔偿标准明显高于医疗事故的赔偿标准。医疗事故案件在患者规避法律的情况下，转化为人身损害赔偿纠纷。其次，现行的医疗鉴定体制因医疗鉴定专家不肯出庭作证、鉴定结论模棱两可、多次鉴定结论不一致，医学会鉴定的公正立场等广受置疑。全国人民代表大会常务委员会公布的《关于司法鉴定管理问题的决定》出台后，医学会的鉴定主体资格本身也受到动摇。，由于鉴定体制的不统一，同类案件当事人选者不同的鉴定方式，将出现不同的裁判结果，使审理法官无所适从;由于对医学鉴定结论的公信力下降，本行政区的医疗事故鉴定结论即使没有问题，当事人往往倾向于向上一级鉴定机构要求重新鉴定，导致案件久拖不结，影响司法效率;。

　　三、《侵权责任法》实施后医疗损害纠纷案件的举证责任分配

。即“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任 。”也就是说，医疗纠纷案件中，实行举证责任部分倒置。新制定的《侵权责任法》第54条明确规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。” 有人据此认为《侵权责任法》的规定将举证责任转移给了患者，这种理解是错误的。新法只是规定了医疗侵权的一般归责原则，而没有对举证责任分配作出明确规定。我认为医疗侵权在适用过错原则时，仍应实行举证责任倒置。理由为表面上看似乎举证责任正置减轻了医疗机构的举证责任，有利于医疗机构及其医务人员放手为患者治疗，减少过度医疗。但是这样规定完全忽视了患方在举证方面所处的绝对弱势地位。虽然患者可以拿到客观病例，但主观病例无权复制。患者虽有知情权，但是并不具有专业的医学知识，要患者证实医方在医疗活动中有过错，这在现实上不可能的。现在的很多医患纠纷，并不是由于举证责任倒置所致，根源在于医疗体制，医疗机构对于确实有过错的损害，在无休止的医闹中，反而更希望患者能够诉诸法律，依法承担相应的法律责任。《侵权责任法》第58条规定了三种情形适用过错推定，在过错推定的情况下，医方在未举证前被法律推定为有过错，在诉讼一开始就处于不利地位，此时举证责任应由患方承担。

　　四、医疗损害责任的告知形式、告知范围如何确定，告知不足的判断标准?

　　除了《侵权责任法》第五十六条不能告知外，医疗损害责任告知应采用书面形式。告知范围包括：治疗方案、治疗医生、治疗所用药物、治疗失败的概率、治疗可能产生的后遗症和副作用等当时医学水平治疗下可能造成的所有损害后果。告知不足的判断标准：按照当时的医学水平，可以预见的损害未告知。

　　五、在医疗产品损害的赔偿案件中，医疗机构与医疗产品的生产责任的规则原则确定，医疗机构与生产者的诉讼地位?

　　关于药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害责任承担问题。《侵权责任法》第59条规定，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。医疗机构与医疗产品的生产责任应适用过错责任，根据过错的程度和大小承担相应责任。患者选择起诉一方的，另一方列为第三人，患者同时起诉医疗机构和医疗产品的生产商的，应将二者列为被告。

　　六、关于医疗损害赔偿标准，《医疗事故处理条例》、，应如何适用?

　　《条例》未规定死亡赔偿金，，《侵权责任法》规定的医疗损害赔偿与司法解释规定的项目一致，都将死亡赔偿金纳入了赔偿范围。司法解释还对每一赔偿项目作了细致规定。条例规定的标准太低，如果对医疗事故还是坚持医疗事故属于特殊侵权的老观念不适用司法解释、《侵权责任法》进行赔偿，则对患者极为不公。既然医疗事故和其他医疗损害都是侵权行为，就应该适用统一的赔偿标准进行赔偿。条例中的赔偿标准不适用，应适用《侵权责任法》和司法解释进行赔偿。

　　七、患方是否可以在诉讼中复印主观病历?

　　应允许患者复印主观病历，因为在推定过错第一款情形下，主观病历是证明医方是否违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的关键证据。而且复印主观病历并不防碍保护知识产权，因为如果复印人用于非法用途，违反知识产权保护的规定，。

王婉冰

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