论民事损害赔偿与征收损失补偿之合流——以征收损失补偿的原则为核心

　　【出处】《烟台大学学报：哲学社会科学版》2010年2期

　　【摘要】民事“损害赔偿”与征收“损失补偿”是相通的两个概念和制度，征收补偿应采“完全补偿原则”。基于该原则，对于因征收而造成的非财产损失以及接连地损失等第三人损失亦应纳入补偿的范围。传统的征收补偿是“对物主义”的，只赔偿因征收而导致的财产损失，而征收补偿法理的现代发展趋势表明，征收补偿应是“对人主义”的，应将生活权补偿、违章建筑补偿等有条件地纳入到征收补偿的范围。

　　【关键词】民事损害赔偿;征收损失补偿;生活权补偿;违章建筑补偿

　　【写作年份】2010年

　　【正文】

　　一、“损害赔偿”与“损失补偿”的关系辨析

　　单就语义而言，在汉语中，“损害赔偿”与“损失补偿”并无区别。根据《辞海》的解释，“损”有“丧失”、“伤害”之义，[1]因而“损害”与“损失”二词语义相通。另根据《辞源》的解释，“赔”有“偿补”之义，[2]因而“赔偿”与“补偿”本质上亦为同义。

　　在英语中，用“compensationfordamage”一语指称汉语中的“损害赔偿”与“损失补偿”。英语中并未区分“损害”与“损失”，也未区分“赔偿”与“补偿”。如根据《元照英美法词典》的解释：“damage”，在名词意义上，是指“损害;伤害;破坏;损失”，即“因过失(negligence)、故意(design)或意外事故(accident)而非法侵害他人人身、财产等合法权益所形成的损失或伤害”;“compensation”，是指“补偿;赔偿”，即“指对他人的损失给予价值相当的货币，或其他等价物，以使受损一方当事人回复其原有状况”。[3]在汉译本的《牛津法律大辞典》中，虽然“damage”词条被译为“损害”，但其含义却被译为：“一个人所遭受的被认为可提起法律诉讼的损失或伤害。”[4]可见，在词义上，“损害”被界定为一种“损失”或“伤害”，“损失”是可以用来解释“损害”的，二者不存在语义区别。英文版《布莱克法律词典》对“damage”与“compensation”两个词条的解释[5]转译为汉语，同样可以看出，英文中的“damage”包括了“损害”(injury)与“损失”(loss)两种语义;而“compensation for damage”既可以译为“损害赔偿”，又可以译为“损失补偿”。

　　综上可见，在语义上，“损害赔偿”与“损失补偿”并非含义截然不同的两个词汇，二者是可以相互定义与解释的。如根据《中国大百科全书》“损害赔偿”词条的解释：损害赔偿是指“当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担补偿对方损失的民事责任”。[6]很显然，该词条是用“损失补偿”来界定“损害赔偿”的，这说明编纂者认为“损害赔偿”与“损失补偿”二个概念并不存在本质的区别。

　　但大陆法系的通说观点却认为，“损害赔偿”乃私法上的概念与制度，而“损失补偿”乃公法上的概念与制度，二者虽均为填补特定人因某行为之结果所蒙受之经济上不利益的制度，但系属“截然二事”。[7]申言之，通说观点试图用语义相通但词素相异的两个术语分别来指称两种不同的概念和制度，从而将二者截然分别开来。从概念构造的角度讲，通说观点并无可厚非。但概念的构造永远不能偏离术语的核心语义，既然“损害赔偿”与“损失补偿”是语义相通的两个术语，那么认为二者所指称的概念与制度系属“截然二事”，恐怕就未必妥当。

　　我们认为，主要作为私法制度之一的“民事损害赔偿”与主要作为公法制度之一的“征收损失补偿”，虽然二者不无区别(如前者的赔偿原因是违法行为，而后者的补偿原因是公权力的合法行使)，但二者并非截然分立的概念，其不仅在核心语义上相通，而且在核心的制度含义上也是相通的。伴随着私法与公法二分之隔阂与樊篱的日益被打破，上述通说观点的立论基础已发生动摇，从而对其持论就有重新予以检讨的必要。有鉴于此，本文立基于公、私法相互交融的视角，经由论证得出结论认为：民事损害赔偿制度与征收损失补偿制度，并非“牛郎”与“织女”般永远分离与分立的制度，二者在现代法上已经渐趋合流;尤其是征收损失补偿制度，其正渐次趋同于民事损害赔偿制度，后者的一般理念、原理、规则在立法政策上应当可以直接地或者稍加修正地适用于前者。换言之，征收损失补偿可以“准用”民事损害赔偿的原理、原则及规则。上述结论的得出，对于解决我国现行征收补偿制度在补偿原则、标准、范围、方式等方面存在的一系列不合理问题，具有观念更新与制度构建的现实意义。

　　二、“完全赔偿”原则与“完全补偿”原则之合流

　　虽然各个国家和地区损害赔偿制度的设计并不相同，但观察其最高指导原则却是统一的，即“旨在使被害人能够再处于如同损害行为未曾发生然之情况”。[8]如《德国民法典》第249条即明定：“损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态。”在英美法上，同样奉行上述原则。详言之，就违约损害赔偿而言，其赔偿的原则旨在使非违约方恢复至假如契约被完全履行时的状况;就侵权损害赔偿而言，其赔偿的原则旨在使受害方恢复至假如侵权行为未曾发生时的状况。[9]我国台湾地区“民法”用“回复原状”[10]一词来形容上述状况，其第213条规定：“负损害赔偿责任者，除法律另有规定或契约另有订定外，应回复他方损害发生前之原状。”而根据我国台湾地区判例与学说的界定，所谓应恢复之原状，非“原有状况”，而系“应有状况”。[11]由此可见，我国台湾地区同样奉行上述原则。而要实现这一损害赔偿的最高指导原则，在操作的层面上，非实行“完全赔偿”(“全部赔偿”)制度不可，因为只有对损害予以完全赔偿，才可以谓之恢复至损害尚未发生时的应有状况。因此，上述损害赔偿的最高指导原则，毋宁视之为私法上损害赔偿的最高“理念”，而实现该理念的“完全赔偿”制度，则为损害赔偿的最高指导原则。

　　民事损害赔偿中的“完全赔偿”原则，在征收损失补偿中是否亦有其适用呢?换言之，征收损失补偿是否应实行“完全补偿”原则呢?我们认为，回答应是肯定的。

　　关于征收补偿的原则，历来存在三种立法例和判例、学说观点，即“完全补偿”(或称“全部补偿”)、“适当补偿”(或称“相当补偿”)和“衡平补偿”。“完全补偿”说认为，应对征收关系人因公益征收所生的损失给予完全的补偿;“适当补偿”说认为，对征收关系人因公益征收所生的损失只要给予相当的或妥当的补偿即可;而“衡平补偿”说(又称折衷说)认为，征收补偿在斟酌公益与关系人利益后，公平决定之则为已足，其利益衡量的结果，可能是完全补偿，亦可能是相当补偿。

　　应当说，德国的征收补偿制度发展，迭次经历了由“完全补偿”到“适当补偿”再到“衡平补偿”的完整发展，因而对德国征收补偿原则的考察，具有典型的代表性意义。19世纪的德国，在“自由法治国家”理念的影响下，对征收实行完全补偿的原则。根据《普鲁士一般邦法》的规定，征收之补偿，不仅及于征收物之“通常价值”，亦应及于该物之“特别价值”。所谓“通常价值”，是指物对任何人皆能使用的价值以及对任何人都能产生及估价计算得出之便利及舒适的价值;所谓“特别价值”，则指除“通常价值”外，基于某种条件及关系才能产生的价值。该法的上述规定显示出，征收补偿和侵权赔偿本身并无差别，因国家之公权力侵害而造成的“任何损失”都应给予补偿，并且其补偿的标准为基于“市场经济”的“交易价值”补偿。[13]普鲁士一般邦法的上述规定，原则上为德国的另一大邦——巴伐利亚邦所采纳。巴伐利亚于1837年11月17日公布的《公益征收法》即规定征收之补偿，除补偿物之“通常价值”外，还须就因征收而引起的“其他不利益”予以补偿。而此种所谓“其他不利益”，实质上即为普鲁士一般邦法意义上的“特别价值”损失。因而19世纪的德国权威学说认为，被征收人财产的所失利益，应完全被补偿，私法的损害赔偿原则有补充适用的余地。[14]实行“完全补偿”原则的结果，使得只要被征收人能够“客观”地提出证据，则“一切损失”皆可获得补偿，即使是“预期利益”之损失亦同。因此，正如有德国学者指出的：“实际上公法的‘损失补偿’与民法的‘损害赔偿’即不易区分矣。”

　　至魏玛宪法时期，“自由法治国家”理念开始没落，“社会法治国家”理念开始兴起，因而魏玛宪法第153条规定就征收补偿改采“适当补偿”原则。魏玛宪法采用的“适当补偿”原则相较于“全部补偿”原则而言，是一种更具弹性的模式，因为立法者可权衡公益的需求，以参酌当事人间的财产状况，来制定各种补偿程度不同的征收法律，。但魏玛宪法的立宪者所采行的上述弹性补偿理念，在其后的联邦及邦一级的立法中都并未被贯彻，就何为“适当补偿”没有任何的征收立法予以明确界定;，魏玛时代实际上仍沿循以往的完全补偿见解，对于肇致人民财产权的一切损失，仍予以从宽补偿，而因征收所欲实现的公益因素，并未被作为征收补偿的衡量因素考虑。

　　二战后，1949年的德国基本法于第14条第3款确立了征收的“衡平补偿”原则，亦即征收之补偿应在公平地衡量公共利益及关系人利益后决定之。依该原则，公共利益与关系人利益应被作为平等的衡量因素予以考虑，因而于魏玛宪法时期未被纳入考虑的公益因素开始被正式地提出。但于此时期，学说、判例及立法实际上仍然经由秉持魏玛时代的“适当补偿”原则而曲折地达致“完全补偿”的目的，公益因素之衡量实际上并未被真正地进行。，认为公正的补偿应是“使被征收人能够有能力回复到征收前的财产状态”，从而提出了征收补偿的“重新取得理论”(Wiederbeschaffungstheorie)。该理论提出后，，而奉行不渝。依“重新取得理论”，就土地征收而言，是指被征收人应可以利用征收补偿费从市场上经由市价购买而获得与其被征收之土地同样价值(品质)的土地。其后，作为联邦立法的《德国建设法典》同样采行了与上述判例观点相同的立法模式。因此，不论在立法上还是在实务上，战后德国的征收补偿理念，实际上又重返于一战前所盛行的全额、充分补偿理念，其基本法第14条所确立的“衡平补偿”原则，实际上已为“完全补偿”原则取代而名存实亡。

　　依《日本国宪法》第29条第3款的规定，其征收补偿的要求是“正当补偿”，而依通说观点，所谓的“正当补偿”亦即“完全补偿”。之所以如此，是因为从征收损失公平负担的角度看，应该将征收行为前后该人所拥有的财产性价值没有增减作为正当的补偿，因而正当的补偿与完全的补偿是一致的。在日本，完全补偿是一项补偿的基本原则，只有在极少数的例外情形，才可以只给予“相当补偿”。如关于二战后的农地改革中的补偿，，认为宪法所规定的正当补偿，“是指基于其当时的经济状态中被认为成立的价格，合理地算出的相当的金额，所以，并不是一定要求始终与该价格完全一致的金额”。但例外终归是例外，上述例外情形并不能动摇“完全补偿”的原则地位。

　　美国宪法第五修正案要求征收私人财产应给予“公正补偿”(just compensation)。“公正补偿”又被称为“正当补偿”(due compensation)、“充分补偿”(adequate compensation)。通常而言，只有给予被征收人以征收财产的公平市场价值(fair market value)，从而使被征收人在财产被征收后的状况不会比征收前变差(worse off)，才算是“公正补偿”。[19]由此可见，美国法上的征收补偿采用的同样是“完全补偿”原则，因为只有给予充分的补偿才算是公正补偿，也只有就因征收而造成的所有损失给予全部补偿才能使被征收人的状况不至于因征收而变差。同属英美法系的澳大利亚，在其1989年的《土地征收法》中，于第55条更是明确规定了“完全补偿”的原则：“依本部分有关土地利益征收的规定而有权获得补偿的人，其补偿额应是在考虑了所有相关因素后做出的恰能补偿该人在征收中遭受的所有损失的数额。”

　　在20世纪末前苏联解体后的独联体国家中，“完全补偿”原则同样为诸多国家的宪法所确认。如《俄罗斯联邦宪法》第35条规定对财产的征收应当给予“等价补偿”，《塔吉克斯坦共和国宪法》第32条规定应给予“充分补偿”，《哈萨克斯坦共和国宪法》第26条规定应给予“照价补偿”。[20]“等价补偿”、“充分补偿”、“照价补偿”都为“完全补偿”的另一种表述而已，其实质即为完全补偿、全部补偿。

　　综上所述，在域外立法例及判例、学说上，对于征收补偿，无不奉行“完全补偿”原则。[21]但就我国而言，不论是宪法、土地管理法还是物权法，就征收补偿应采取的原则都未做规定，这不能不说是征收立法中的一大缺陷。在近十年的征地制度改革方案设计论证中，实务部门的工作者曾经提出，应将征地在类型上划分为“公益性非经营类征收”和“公益性经营类征购”两类，前者指的是以公共利益为目的且属非经营性的用地，如行政机关、军事设施用地等，后者是指所有以公共利益为目的的经营性用地。在测算土地补偿费时，对于前者，补偿费为农地所有权的转移价格;对于后者，为农地所有权转移价格加上农地按规划用途转为国有建设用地后增值收益的分割值。换言之，对两种不同类型的征收分别实行不同的补偿原则和计算标准。[22]上述分类虽然有利于提高“征购”时的补偿标准，但我们认为，对于不同类型的征收分别实行不同的补偿原则是不妥当的。不论是何种类型的公益征收，应实行统一的补偿原则，厚此薄彼有失公平与公正。此外，在我国学界，还有人主张一种对被征地农民只应给予“不完全补偿”的观点。持此论者认为，土地征收补偿不能按等价交换原则处理，农民获得的土地补偿应是一种“低值补偿”，而非“等值补偿”;主要理由在于：农民是无偿取得土地的，集体土地中没有农村集体经济组织和农村村民的劳动凝结，因而不能按等价交换原则给予补偿。[23]对上述观点，我们更是不能苟同。且不论我国农民取得土地是不是“无偿的”，单就国家取得土地而言，难道其是“有偿的”吗?难道国有土地就凝结了国家的劳动吗?因而，从国家所有权与集体所有权平等的角度讲，对农民土地征收的补偿没有理由采取所谓的“不完全补偿”原则。综上，就我国征收损失补偿应采取的原则，我们完全赞同有关学者的下述观点：“从严格法治主义的要求来看，……行政补偿可以而且应当采用完全补偿的原则，以达到填补被征收人因征收所受损害的目的，实现平等保护的法治主义原则和社会公平正义的要求。”

　　经由上述分析可以看出，征收损失补偿的“完全补偿”原则，与民事损害赔偿的“完全赔偿”原则，在理念上是完全相通的。“完全补偿”的目的旨在填补被征收人因征收而导致的全部损失，“完全赔偿”的目的旨在填补因私法上之侵害行为而导致的全部损害，二者的旨归皆在于使受害人或受损人回复至损害或损失发生前之应有状况。因此，就民事损害赔偿的“完全赔偿”原则而言，其完全可以准用于征收损失补偿，只不过对于后者我们更习惯于称其为“完全补偿”原则而已。

　　征收之完全补偿原则一旦确立，那么我国征收法上的损失补偿范围、补偿标准等就有必要重新检讨与修正。以土地征收为例，根据我国现行《土地管理法》第47条的规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿;具体到耕地征收，补偿费用只包括土地补偿费、安置补助费和地上附着物及青苗的补偿费。该规定所确立的补偿范围与补偿标准都具有不合理性。就补偿范围而言，其所列举的三类补偿，都属于直接损失补偿，而未包括间接损失补偿。而根据民事损害赔偿的完全赔偿原则，不论是直接损害还是间接损害，只要是可得确定的损害，都可以获得赔偿;同理，根据征收损失补偿的完全补偿原则，除直接损失的补偿外，间接损失亦应纳入补偿范围。如因征收而导致的残余地损失、预期利益损失等，都属于间接损失范畴，域外征收立法往往给予上述间接损失以补偿，而在我国现行征收法上却缺乏应有的补偿依据。即使是因征地而导致的直接损失，《土地管理法》也并没有完全包括，如上述规定中就未包括对土地承包经营权丧失的损失补偿。所幸的是，上述缺陷为《物权法》第132条规定所弥补。此外，就《土地管理法》之上述规定所确立的“产值倍数法”补偿标准而言，也是极不科学的。该补偿标准实际上只是一种“收益价值”补偿，而根本未考虑到土地本身的产权价值;而就其以土地的“原用途”作为确立收益价值之基准的做法，也根本未考虑到土地利用方式的动态变化性而可能带来的收益价值变化。而就此缺陷，制定在后的我国《物权法》第42条规定，也未有任何改观。

　　根据民事损害赔偿的完全赔偿原则，非财产上损害属于应予赔偿的范围。那么根据征收损失补偿的完全补偿原则，非财产上的损失是否亦应纳入补偿的范围呢?亦即因征收而导致的精神损失、情感利益损失等主观利益损失，是否属于应予补偿的范围呢?从比较法的角度来看，各法域有关征收补偿的规定，往往都未提及精神损害的补偿问题，[25]甚至更多的立法例对此是持否定态度的。如法国法上征收补偿的范围仅包括“物质的损失”，不包括精神上的和感情上的损失在内。[26]《日本土地收用法》就此问题未做规定，但在其官方的相关解释性文件中，也做了明确的否定。[27]然而，日本的权威学说却认为，只要认为应从公平负担的观点给予完全补偿，那么就不能将征收补偿仅限于财产性损失;只要给受害者的感情带来特别的侵害，若不予补偿有违公平的话，那么就应将精神损失做为救济的对象。因而权威学说主张：在日本，鉴于对祖先传下来的土地环境存在着特别的主观性感情，属于通常的买卖交易不能成立的情况，就独立的精神性损失设立补偿项目，是完全可能的。[28]韩国的权威学说同样认为，如果由于水坝等建设，一个以上的村落共同体被破坏时，由于这样的生活共同体具有社会保障的意义，并且此种征收侵害超越了所有人在情感上所应容忍的范围(征收侵害的是“祖上传下来的土地”)，因此就这种情况下的征收应考虑与之相应的合理补偿，此即精神损失补偿。[29]在我国现行法上，就此问题同样未做明确的肯认性规定，但也未做明确的否认性规定。因此，我国学者更多地主张，对于征收而造成的精神损失，原则上应予以补偿。[30]我们完全赞同上述观点。因为根据征收的“完全补偿”原则，既然精神损失等主观利益损失是确定存在的，那就应该给予补偿，否则就难谓已经贯彻了完全补偿的原则。，不仅人格权受侵害人可主张精神损害赔偿，对于遗体、遗骨等物从事违反公序良俗的侵害行为，以及对具有人格象征意义的特定纪念物品造成永久性灭失或者毁损的，物品所有人同样可主张精神损害赔偿。上述司法解释的意义之一在于，它拓宽了精神损害赔偿的适用范围，使其不仅适用于人格权侵害领域，而且可以适用于财产权侵害领域。因此，在我国现行法上，将精神损失补偿纳入征收补偿的范围，并不存在实质的观念及制度障碍，并且这也符合完全补偿的原则要求。至于在实践操作中，对于哪些精神性损失应纳入征收补偿的范围，则属立法问题，我国未来的统一征收立法可就此做出例举性的或原则性的规定。

　　第三人损害属民事损害赔偿的范围，同理，征收损失补偿亦及于第三人损失。如我国台湾地区“土地法”、“土地征收条例”就对“接连地损失补偿”作了规定。其“土地法”第216条规定：“征收之土地，因其使用影响于接连土地，致不能为从来之利用，或减低其从来利用之效能时，该接连土地所有权人，得要求需用土地人为相当补偿。前项补偿金，以不超过接连地因受征收地使用影响而低减之地价额为准。”接连地之所有权人不是征收关系中的被征收人，因为其并未因征收而丧失接连地的所有权，但立法之所以仍赋予其补偿请求权，原因在于其因征收事业之施行而受有损害，而征收事业之施行虽非征收行为本身，但与征收密切相关，因而立法将征收补偿请求权亦同时扩及于征收关系之外的第三人。现行征收立法就此未做规定，诚为缺陷，因此根据“完全补偿”原则，将来的统一征收立法有予以明确规定的必要。

　　根据民事损害赔偿的完全赔偿原则，不仅应使受害人所受之全部损害得以赔偿，同时其应有之义还包括：受害人不应因获得赔偿而额外得利。因此，在民事损害赔偿原理中，还包括了一项非常重要的规则，即“损益相抵”规则。根据损益相抵规则，受害人基于同一损害原因而受有利益时，赔偿义务人在赔偿损害时，应于赔偿额中扣除受害人所得之利益。那么该项规则在征收补偿中是否亦有其适用呢?我们认为，虽然征收损失补偿在大多情形下可以准用民事损害赔偿的原理与规则，但于某些情形，此种“准用”也并非“完全适用”，而必须有所修正。“损益相抵”规则的适用就是如此。换言之，损益相抵规则在征收补偿中有其适用，但非完全适用。详言之，在残余地的征收补偿中，不适用损益相抵规则;而在接连地的征收补偿中，则应适用之。残余地是因“部分征收”(被征收土地的“一部征收”)而形成的，而在征收之后因公益事业的施行会影响到残余地本身的价值，或因此而上升，或因此而下降。例如，若被征收之土地用于公共道路的开辟，则因为公共交通的便利会使残余地升值;相反地，若被征收之土地用于公共垃圾场的建设，则因其会导致环境的恶化而使残余地贬值。就升值的情形而言，在对残余地为征收补偿时，就会产生一个是否应将升值利益从补偿价额中扣除的问题。就此问题，在域外立法例及学说观点上存在着不同的态度，有主张损益相抵者，亦有主张损益不得相抵者。[31]我们赞同后者观点，认为在残余地征收补偿中无损益相抵规则的适用余地。如此主张，理由有二：其一，残余地之升值与残余地之损失并非因同一损害原因而发生。残余地的升值是因征收后公益事业的施行而导致的结果，其本身并非征收行为直接导致的结果，因而二者的发生并非“同因”，这与损益相抵规则的适用要件不符。其二，从平等原则出发，征收后公益事业的施行不仅会惠及于残余地，同时亦会均等地使其他与之相邻的土地受益，如果说残余地所有人与其他受益土地的所有人应平等地负担相关的工程受益费[32]，那么在此之外就没有理由对残余地所有人与其他受益人施行差别待遇，要求残余地的所有人因损益相抵规则的适用而额外地承担费用。综上两点理由，在残余地征收补偿中适用损益相抵规则，不仅与该规则适用的构成要件不符，而且有违公共负担平等的原则。但就接连地的征收补偿而言，损益相抵规则就有其适用。这是因为接连地之受损与受益都是因为征收后公益事业的施行而导致，其原因同一，与损益相抵规则的适用要件完全相符，当然就有其适用。

　　综上所述，征收损失补偿的“完全补偿”原则虽然与民事损害赔偿的“完全赔偿”原则，在制度的内容上并不完全相同，但前者在现代法上正日益趋近于后者却是不争的事实。这两大原则的趋同与合流，不仅体现了公法与私法相互交融和彼此影响的现代法发展趋势，而且还预示了征收补偿理念的现代法转型。

　　三、从“对物补偿”到“对人补偿”的理念变迁与制度转变

　　传统的征收补偿以所有权剥夺的补偿及由此而带来的经济损失为基本内容。就此而言，传统的征收补偿范围要远远地小于民事损害赔偿的范围。从本质上说，民事损害赔偿是“对人主义”的，即使是财产损害的赔偿，其着眼点也在于使“受害人”回复至若损害未曾发生时的应有状况，而非使被损害的“财产本身”回复至应有状况。也正是因此，大陆法系的民事损害赔偿观点一直采行“利益说”而非“组织说”。因为“利益说”着眼于被侵害人受损害之前后总财产的变化与差额，其对损害的衡量是对所有不利因素综合考虑的结果，即使是受害人的特殊利益环境同样在被考虑之列，因而其与“完全赔偿”的民事损害赔偿原则相契合。而“组织说”却只着眼于“直接损害”本身，亦即只着眼于受侵害的“物”本身，而未将不利于受害人的所有因素考虑在内，因而其所确定的损害赔偿数额就只能是一种“最低额”，这显然有违损害赔偿的“完全赔偿”原则。[33]传统的征收补偿采行的损害观念实际上就是上述的“组织说”而非“利益说”，因而其所给予的征收补偿数额同样就只能是一个“最低额”，而非完全的补偿。这样的一种补偿理念，是“对物主义”的，而非“对人主义”的。

　　因此，根据征收补偿的“完全补偿”原则，现代征收法的补偿理念已经从“对物补偿”演进至“对人补偿”。所谓“对人补偿”，亦即“以人为中心”，对因征收而导致的所有损失予以全部填补。这一理念在具体的制度设计上，就体现为财产补偿范围的扩大和“生活权”补偿的纳入两个方面。就财产补偿范围的扩大而言，主要体现在间接损害补偿、可得利益损害补偿以及其他的附随损失补偿等方面，前文已有所述及。但就生活权补偿而言，这是一个新兴的制度领域，最能代表征收补偿法“对人补偿”的现代发展趋势，因而有必要予以进一步的说明。

　　实际上，我国早已有学者提出“以人为本”的生活权补偿理论，[34]但由于其论述更多地还是局限于传统的补偿范围、标准与方式，从而并未产生大的影响和实际效果。“生活权”概念的提出，。该文件第23条宣布，每一个人都有权享受“符合人的尊严的生活条件”，从而提出了“生活权”的概念。生活权概念的核心在于“生存权”，但又不局限于生存权，是一个含义广泛的概念，包括经济生活、、社会生活、文化生活等各个方面的社会权利。当然，生活权的最主要含义是指享受社会保障的权利、享受社会福利的权利以及享受最低限度的健康而文明的生活水准的权利。：人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务;在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况丧失谋生能力时，有权享受保障。，直接推动了征收补偿理念的演进与制度变迁。

　　在日本，因征收而导致的生活权侵害补偿被称为“生活再建补偿”或“生业补偿”，日本学者认为，被征收土地的价格计算属于“传统的”损失补偿问题，而生活再建补偿则属于“现代的”损失补偿问题。生活再建补偿不是对个别财产的财产性价值的补偿，而是着眼于作为整体的人的生活本身或者该人的生活设计的补偿。即由于土地的征收，特别是因水库的建设等，村落的大部分被水淹没，所失去的不仅有土地，同时还包括在那里居住的人们的生活本身。进而，以个别的财产补偿所获得的补偿金，无法使被征收人在异地恢复至以前的生活，被征收人从而被迫遭受生活的变更、职业的变更等。对于此种生活权补偿，日本的相关征收立法还只是规定了一种“努力义务”，而并没有将其确立为一项独立的请求权基础。但日本的学说观点却认为，对于生活权补偿的抽象性宪法根据是存在的，因而有必要将其构建为一项独立的请求权。[36]韩国学界同样认为，以往的征收补偿是把对每个财产权的补偿作为内容，但随着水坝建设出现淹没等情况，多数居民的同时迁居是不可避免的，因而因其失去生活基地而应获得的补偿，就应是在新环境中开始新生活的总体金额，而非仅为所失个别财产的代偿金额。这种对以个人生活再建所需总金额的补偿，是对人主义的(属人主义)补偿，而与以往的对物主义(属物主义)的补偿相对立。

　　由上述日本与韩国的生活权补偿理论可以看出，其“对人主义”的生活再建补偿主要针对的是大规模征地拆迁而实施的。我国类似的生活再建补偿原则上也同样存在。、第4条的规定，水利水电工程建设征地补偿和移民安置应当遵循的原则之一为“以人为本，保障移民的合法权益，满足移民生存与发展的需求”，从而“使移民生活达到或者超过原有水平”;根据2007年《物权法》第42条的规定，征收土地或房屋的补偿应当“保障被征地农民的生活”、“保障被征收人的居住条件”。上述规定无疑在原则上确立与宣告了我国法上类似于日本与韩国的生活权补偿制度，这预示着我国的征收补偿理念正在由“对物补偿”向“对人补偿”转变。

　　但生活权补偿显然不只适用于水利水电工程建设等大规模的征地拆迁补偿，即使对于个别财产的征收，实际上亦同样有其适用的余地。如单独的一家一户的住宅用房屋征收，就同样存在一个是否给予了生活权补偿意义上的足额补偿问题。如根据我国现行的城市房屋征收补偿制度，“产权调换”和“金钱补偿”是常用的两种补偿方式。但在我国现行法上，这两种补偿方式实际上都不足以构成生活权补偿意义上的“完全补偿”。因为在采用“产权调换”补偿方式时，被征收房屋与调换后房屋之间需找补“差价”，而由于征收补偿金额与调换后新房之市价间存在巨大的“剪刀差”，从而使得穷困的被征收人因找补差价而根本无法维持原有的生活水平和生活质量;若采用“金钱补偿”方式，同样由于征收补偿金额太低，而不足以在相同区位、相同居住环境的条件下购得与原来居住品质相同的商品房，被征收入的生活水平不得已而被迫降低。此外，就征地补偿而言，我国《物权法》第42条在补偿的方式上还提到了“安排被征地农民的社会保障费用”的补偿方式。为被征地农民提供社会保障，无疑是保障被征地农民长久生计的一项重要的生活再建措施，但遗憾的是，由于在实践操作中，被征地农民往往获得的只是“最低”的社会保障，因而其生活水平也因不能获得足额补偿而降低。因此，是否在不降低被征收人生产、生活水平意义上给予了足额的生活权补偿，已经成为了现代征收补偿法上衡量征收补偿是否“完全”的一项重要法则。我国现行征收立法中的许多补偿制度，都有待于依据该规则重新检讨与修正。

　　与传统的“对物补偿”理念相适应的一项补偿制度是，只有“合法之物”的征收才给予补偿，“违法之物”不具有补偿的资格。但在现代“对人补偿”的理念下，“违法之物”同样存在一个征收补偿的问题，最典型的就是“违章建筑”的征收问题。财产权的法律属性之一即在于“合法性”，无合法权源而拥有之物不可能成为法律上的“财产权”。如我国《宪法》第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”该规定之所以要加上“合法的”这一限定词，其意即在于此。因此，根据传统的“对物补偿”理念，只有合法的建筑才能成为征收的标的，违章建筑等不合法的建筑不是征收的标的，因而对违章建筑的征收就不给予补偿。如我国《城市房屋拆迁管理条例》第22条第2款规定：“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。”应当说，对违章建筑不予征收补偿与民事损害赔偿的一般理念和制度是相吻合的。但根据现代法上的“对人补偿”理念，这一补偿制度就有重新检讨的必要。

　　如我国台湾地区，其虽然在“土地法”和“土地征收条例”中就违章建筑都作了“不予补偿”的明确规定，但在具体的落实中，其做法却并非如此。以1991年台北市颁布的“台北市举办公共工程对合法建筑及农作改良物拆迁补偿及违章建筑处理办法”为例，根据该办法的规定，对于“补偿费”，仅“合法建物”可以领取，“非法建物”不得领取。而对于“违章建筑拆迁处理费”，若是1963年前的违章建筑，可按合法建物重建价格的80%，计算，领取处理费;若是1964年至1988年8月1日的违章建筑，则按合法建物重建价格的50%领取处理费。同样地，对于“拆迁奖励金”，不论是合法还是违法的建物均得领取;若违章建筑限期内自行拆除者，以合法建物重建价格及违章建筑处理费的60%领取奖励金;若逾期自行拆除者，则减半发给奖励金。而对于“人口搬迁补助费”，同样是不论合法还是违法的建物都可领取。[38]由台北市的上述规定可见，对于违章建筑与合法建筑，在作为征收的标的上是一视同仁的，二者的区别只在于相关补偿费用的发给上，对于合法建筑全额发给，对于违章建筑按一定比例发给，而并没有将违章建筑排除于征收标的之外一律不予补偿。台北市的上述做法得到了我国台湾学界的肯定，如有台湾学者指出：“台湾地区违章建筑之存在，部分系出于政府长期未严格执法所致，人民对此违法状态多少产生一定之信赖，若于征收时不予适当之补偿，就信赖保护之观点而言，似乎有欠公允。是以，在征收违章建筑所在之土地时，似可考虑以一定之时间点为基准，对于所谓‘旧有违章建筑’予以适当补偿。”[39]此外如德国，根据《德国建设法典》第95条第3款的规定：“对于基于公共法令规定，不用支付补偿随时得被拆除之建筑设施，对此只得基于公平原因之考虑而给予补偿。”该规定一方面在原则上表明对于违章建筑不予补偿的同时，另一方面又肯定了在例外情形下可基于公平因素的考虑予以一定的补偿。德国立法之所以采此态度，主要缘于二战后初期，国内民生凋敝，国库空虚，政府无力为解决百姓的住宅问题提供帮助，所以为大庇天下寒民，而规定了对违章建筑的衡平补偿。[40]在我国大陆地区的征收实践中，实际上也同样存在如域外法上给予违章建筑以征收补偿的做法。如在沈阳市和平区“罗士圈小区”的征收拆迁中，对违章建筑的拆迁就采取了非常人性化的措施，给予了违建户每户4.5万元的补偿。[41]因此，我们主张，为迎合征收补偿的“对人补偿”理念，我国未来的征收立法应吸取域外法及我国实践做法中的解决方案，综合考虑违章建筑形成的不同原因(如客观的历史原因、为解决住房困难的原因等)，酌情对违章建筑的征收予以一定的补偿。

　　【作者简介】

　　房绍坤，烟台大学教授。王洪平，单位为烟台大学。

　　【注释】

　　[1]参见《辞海》，上海：上海辞书出版社，2000年，第1976页。

　　[2]参见《辞源》，北京：商务印书馆，1986年，第2968页。

　　[3]薛波主编：《元照英美法词典》，北京：法律出版社，2003年，第363，268页。

　　[4]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，李双元，等译，北京：法律出版社，2003年，第300页。

　　[5]See Black's Law Dictionary,7th edition,West Group1999,p.393,277.

　　[6]《中国大百科全书·法学》，北京：中国大百科全书出版社，1984年，第571页。

　　[7]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第178页。

　　[8]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，第15页。

　　[9]See Alastair Mullis & Ken Oliphant,Torts(影印本),2nd edtion,Palgrave Publishers Ltd.,1997,p.298.

　　[10]我国《民法通则》第134条使用了“恢复原状”一词，其与“回复原状”为同义。

　　[11]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，第17页。

　　[12]参见叶百修：《从财产权保障观点论公用征收制度》，台湾：1989年自版，第76-79页。

　　[13]参见陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，济南：山东人民出版社，2001年，第486-487页。

　　[14]参见陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，第487页。

　　[15]陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，第490页。另请参见叶百修：《从财产权保障观点论公用征收制度》，台湾：1989年自版，第481页。

　　[16]参见陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，第491-492页。

　　[17]参见陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，第494-514页。

　　[18]参见[日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺，译，北京：北京大学出版社，2008年，第251页。

　　[19]See Black's Law Dictionary,7th edition,West Group1999,p.277.

　　[20]参见[美]路易斯·亨金等编：，郑戈，等译，北京：三联书店，1996年，第158页。

　　[21]参见史尚宽：《土地法原论》，台湾：正中书局，1964年，第548页。

　　[22]参见征地制度改革研究课题组：《征地工作创新与改革探讨调研报告》，载鹿心社主编：《研究征地问题探索改革之路》(一)，北京：中国大地出版社，2002年，第40-41页。

　　[23]参见王兴运、郭琛：《低值与等值：谈不动产征收补偿制度的两种形态》，载房绍坤、王洪平主编：《不动产征收法律制度纵论》，北京：中国法制出版社，2009年，第358页。持相同观点者，还可参见李集合：《土地征收征用法律制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2008年，第151页。

　　[24]王太高：《行政补偿制度研究》，北京：北京大学出版社，2004年，第144页。

　　[25]但据学者考证，澳大利亚对土地权利人的某些精神损失予以慰藉金补偿。参见李集合：《土地征收征用法律制度研究》，第141页。

　　[26]参见王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1988年，第：393页。

　　[27]参见[日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺，译，第254页。

　　[28]参见[日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺，译，第254页。

　　[29]参见[韩]金东熙：《行政法I》(第9版)，赵峰，译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第420页。

　　[30]参见金伟峰、姜裕富：《行政征收征用补偿制度研究》，杭州：浙江大学出版社，2007年，第118页;王太高：《行政补偿制度研究》，第158-159页;司坡森：《论国家补偿》，北京：中国法制出版社，2005年，第157页。

　　[31]参见史尚宽：《土地法原论》，第561页。

　　[32]我国台湾地区“工程受益费征收条例”第2条规定：“各级政府于该管区域内，因推行都市建设，提高土地使用，便利交通或防止天然灾害，而建筑或改善道路、桥梁、沟渠、港口、码头、水库、堤防、疏浚水道及其他水陆等工程。应就直接受益之公私有土地及其改良物，征收工程受益费。”

　　[33]有关损害的“利益说”与“组织说”，详请参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，第118-131页。

　　[34]如刘红、周国新：《刍议以生活权补偿理论考量农村征地补偿标准》，《农村金融体制改革》2004年第12期。

　　[35]以上有关“生活权”的论述详请参见杜钢建：《析生活权与生存权》，《法学探索》1996年第2期。

　　[36]参见[日]盐野宏：《行政救济法》，第255-256页。

　　[37]参见[韩]金东熙：《行政法I》(第9版)，赵峰，译，第417页。

　　[38]参见陈明燦：《财产权保障、土地使用限制与损失补偿》，台湾：翰蘆图书出版有限公司，2001年，第124页。

　　[39]李建良：《损失补偿》，载翁岳生主编：《行政法》(下册)，北京：中国法制出版社，2002年，第1725页。

　　[40]参见陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，第506-507页。

　　[41]参见《罗士圈：城市危改的民本模式》，athttp://news.mzyfz.com/times/a/20071012/210300_2.shtml。检索日期：2009-05-16。

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