论生命侵权之损害赔偿

　　摘 要

　　生命是其它一切权利的基础，是上帝赐予每个自然人的最初财产。随着社会的不断发展，生命权逐渐受到人们的重视。而侵权的救济制度，不再如以往的“复仇制度”、“赎金制”、“烧埋银制度”等对人命的明码标价，取而代之的是死亡赔偿制度。本文在分析了我国有关死亡赔偿制度的法律现状、死亡赔偿金的性质、死亡赔偿请求权取得的理论基础之后，总结了我国死亡赔偿制度存在的问题，从而提出几点完善建议。

　　关键词：生命权　　死亡赔偿金　　死亡赔偿法律制度

　　一、引言

　　生命权是以自然人的生命安全利益为内容的人格权，从生物学的角度来看，生命是动植物的存续状态，是蛋白质的存在方式，也可以说是有生物质的存活状态;从法律的角度来看，生命，是指作为法律主体存在的自然人的最高人格利益。①生命权是以民事主体的生命利益为客体的权利，是一种人格权。②它首先在诸如法国的《人权宣言》、美国的《独立宣言》等宪法性文件中得到确认，随后被世界上许多国家的宪法明确加以规定。③

　　生命权既然作为公民其他一切权利存在和行使基础的最重要的公民权利，其一旦受到侵害，无疑将对被害人及其近亲属造成财产上(积极的损失和逸失利益)和非财产上的损失。那么又如何救济呢?

　　在法律起源之初，奉行的是同态复仇、血亲复仇，夺人性命者处以极刑。同态报应满足了受害人及其亲属的复仇愿望，也满足了他们对公正的诉求。随着文明的不断发展，复仇制度日益显示出其野蛮与落后，于是财产制裁逐渐进入人身损害领域。赎金制或命价赔偿便由此而产生;时至今日，民法奉行的损害赔偿财产制从复仇制度中除去了复仇的野蛮，从赎金制或命价银中脱去了明码标价，演变成了专职于弥补直接受害人或间接受害人的损失。“死亡赔偿金是不法致人死亡时特有的财产损害赔偿项目。”[1]在我国的法律实践中主要起着弥补间接受害人即因受害人死亡而遭受损失的人(通常为其近亲属)损失的作用，是一种重要的民事责任形式。

　　《德国民法典》首次对生命权民法救济予以明文规定，认其为最严重的侵权行为，采用损害赔偿的方式救济。

　　二、生命侵害之处断措施的历史回顾

　　在古代习惯法初期，侵害生命的损害赔偿是以受害人及其血亲对加害人进行同态复仇的方式解决，表现为私人复仇制度，它的使命是解决部族成员之间的矛盾和冲突。随着社会的发展和文明的进步，同态复仇制度渐被新的损害赔偿制度所代替。在古代习惯法后期，损害赔偿是由加害人向受害人或受害人的血亲支付若干匹马，牲畜或其他财产，即为赎金(Suhngeld)制度;而进入古代成文法时期，对于侵害生命权的行为实行自由赔偿制度，采取复仇方式还是采取赔偿方式，由受害人的亲属选择。④至罗马法后期，一律实行强制赔偿方式：对生命权受侵害之人，侵害人应以金钱或实物赔偿，禁止实行复仇行为。在我国，从汉代起，即规定禁止采取复仇制度，而采取刑罚手段和赔偿手段即赎铜入杀伤之家，断付财产养赡，给付养赡银，烧埋银等，实行法律救济。以下，分别以复仇制度、赎金制度、烧埋银制度为例进行论述。

　　(一)复仇制度

　　在人类社会初期，就发明了复仇的方式来保护自己和部落人群的生命。所谓复仇，是指习惯法时期，当个人遭受他人侵害时，所采用的一种救济方式，即以私人的力量自为救济，以排除他人的侵害，由此以维持社会的秩序。来自他人的对生命的侵害大体有：来自氏族之外和来自氏族内部的其他氏族成员。前者会招致被害方所属氏族基于血族连带责任观念而同仇敌忾的血亲复仇，后者则一般采用宗教方式宣布剥夺被复仇者一切权利，视同禽兽，人人得而诛之。[2]

　　(二)赎金制

　　社会在进步，人智在提升，复仇带来的无尽仇恨让整个社会陷入恐惧和混乱的海洋。生活不得安宁，生产无法进行。。“复仇之目的，原为满足愤怒之感情。迨理智进步，改于经济计算下，以获得财资，平衡其激情，遂有赎金(Suhngeld)制度，以代复仇。……赎金(Suhngeld)一语，原亦谓之Busse。中世纪以后，则自由人被杀害时，其赎金谓之Wergild，其他之赎金始谓之Busse。Wergild之数额主因被害人之国籍而差异;同一国籍者问，复因身份，年龄，性别，而有不同。妇女之赎金因其缺乏防御能力，且有怀孕能力，原为男子之二倍或三倍，其后则反少于男子。”[3]于是，在加害人一方赔偿一定数额的实物或者金钱之后，被害人一方即放弃复仇，从此两不相欠，和平共处。这就是所谓的Wergild(赔偿命价)。这种赎金制的赔偿形式，被称之为“人类社会为了生存与发展而对自己本性的第一次妥协” [4] 和“复仇制度在法律上的最大转型。”[5]其不但减少了不必要的人身损害，有利于社会的安定和经济的发展，而且反映了时代的进步。这种用于解决人命纠纷的和平手段，是与当时的若干历史条件相适应的：“第一，是人类社会还处于物质非常匮乏的时期，因而物质对当时的人们来说，远比人命贵重;第二，已经出现私有财产和商品交换，赔偿命价成为可能;第三，当时的人类对本身价值的意识还处于比较低的层次，人和物还并没有太大的区别;第四，同态复仇和血亲复仇给社会带来极大的混乱，也造成很大的物质浪费和人们之间更深的仇恨;第五，社会发展产生国家机器，统治阶级需要一个和平的手段来解决人命纠纷、维护社会稳定。”[6]

　　而在中国的古代，奉行的是“杀人偿命”的观念和做法，没有Wergild的历史记载。[4]虽然民间不凡有 “私和”的习惯，某些少数民族曾经并且现在也还在一定程度上认为对人的生命本身进行赔偿以免去刑事处罚的做法，⑤但是，对人命本身进行明码标价，在其受侵害后照价赔偿的制度在中国封建史上始终没有被正式确定。[7]

　　(三)“烧埋银”制度

　　烧埋银(或烧埋钱)是元朝开始出现的法律制度，后来又为明清两朝所继承。 它的具体内容是对枉死者的尸首经官验明，行凶者除按罪判刑外，家属须出烧埋钱予苦主，作为烧埋尸体的费用。这是中国法律史上第一个要求在追究行凶者的刑事责任的同时还要其承担民事损害赔偿责任的法律制度。[6]在这个制度里，苦主是唯一的受益者，其由于亲人的死亡而造成的经济上的损失得到了补偿，精神上也由于对罪犯进行刑事处罚而达成报仇雪恨的心愿。所以，烧埋银制度关注的是苦主由于亲人生命损害而受到的赔偿。在当时，由于历史条件的限制“第一，元朝整体法制环境废驰，使得它不能得到较好贯彻;第二，烧埋银本身制度设计过于仓促，难免一刀切和理想化。”[6] 所以，烧买银之制，虽历经六百余年的发展，也没能够成长为现代的生命权损害赔偿制度。

　　综上所述，随着社会的不断进步和发展，人的价值越来越受到重视。无论是赎金(Suhngeld)制度或是“命价银”，还是“烧埋银”制度，这种对人命的明码标价，对人命本身的价值进行赔偿的责任方式，随着生命无价，生命不再是某一集体的附庸等观念的深入人心，而未能顺应历史的潮流，逐渐走向消亡。

　　至民事立法法典化以后，《法国民法典》虽未明文对生命权遭侵害予以救济的条文规定，但将其含于该法典第1382条和1383条之中，实行损害赔偿。《德国民法典》开创对生命权民法救济予以明文规定的先例，认其为最严重的侵权行为，采损害赔偿方式救济，并对生命权遭侵害的间接受害人的扶养损害亦进行赔偿;在《苏俄民法典》中虽也未设生命权的明文，但对致人死亡的侵害生命权行为，规定予以损害赔偿的救济手段，包括由死者扶养的或者在死者生前有权要求死者扶养的无劳动能力的人，以及在死者死亡后出生的子女，都有权要求损害赔偿。而我国在这方面的法律制度比较落后。

　　三、我国死亡赔偿制度的立法现状

　　(一)死亡赔偿制度的概述

　　死亡赔偿制度，有广义和狭义之分，广义的死亡赔偿制度规定了责任人、受益人赔偿范围和计算标准等。其中赔偿范围包括侵害造成的医疗费、因误工减少的收入，死亡赔偿金，丧葬费，死者生前扶养的人必要的生活费等费用;计算标准即各项费用如何计算。狭义的死亡赔偿制度仅指关于死亡赔偿金的制度。本文讨论的是狭义的死亡赔偿制度。

　　死亡赔偿制度作一项重要的民事制度，其构成要件有：

　　1.侵害生命权的过错行为。侵害生命权的行为，都是行为人基于自己的过错行为而产生的。该过错行为，行为人可能是基于故意，也可能基于过失;可以是作为，也可以是不作为。⑥

　　2.因果关系。侵害行为与被害人生命的终止之间有因果关系是构成该制度的必要条件。该因果关系仅要求行为和结果之间存在着相当的因果关系即为足已;此外，被害人及其近亲属的财产上和非财产上的损害与加害人之侵权行为有因果关系(包括直接和间接)。

　　3.损害后果。首先，从民法的角度来看，侵害生命权必须有死亡后果的发生，如果仅有对生命丧失的威胁甚至只有健康受损，伤残的事实，都不能认为构成对生命权的侵害;其次，侵害生命权有造成被害人及其近亲属的财产上和非财产上的损失。

　　(二)现行法的相关规定

　　目前，我国尚无统一的人身损害死亡赔偿制度，有关的法律制度散见于《民法通则》、《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律和其他规定的较为具体，操作性较强的行政法规、部门规章和司法解释之中。可以将其分为一般民法规定的赔偿和特别民法中规定的赔偿。

　　1.一般民法规定的赔偿

　　依照《民法通则》第119条规定⑦而进行的赔偿，其赔偿范围主要包括：医疗费、因误工减少的收入、丧葬费、死者生前扶养人的必要生活费等内容，它适用于除特别法之外的一切民事死亡赔偿案件。此外，该法尚未对死亡赔偿金作出明文规定，而且根据该法在财产上的损害赔偿，会造成被害人残废时的损害赔偿数额远高于被害人死亡时的赔偿数额的结果，这将与生命理论背道而驰。⑧

　　2.特别民法中规定的赔偿

　　第一.，不仅确定了各项补偿金额的算定标准，更重要的是，还首次对被害人死亡时的损害赔偿内容进行了扩大，即在赔偿内容中增加了“死亡补偿费”⑨ 以及“交通费”“住宿费”和“财产直接损失”

　　第二.，包括：收入损失(明文规定“是指根据死者生前的综合收入水平计算的收入损失”，并给出计算公式⑩)医疗护理费，安抚费(明文规定“是指对死者遗属的精神损失所给予的补偿”)丧葬费和其他必要的费用(包括寻找尸体，遗属的交通、食宿及误工等合理费用)该《规定》罗列的死亡赔偿项目内容较多，数额较大。

　　第三.1993年2月通过的《产品质量法》的特点是在立法中首次提出了抚恤费的概念，⑾但是，在2000年的立法修改中，对有关抚恤费规定作了删除，而在第44条中加入了“死亡赔偿金”的概念。⑿

　　第四.，亦使用了 “死亡赔偿金”这个概念。⒀

　　第五.1994年通过的《国家赔偿法》第27条第3项，在继续延用死亡赔偿金概念的基础上，对被害人死亡时的赔偿办法作出了具体规定，使赔偿金额有了一定的可预见性，据此，死亡赔偿金的内涵应该是对受害人收入损失的赔偿。⒁

　　第六.2001年施行的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第4条第8款中使用了死亡补偿费这一概念。⒂该解释在事务操作上，借鉴性较强，但适用具有相当的局限性。

　　第七.，客体进行确定，还通过第9条对法律中常出现而又未获得精确诠释的术语作出了定义，将死亡赔偿金认定为精神损害抚慰金。⒃

　　第八.2003年12月的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)明确地将财产上的损失与非财产上的损失进行了区别。否定了上述2001年3月公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中死亡赔偿金为精神损害抚慰金的认定，导入了“死亡补偿费”的概念。同时，在第18条对非财产上的损失进行了确定。⒄不过，在这里笔者认为需注意的一点是，《人身损害赔偿解释》在第17条提到的是“死亡补偿费”而在第29条出现“死亡赔偿金”的术语，实有混乱。若认真解读，应该是指同一事项，不过，在同一司法解释用不同术语指代同一事项，实有不妥。另，朱晔先生认为“死亡补偿费”是作为财产上的损失提出的，是死者逸失利益的赔偿，而“死亡赔偿金”是属于精神损害抚慰金。

　　四、死亡赔偿金性质的界定

　　从上述各项法律及司法解释可以看出，立法机关与司法机关对死亡赔偿金的有关性质规定的比较模糊，且用语上比较混乱，所以，有必要对死亡赔偿金的性质作界定。

　　死亡赔偿金究竟是属于财产损害赔偿，还是属于精神损害赔偿?，致人死亡的时候，还要赔偿作为精神损害抚慰金的死亡赔偿金。在我国《消费者权益保护法》《国家赔偿法》等法律中也提出了死亡赔偿金的概念，因此，一些学者认为死亡赔偿金在性质上是侵害生命权的慰抚金赔偿;有的学者认为，死亡赔偿金，对侵权行为人而言具有“惩罚性”，对受害人而言，具有“填补性”和“抚慰性”，因而是既具有财产赔偿的性质，又有精神损害赔偿的性质;[8]还有的学者认为，“此种赔偿是以生命权侵害为原因的赔偿，不以填补受害人丧失之生命为目的，即该赔偿不是对生命权损失的赔偿(生命权无法通过赔偿救济)，而是以填补死亡事故造成的其他损害为目的，是对其他受损利益的救济。”[9] 显然，其认为死亡赔偿金是属于财产损害赔偿。

　　按照《人身损害赔偿解释》，死亡赔偿金是属于“财产性质的收入损失赔偿”，因此，该司法解释对我国赔偿金的性质采用的是“继承丧失说”。⒅其中，“继承丧失说”的原理是：假如受害人没有遭受侵害，那么他或她在未来将持续地获得收入，而这些收入未来是可以作为受害人的财产为其法定继承人所继承的。由于加害人的侵权行为导致受害人死亡，那么，继承人所能够继承的财产的预期落空。由此，继承人就获得向加害人主张死亡赔偿金的权利。

　　笔者比较赞同“死亡赔偿金并非是对死者的赔偿，而只能是对与受害死者有关的一些人即近亲属的精神或财产损害的赔偿” [10]这一观点。理由如下：

　　首先，将死亡赔偿金界定为财产损害，即一种所失利益赔偿的做法，可以使损害赔偿更容易加以确定，因为财产损害较之于精神损害更容易确定，且操作性较强，符合死亡赔偿金定型化的发展趋势。

　　其次，，而生命权受到侵害，不仅涉及民事责任，还涉及刑事责任，如果把死亡赔偿金界定为精神赔偿抚慰金，则受害人近亲属将无法获得死亡赔偿金，对其非常不利。

　　最后，更有利于从财产上保护受害者近亲属利益，弥补他们因此而丧失的收益。

　　所以，死亡赔偿制度与人类历史上的侵害生命救济制度“命价银”“赎金制”等相比，其真正要救济的是与死者在受害前有最亲切感情联系，与其构成家庭经济利益的紧密共同体的近亲属，即死者的父母、子女、祖父母、外祖父母和兄弟姐妹。[11]至于死亡赔偿金的赔偿标准，法律规定按定型化赔偿的客观标准，即不考虑具体受害人个人财产损失的算术差额，而是从损害赔偿的社会妥当性和社会公正性出发，为损害确定固定标准的赔偿原则。⒆这种按照“人均可支配收入”的客观标准，笔者认为有欠妥当，对此将在下文进行具体论述。

　　五、死亡赔偿请求权理论基础

　　既然死亡赔偿制度真正救济的是因受害死亡事实而受到利益影响的受害人近亲属(或称“间接受害人”“第三人”)，那么该间接受害人损害赔偿请求权的基础是什么呢?对此，学者们有不同的看法，大致可将他们的主张分为三派：[12]一派为“继承主义”，一派为“固有损害主义”;第三派为“损害转移主义”。

　　(一)继承主义

　　继承主义的要义是：在承认侵害生命权的加害人与受害人之间存在损害赔偿关系。受害人取得对加害人的损害赔偿请求权后，该权利在受害人死亡后由其继承人继承。该主义有以下几种学说。

　　1.民事权利能力转化说。[13]该说认为，公民死亡意味着其民事权利能力的终止，二者是同时发生的。但民事权利能力由存在到不存在，有一个转化的过程，在这个转化的过程中，产生损害赔偿请求权。

　　2.加害人赔偿义务说。该说认为加害人的赔偿义务，不因被害人死亡而消灭，所以被害人得受赔偿的地位，当然由其继承人继承。民法创设下不法侵害他人之权利者负损害赔偿之责任的规定，“系就加害人赔偿义务而为规定，加害人赔偿之义务，初不因被害人之死亡而消灭，则被害人受赔偿之地位，当然由继承人继承。盖侵权行为之制度，与其谓为被害人之损害之填补，不如谓为加害人损害之担任也。”[14]

　　3.同一人格继承说。[12]该说认为，继承人和被继承系纵向联系的系列人格，继承的对象并非被继承人的权利和义务，而乃被继承人的人格或法律地位

　　4.极限概念说。[12]该说认为死亡是人身伤害的极端结果，生命侵害可谓是人身伤害的极限概念。因此对死亡时的赔偿请求权应该与对身体受伤害时产生的损害请求权做出同样考虑。

　　5.死者人格存续说。[12]该说认为损害赔偿请求权随生命消亡没有根据，主张在赔偿请求权的限度内，将被害人视为法律观念上的权利义务，使其人格存续。

　　6.间隙取得请求权说。该说认为受害人从受致命伤到其生命丧失之时，理论上总有一个或长或短的间隙，在这个间隙中，被害人是有民事权利能力的，故可取得损害赔偿请求权。受害人死亡之后，该权利可依继承转移给其继承人。“生命侵害为身体伤害之最高度，于受有致命伤时，其离绝息之时在医学上多少有些许之间隙，虽为一瞬之间，即为已足。如此被害人一旦取得损害赔偿请求权，于死亡同时，由继承人继承之” [14]

　　(二)固有损害主义

　　与“继承主义”相比，固有损害主义主张的是：由于受害人生命的殒落，其民事主体资格已灭失，与加害人之间已不能成立生命侵权损害赔偿关系，无必要也无可能再对加害人主张损害赔偿，而受害人的去世，带来的是其近亲属遭受现实损害的影响。该主义有以下几种学说。

　　1.双重直接受害人说。[15]该说认为，在侵害生命权的法律关系中，存在双重的直接受害人，死者是侵害生命权行为的直接受害人，其近亲属是该侵权行为的间接受害人以及侵权造成财产损失的直接受害人，这两重直接受害人享有一个共同的损害赔偿请求权，当一直接受害人死亡后，另一直接受害人直接享有该损害赔偿请求权。因而加害人的赔偿义务并未发生任何变化，仍应向仅存的那一直接受害人履行赔偿义务。该学说得到王利明先生及其他学者的赞同，他指出，在生命权遭受侵害的情况下，虽直接造成的损害后果是受害人的死亡，但受害人的死亡意味着一系列损害后果的发生，包括受死者生前扶养的人的财产损失，死者近亲属遭受的精神损失等。对这些损失的赔偿都是依据法律的规定而产生的。法律的规定就是该请求权产生的依据。

　　2.死者近亲属直接受害说。[16]该学说认为，死者近亲属所享有的损害赔偿请求权源于其自身权利遭到侵害而受有损失的事实。侵害生命权的行为在使生命权人丧失生命的同时，也破坏了正常的亲属身份关系，直接侵害的是死者近亲属身份权，造成其精神损害和亲属身份利益的丧失，从而应承担相应的民事责任。

　　(三)损害转移主义[17]

　　该主义认为，自然人因生命权受侵害导致死亡所带来的损害具有弥散性，进行性，扩张性以及转移性。由致命重伤到死亡的过程中，损害不断加重，受害人不仅不能履行作为亲人的照顾，扶助等角色职责，反而加重其近亲属的经济劳务及精神负担。随着受害人的去世，其近亲属忍受丧亲之痛，且亲属身份结构遭破坏，承担所有来自精神和财产的损失。所以，死者近亲属享有的死亡赔偿请求权是基于死亡损害的转移。

　　(四)质疑

　　笔者认为，以上几种学说都不能很好地解释死者近亲属是如何享有损害赔偿请求权这一情形。理由如下：

　　依民事权利能力转化说和间隙取得请求权说，被害人正处于死亡的过程中，在法律上，理应是还未死亡，尚有生命的活人，而死者“死亡”时的损害赔偿请求权产生的前提在于被害人本人的死亡，则这两个理论在逻辑上是相互矛盾的。可见，这两种学说都会出现被日本判例所嘲笑过的“死前亦死，死后亦死”的尴尬。[12]

　　加害人赔偿义务说回避了死者近亲属损害赔偿请求权的来源问题，转而单方面强调加害人的义务，割裂了权利义务的相对性;依同一人格继承说，继承人继承的是被继承人(即受害人)的人格或法律地位，而非其权利义务，这与现有继承法的理念背道而驰;极限概念说，则将自然人的生命权和身体权混为一谈，将生命侵害看成身体侵害的极限，难免过于牵强;而死者人格存续说，则纯粹是法律假设，没有根据，不具说服力。

　　双重直接受害人说试图回避继承主义带来的死者权利能力终止与人身损害赔偿请求权取得的矛盾，提出受害人近亲属本身固有损害的主张。应该说，该说具有一定的说服力。但是，从加害人的角度看，既然该说认为侵害生命权存在双重直接受害人，且各受害人遭到的损害分别为“生命权人生命丧失的损害事实”和“生命权人近亲属的财产损失的损害事实”。 [16]则加害人应负不同的赔偿义务，何以只有一种赔偿义务呢?从受害人角度看，死者与其近亲属遭受侵害的权利种类不同，其损失性质也不同，何以会由此引起的损害赔偿请求权内容相同?而且，两种请求权又是如何发生“共有”的呢?

　　就转移损害主义，虽然也回避了死者的权利能力终止和人身损害赔偿请求权不得让与和继承等问题带来的障碍，但是，此种观点否认了受害人死亡本身也是一种损害，同样需要救济，而一味地强调死者近亲属的损失，忽略了死者本身，所以该主义也并不十分妥当。

　　与上述各学说相比，笔者更赞同死者近亲属直接受害说。“近亲属的救济权是作为侵权行为的受害人由法律直接赋予的，并不依赖于死者。”将死者近亲属的损害赔偿请求权的取得根源于其自身遭到侵害而有所损失的事实，即对其期待利益的剥夺。因为侵害生命权的行为在使生命权人丧失生命的同时，也破坏了正常的亲属身份关系，剥夺了死者近亲属将来被扶养的可能，给他们造成直接的财产损失(如死者医疗费，丧葬费等)、由死者死亡之事实而带来的精神上情感上的终生创伤、以及对死者应有的余命年限内所享有的被扶养、抚养、赡养权利。这一系列的损失是由死者近亲属来承担的。所以死者近亲属为这一侵权行为的直接利益受害者。因此，与其主张继承主义，看着学者将死亡赔偿项目逐一进行因果关系的剥离，进而感慨生命权“实际上成为一种空权利”[10]，还不如实实在在地承认死者近亲属直接受害说。

　　六、我国死亡赔偿制度存在的问题

　　从上述各法律法规，司法解释来看，我国死亡赔偿制度在摸索中不断前进，这可以说是我国民法理论研究逐步深入，成熟的体现。尽管如此，仍然有许多问题亟待讨论和完善，主要体现在以下几个方面。

　　(一)法律与司法解释的矛盾

　　如上所述，我国现有的对死亡赔偿的立法与司法解释比较多，且规定较为混乱，有令人目不暇接之感。总体上看，初期的立法与司法解释主要目的在于扩大对受害人的赔偿范围及金额，以维护受害人的合法权益。而后期的立法及司法解释的主要目的在于，如何人确定赔偿金额的具体计算方法以及如何区分各项权利的性质，例如《国家赔偿法》第3条，《人身损害解释》第27至30条，《道路交通事故处理办法》第37条等。但是，即使立法与司法机关做了如此多的努力，仍难以改变各类法律与司法解释并存和相互矛盾的事实，这种混乱而不统一的状态必然会造成因适用法律或司法解释的不同而产生赔偿结果相异的问题，进而造成司法实践中审判或执行的困难。

　　(二)司法解释超出对法律适用进行解说和释疑的职权，起“造法”作用

　　由于法律法规对人身损害死亡赔偿的规定不完备，例如起着民法基本法作用的《民法通则》在第119条规定“……造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”中没有提到死亡赔偿金，即死者将来可得的财产利益，不符矫正正义的理念⒇。但司法实践中出现的案例越来越复杂，对该规定的标准化需求越来越大，而司法解释为适应这种变化，而作出超出法律法规规定范围的解释，明显具有“造法”的功能。就目前而言，司法实践若依基本法律来处理人身损害死亡赔偿案件，则会导致那些案件“无法可依”的后果;但是，司法解释超出现行法律规定，进而“造法”的话，则违背了“司法解释是现行法律法规的解释”之基本原则。因此，这一现象应引起立法者的足够重视。

　　(三)法律术语的不统一

　　早在《民法通则》实施之前，就有诸如死亡抚恤金，安慰抚恤金等之类的损害赔偿金名称出现在司法解释中，随着一系列的法律法规司法解释的出现，有关人身损害死亡赔偿的术语更是混乱。有时同一年制定的两部法律就会有不同的术语出现。如：1993年通过的《产品质量法》以“抚恤费”称之，。有时，同一部法律，在仅仅相隔几年的修改中，就使用了不同的术语。如：2000年修改的《产品质量法》就引入了“死亡赔偿金”的名称。有时，同一部司法解释同时出现了不同的法律术语，如：《人身损害赔偿解释》中第17条提到“死亡补偿费”，而在第29条又提到“死亡赔偿金”，如此前后用语不一致，造成适用法律或司法解释时极为混乱，也不便社会大众的通常理解。在现行法律法规及司法解释中，死亡赔偿金，死亡补偿金，死亡补偿费，抚恤金，抚恤费，精神抚慰金等术语频频得到使用，加之国内理论界各学者看法不一，造成了概念界定的模糊不清，从而影响了司法实践对各类诉讼请求权的把握。

　　(四)被害人范围规定的重复性

　　根据《人身损害赔偿解释》第17条⒄的规定，侵害生命权之行为，加害人应赔偿受害人近亲属的死亡补偿费，被扶养人生活费与死亡补偿费一并规定在内。而死亡赔偿金的性质在各国民法上有两种不同的观念和立法例：扶养丧失说和继承丧失说⒅，而《人身损害赔偿解释》是采取继承主义。但是，对于被扶养人生活费，是基于扶养丧失说(指致人死亡时赔偿的是死者生前有扶养义务的人的抚养费损失)而产生的赔偿项目，这就造成既采取扶养丧失说，又采取继承丧失说的兼并局面。况且，如果赔偿了死者的将来可得经济损失(即死者近亲属的逸失利益)，那么其中就应当包含他所扶养人的抚养费，即使他生存时也只能用其收入中的一部分扶养他所扶养的人。而且司法解释的有关规定，一般计算其逸失利益时，要减去死者占年收入的百分之二十五至百分之三十的个人生活费。那么，又为何不减去被扶养人的生活费而对其重复计算呢?

　　(五)以“人均”为计算标准的定额说违背了生命的平等性

　　前面已经提到我国的死亡赔偿金的赔偿是按定型化赔偿的客观标准来计算的。这体现在《人身损害赔偿解释》中采用“人均可支配收入”的客观标准(21)，并以二十年固定赔偿年限来计算。据说，这样做是出于社会效果上的考虑，既保障受害人的利益，又适当兼顾社会公平，做到被害人相互间的“平等”[18]。但事实上，社会的公平，生命的平等在于，因侵害生命而引发财产和非财产损害时，被害方可以获得均等的实现矫正正义的机会。无论是被害人本人或者其置身的社会关系，都是栩栩如生，充满个性的，看似相同的死亡事故，给受害人特别是其近亲属带来的损害也必然呈现出个性差异，将这些差异反映在损害赔偿中并非是昭显生命的不同价格，而是使实际上本就程度不同的被害获得不偏不倚的赔偿，而这便是矫正正义的精髓所在⒇。换句话说“法律的公平、平等”并不排除合理的“事实上的差异”。然而，“人均”的定额说完全无视生命侵害的个体性而追求被害人相互间的“平等”，其所持的机械的，绝对的平等观，违背了由抽象人格走向具体人格的近现代法律思潮，疏离了矫正正义之理念，而趋向于分配主义之方向。

　　七、我国死亡赔偿制度的完善建议

　　从上述对我国死亡赔偿制度缺陷与不足的分析中，可以看出，我国死亡赔偿法律制度亟待完善，那么，如何完善我国立法中关于死亡赔偿的法律制度呢?笔者认为应从如下几点入手。

　　(一)制定一部总体的统一的完善的《侵权行为法》，并纳入《民法典》

　　目前，我国没有统一的人身损害死亡赔偿法律制度，侵害生命权的损害赔偿都是通过各单行法、行政法规及司法解释来规定的，而各单行法、行政法规有“各自为政”的嫌疑，均有较强的专属性和局限性，即并非任何侵权行为都适用各单行法、行政法规。为了力揽当前死亡赔偿出现什么问题就解决什么的被动“打补丁”式立法及法出多门的混乱局面，笔者认为，应尽快按照基本法统帅特别法和行政法规，司法解释仅对法律如何适用进行解释的原则制定完整的《侵权行为法》，将目前由各个法律法规司法解释规定的死亡赔偿制度由《侵权行为法》统一规定，从而统一该制度的法律表现形式，确立统一的死亡赔偿法律体系，并将该法纳入《民法典》中，将有关死亡赔偿制度的法律表现形式升格为基本法律的规定，改变原来的“倒金字塔”的局面。

　　(二)限制司法解释在死亡赔偿法律制度中的地位，确定法律为主，司法解释为辅的死亡赔偿法律制度

　　司法解释是指国家最高司法机关在适用法律解决具体案件时，对如何应用法律所作出的具有法律约束力的阐释和说明，包括“检察解释”和“审判解释”[19]。根据解释学的一般理论，解释是依据一定的文本进行的，那么法律解释也自然脱离不了法律文本而进行。脱离了法律文本，法律解释就是“无源之水，无本之木”。而我国的《立法法》对法律解释也明确作出了规定“……(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”由此可见，法律解释必须以现行的法律文本为依据，司法解释作为法律解释的一种，亦必须以现行法律文本为依据。而我国现行的司法解释在死亡赔偿法律制度中地位过于显赫，具有“造法”之功能。因此，笔者认为，，不能超越职权而“独自行动”。

　　(三)规范法律术语，做到统一性、专业性

　　如前所述，对生命侵害之损害赔偿的术语千奇百态，死亡补偿费，死亡赔偿金，抚恤费，抚恤金，精神抚慰金等术语频繁得到使用，这就容易造成司法实践的混乱;为便于区分不同概念的不同性质，笔者认为有必要将其统一地、准确地规定于法律条文中。

　　笔者认为，死亡补偿费是对死者死亡本身的赔偿，与死亡赔偿金不同，其范围要窄;死亡赔偿金不但包括死者逸失的经济收益，还包括死者及近亲属因死亡这一事件而遭受的精神损失的赔偿，范围要广;抚恤费或抚恤金，则主要是体现其慰抚的功能，指对生者精神痛苦的赔偿。纵观我国死亡赔偿法律制度，其所要维护的是死者近亲属的矫正正义理念下的财产损失和非财产损失。所以，为使概念更为清晰，明确而统一，笔者认为名称上使用死亡赔偿金较其他更合理，即应在《侵权行为法》中使用同一法律术语指代同一事项。

　　(四)赋予死者近亲属对死亡赔偿金的选择权

　　对于被扶养人的生活费，我国死亡赔偿法律制度对其进行重复性地计算，一定程度上加重了侵权行为人的赔偿负担。与其采取改良了的“继承丧失说”而需要面临诸多责难，还不如学习西方一些国家(如德、俄等)的做法，在民法典中采“扶养丧失说”的，只列举了赔偿被扶养人的抚养费而没有规定死亡赔偿金;采“继承丧事说”的，也只规定赔偿死亡赔偿金，不再规定赔偿抚养费。例如。《德国民法典》采取抚养丧失说，在第844条规定被抚养人的扶养费;《俄国民法典》第1088条也规定被扶养人的抚养费。因此，笔者认为，我国死亡赔偿制度可参照借鉴外国的做法，赋予死者近亲属对死亡赔偿金的选择权，如果主张了死亡赔偿金的，受死者抚养人的生活费从中扣除;如果主张了被扶养人的生活费的，则不能重复主张死亡赔偿金。

　　(五)客观定额化与个人财产收入差异调整额相结合

　　“个体劳动能力的差异决定了收入差异，这是朴素的平等感情所不能掩盖的客观现实”[7]，在这一现实之下，如果一味地强调赔偿数额的“事实平等”，则将会造成真正的不平等。所以，为了实现死亡赔偿制度之目的——填补受害者近亲属的损失，必须在矫正正义理念的指导下，不同被害者，其近亲属因死亡之事实而受到的损害赔偿数额不同。如此，可采以死者财产收入为标准的计算方法，以维护死者近亲属的权利。但是，若单纯地采取这种方法，将会导致“贫者愈贫，富者愈富”现象的出现，而且如此这种较现有的死亡赔偿金计算结果更为差异的方法，将为“同命不同赔”的谴责声浪推波助澜。综合考虑各因素及社会的可接受度，笔者认为，可在原有的定额化客观计算标准的基础上，加以区分不同个体的差异赔偿，对个人财产收入差异调整额可以设定一定幅度，根据受害人生前财产收入状况的不同，确定其各自的调整额，以确定最后应赔偿的具体数额。

　　八、总结

　　“人人固有生命权”法律首先给予保护的正是人的生命权。当这种作为自然人最基本人格权的权利受到不当侵害时，对生命本身是否进行所谓的“命价赔偿”呢?这是人类历史上比较古老的做法;现今，对生命侵害之损害赔偿不可能继承以往的“复仇制度”、“赎金制”或“烧埋银”制度，而采取的是死亡赔偿制度。通过总结分析我国现行有关死亡赔偿制度的法律法规，司法解释，可知我国死亡赔偿金采用的是“继承丧失说”，但在性质上是属于财产损失方面的赔偿，还是精神损害赔偿，争议较大。不同学者所持观点不同。综合考虑，笔者赞成渐成通说的死亡赔偿金属财产损失赔偿的观点。也就是说，死亡赔偿制度真正救济的是与死者生前有最亲切的感情联系，与其构成家庭经济利益关系的紧密共同体的近亲属。其赔偿的是死者近亲属基于受害者死亡之事实而受到的财产损失，也可称之为死者近亲属可期待利益的损失。那么，死者近亲属作为该权利的享有者，其损害赔偿请求权的理论基础是什么呢?学术上存在几种学说。继承主义下的民事权利能力转化说、加害人赔偿义务说、同一人格继承说、极限概念说、死者人格存续说、间隙取得请求权说;固有损害主义下的双重直接受害说和死者近亲属直接受害说,以及转移损害主义.对这些学说,学术理论界众说纷纭,笔者在质疑其他各学说之后,赞成死者近亲属直接受害说,认为该说更具合理性与科学性.死亡赔偿金作为生命侵害之赔偿项目的主要部分,其法律制度也未必完美无缺，仍存在以下问题：法律与司法解释的矛盾;司法解释超出对法律适用进行解说释疑之职权,起“造法”作用;法律术语的不统一性;被扶养人生活费的重复计算;以”人均”为计算标准的定额说违背生命平等性.针对上述五个问题,笔者认为要完善我国死亡赔偿法律制度,可以从五个方面入手.首先, 制定一部总体的统一的完善的《侵权行为法》，并将其纳入《民法典》; 其次,限制司法解释在死亡赔偿法律制度中的地位，确定法律为主，司法解释为辅的死亡赔偿法律制度; 再次,规范法律术语，做到统一性、专业性;然后, 赋予死者近亲属对死亡赔偿金的选择权;最后,客观定额化与个人财产收入差异调整额相结合.

　　当然,要解决上述这一理论问题,尚待立法技术的成熟,以及理论与事务上作出进一步的努力.生命权侵害之赔偿问题堪称民法中的“死穴”,世界各国对此亦未找到妥善的解决途径.本文意在抛砖引玉,希望借此可以引起立法者及研究者对这一理论更多的注意.

　　注释:

　　①王利明.人格权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2005.303.

　　②鉴于生命利益的重要性,目前,独立人格权说已渐渐成为通说.其具体内容包括:生命享有权(生命权人有权享有自己的生命利益,生命权人只有享有生命,才能作为一个主体在社会中生存并与他人交往);生命维护权(包括生命权人对生命利益享有的消极维护权以及在遭受侵害时向有的积极防御权,它们都是基于生命权人对生命利益的有限支配性而产生的权利.正是因为生命权人享有生命维护权,所以,在其权利遭受侵害或面临危险时,权利人可以请求排除妨害,消除危险.其存在的目的主要是保护生命的安全);生命利益的有限支配性(其实际上是对生命利益的维护以及在特殊情况下对生命利益的决定权,并且这种支配权能必须在法律或者社会习惯可以接受的范围内进行).参见王利明.人格权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2005.318-320.

　　③据统计,全世界有138个国家的宪法规定了生命权.参见上官丕亮.生命权的全球化与中国公民生命权入宪研究[J].金陵法律评论,2004(春季卷).

　　④这种赔偿,并不是现代意义的赔偿,而是对放弃报复权利的补偿,由双方协商,由杀人一方支付货币或牲畜等物质.受害方接受赔偿之后,则不得再实施复仇行为.参见杨立新,刘忠.损害赔偿总论[M].北京:,2000.14.

　　⑤《魏书.刑法志》中记载:“民相杀者,听与死者家马牛四十九头,及送葬器物以平之.”《辽史》卷一一五记载:西夏的党项族“杀人者,纳命价一百二十千.”《金史.世祖纪》记载:“杀人者,偿马牛三十”另,在辛国祥,毛晓杰的《藏族赔命价习惯与刑事法律的冲突及立法对策》[J].青海民族学院学报,2001(1)中说明Wergild还有回潮的情况.

　　⑥民法上不作为也可以构成侵害生命权,其前提是行为人负有源于法律规定公序良俗和先前行为等的作为义务.王泽鉴.民法学说与判例研究[M].第4册:312-316

　　⑦1984年4月颁布,1987年1月1日施行的《民法通则》第119条:“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用.”

　　⑧杨立新等.人身损害赔偿[M].,2004:5.

　　⑨《道路交通事故处理办法》第36条中确定了死亡补偿费,并在第37条第8项规定“死亡补偿费按照交通事故发生地平均生活费计算,补偿十年.对不满十六周岁的,年龄每小一岁减少一年;对七十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年,最低均不少于五年.”虽然该办法已被废止,但对其的了解,可全局性地把握我国死亡赔偿制度的变迁.

　　⑩该解释规定:收入损失=(年收入-年个人生活费)×死亡时起至退休的年数+退休收入×10,而死者年个人生活费占年收入的25%-30%

　　⑾1993年制定的《产品质量法》第32条规定,因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的,侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用; 造成受害人死亡的,并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用.

　　⑿2000年制定的《产品质量法》第44条第1款规定“……造成受害人死亡的,并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人必要的生活费等费用.”

　　⒀《消费者权益保护法》第42条规定“经营者提供商品或者服务,造成消费者或者其他受害人死亡的,应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人必要的生活费等费用……”

　　⒁《国家赔偿法》第27条第3项规定“造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍.对死者生前扶养的无劳动能力的,还应当支付生活费.”

　　⒂该解释第4条规定，因触电引起的人身损害赔偿范围包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费和营养费、护理费、残疾人生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费、交通费、住宿费。

　　⒃该解释第9条规定“精神损害抚慰金包括以下方式(一)致人残疾的,为残疾赔偿金;(二)致人死亡的,为死亡赔偿金;(三)其他损害情形的精神抚慰金。”

　　⒄该解释第17条第3款规定“受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”;第18条规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害,,.精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承.但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,。”

:“司法解释对死亡赔偿,从几个方面作出了调整:第一,合理界定死亡赔偿金的性质.民法理论认为,自然人的权利能力始于出生,终于死亡,受害人因侵权行为死亡后,其作为民事主体的资格已经消灭,因此,死亡受害人不能以主体资格主张民事权利;享有损害赔偿请求权的是间接受害人,即死者近亲属.死者近亲属受到的损害有两个方面,一是,财产损害,按照过去的理论认为就是死者生前所抚养的人丧失生活供给来源所受损失,立法上叫‘被扶养人生活费’;二是.非财产损失,即精神损害,立法上叫‘死亡补偿费’或者‘死亡赔偿金’,死亡赔偿金的性质据此被认定为精神损害抚慰金.,首次明确了死亡赔偿金的内涵是对受害人收入损失的赔偿.司法解释据此将‘死亡赔偿金’界定为财产性质的收入损失赔偿.”参见黄松有:.,2003年12月30日;另外,对于死亡赔偿金的性质,学术界存在“扶养丧失说”和“继承丧失说”等多种理论,参见张新宝.侵权责任法原理[M].中国人民大学出版社,2005,482页

　　⒆鉴于“差额赔偿”在根本上仍符合填平损害赔偿价值理念, ,即具体损害采取“差额赔偿”(就是以受害人发生损害前后费用增加或者财产减少的算术差额作为赔偿依据的赔偿原则)具体损失,就是根据受害人的具体情况和特点等主观利益损失量化计算的损失(如医疗费,误工费,交通费等);抽象损失采取“定型化赔偿”,所谓抽象损失,就是因劳动能力丧失或受害人死亡等因素,只能抽象评价的未来收入损失.参见陈现杰.关于人身损害赔偿司法解释重损害赔偿金计算的几个问题[J].法律适用,2004,(4)

　　⒇亚里士多德把正义划分为普通正义与个别正义,而个别正义又可区分为分配正义和矫正正义.分配正义要求按人的优劣进行分配,而矫正正义则是对损害进行的一种补救与惩罚. 亚里士多德认为,矫正正义是由法官来实现的,法官通过剥夺不法者的利得和补偿受害者的利失恢复均等.因此,所谓的矫正正义就是“各得其所应得,各失其所应失.”故, 亚里士多德认为矫正正义应该把那种按老分配得因素排除在外,因为当事人得身份在这里无关紧要,“不论好人加害于坏人,还是坏人加害于好人,并无区别,……法律则一视同仁,所注意得只是造成损害的大小.到底谁做了不公正的事,谁受到不公正的待遇,谁害了人,谁受了害,由于这类不公正是不均等的,所以裁判者就尽量让它均等.” 参见亚里士多德.尼各马科伦理学[M].苗力田译.中国社会科学出版社,1990-95页.

，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁，减少一年;七十周岁以上的，按五年计算。”

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