雇工对事故的发生存在过失的，雇主能否减轻责任

　　本案案情：

　　上诉人(原审原告)：莫X宾(又名莫X儒、莫X滨)，男，X年10月8日出生，汉族，住海南省XX县XX镇X村。

　　法定代理人：莫X，女，X年9月5日出生，汉族，无业，住海南省XX县XX镇X村。系莫X宾的妻子。

　　委托代理人：潘家宽，海南新概念律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)：廖XX彪，男，X年11月23日出生，汉族，无业，住海南省X县XX农场第七生产队。

　　委托代理人：赵X斯，男，X年10月14日出生，汉族，深圳X船舶工业贸易公司广州公司工程师，住广州X路84号1007房。

　　被上诉人(原审被告)：海南X农业有限公司，住所地海口市机场路X大厦三楼。

　　法定代表人：王明X，总经理。

　　委托代理人：曾凡光，海南万理律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)：李X武，男，X年7月21日出生，汉族，无业，住海口市X镇X墟。

　　委托代理人：陈创文，海南大华园律师事务所律师。

　　上诉人莫X宾、上诉人廖XX彪因人身损害赔偿纠纷一案，，。

　　原审判决认定：1999年11月小区业主管理委员会从海南X农业有限公司(下称X公司)处收回XX花园的物业管理权后，经业主委员会讨论同意由廖XX彪承包小区物业管理权，廖XX彪以X公司名义与小区业主管理委员会签订合同和收取水电费、管理费，实际对小区行使了物业管理权，莫X宾在XX花园进行抽水作业，系李X武请示廖XX彪同意后实施。廖XX彪与李X武、莫X宾形成事实上的劳务关系。廖XX彪作为小区物业管理者，对雇员莫X宾在小区内作业触电受伤造成的经济损失，应负主要过错责任。X公司将其公司印章和发票出借给廖XX彪使用，是违法行为，对廖XX彪使用其公司印章和发票期间发生的民事责任，应承担相应的连带责任。李X武与莫X宾不存在雇佣的劳务关系，其对莫X宾的人身损害未有过错，故莫X宾要求李X武承担赔偿责任，于法无据，不予支持。莫X宾作为电工特种作业人员，违规作业，致自己触电受伤，对此亦应承担一定的过错责任。按照法律规定，莫X宾触电受伤造成二级伤残，其应获赔偿的有医疗费、残废者生活补助费，靠其抚养的孩子的抚育费和其母亲的赡养费及其住院护理费、交通费、住院费、伙食补助费。莫X宾住院期间的医疗费为67506.3元。出院后继续治疗费为11541.61元;残疾生活补助费按海口市2000年城镇农业人口人员年基本生活费2575元计，赔偿20年，共计51500元;莫X宾住院医疗从2000年5月8日至10月31日共176天，其住院期间的护理费按2人计每人每天13.26元，共计4667.52元;住院伙食补助费按每日25元计，共计4400元。莫X宾因伤致二级伤残，对莫X宾及其家属的精神上确受到极大伤害，应给予一定的精神损害赔偿金，精神损失赔偿金为3万元。以上各项费用共计人民币169615.43元，由廖XX彪承担70%即118730.8元，莫X宾承担30%即50884.63元。廖XX彪还应承担莫X宾孩子莫万瑜的抚养费和母亲陈荣兰赡养费(莫X宾应负担部分)的70%。按每人每月170元计，即每月应支付莫X宾238元。给莫万瑜的抚养费付至其18周岁，给付莫X宾母亲陈荣兰赡养费至其70周岁。莫X宾要求赔付住宿费和交通费，因未能提供费用凭据，。残疾生活补助费已含误工费，莫X宾要求支付误工费的诉请，。故判决：一、廖XX彪应赔偿莫X宾医疗费、残疾生活补助费、住院护理费、住院伙食补助费、精神损失费共计118730.8元(已付款项10500元从中扣除)。并于本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、廖XX彪自2000年5月8日起计每月给付莫X宾孩子莫万瑜的抚养费和母亲陈荣兰的赡养费各119元，付至莫万瑜18周岁，陈荣兰70周岁。三、海南X农业有限公司对以上第一、二款廖XX彪应付款项承担连带清偿责任。四、驳回莫X宾的其他诉讼请求。

　　上诉人莫X宾上诉称：一、一审认定莫X宾应承担30%的责任不当，适用法律错误。工伤是一种特殊类型的侵权事实，一般情况下劳动者并不希望自己负伤。本案莫X宾并无故意行为，是在工作时间被电触击受伤，造成二级伤残，完全丧失劳动能力，已经成为一个植物人，长期处于昏迷状态。本案只能适用特殊侵权赔偿责任原则。二、一审判决莫X宾承担医疗费用的30%，适用法律错误。法律规定“工伤职工治疗或职业病所需的挂号费、住院费、医疗费，就医疗费全额报销。”因此一审判决适用法律上严重错误。三、一审对莫X宾出院后的继续治疗和继续护理费问题没有作出判决，也显失公正。、(四)项规定，受害人莫X宾至今仍处于昏迷状态，不但需要继续治疗，也完全需要人进行全部护理。。四、一审“以赔偿上诉人20年的残疾生活补助费共计51500元已含误工费”的判决也是错误的。“误工费”与“残疾人生活补助费”有不同的含义，两者的标准和计算也不同。综上，，依法改判被上诉人赔偿医疗费、误工费、住院期间伙食补助费、护理费、残疾人生活补助费、抚养费和精神损害赔偿金等，共计491711.31元。

　　上诉人廖XX彪上诉称：一、上诉人从未以自己的名义行使过XX花园C、D栋的物业管理权。被上诉人海南X物业发展有限公司与管委会签下物业管理合同后，便于2001年1月1日口头委派上诉人负责XX花园的C、D栋小区的物业管理工作。管理期间，本人均按被上诉人X公司的意旨以及其授权的范围内进行管理，除了领一份工资外(每月壹仟元)，无别的收益。X公司以其未出具委托书、未与上诉人签聘用合同为由，拒不承认其口头聘用上诉人负责物业管理的事实，是站不住脚的。一审认定上诉人借用X公司的印章和发票对小区进行管理的证据不足。、D栋住宅小区物业管理委员会2000年2月20日提供的“证明”是伪证。2000年5月17日XX小区C、D幢业主委员会给X公司发出的正式“通知”清楚地说明X公司在2000年5月17日之前一直行使管理小区的权力。吴河所提供的“证明”是以“听说”为依据的，。，其中有伪造上诉人在合同“受托方”一栏的签字，虽然合同内容相同，合同主体性质不同。。X公司对XX花园C、D栋的物业管理行使管理权，由此产生的后果应由其承担，而不应该在本案中将上诉人追加为被告。一审将两个不同的法律关系混在一起作出判决，是违反法定程序的。

　　被上诉人海南X农业有限公司答辩称：两上诉人的上诉请求，与一审时提出的基本没有改变，也没有提供新的证据，两上诉人的上诉理由是不能成立的。原审判决在认定事实方面是清楚的，证据确凿，也不存在适用法律的错误，，维持原判。

　　被上诉人李X武答辩称：第一上诉人的上诉请求称，要求X公司、廖XX彪等被上诉人共同承担莫X宾人身损害赔偿责任，也即包括了李X武共同承担赔偿责任，这是没有法律依据的。一、工伤事故造成的人身损害赔偿责任人，应该是社会保险部门和用人单位。李X武不是社会保险部门，也不是用人单位，不应承担民事赔偿责任。二、李X武对工伤事故的发生没有过错，不应承担民事赔偿责任。

　　法庭围绕各方当事人争议的焦点，审理查明的事实如下：

　　上诉人廖XX彪原系XX花园C、D栋住宅小区业主管理委员会委员，1999年11月海口市XX花园C、D栋住宅小区业主管理委员会从被上诉人海南X物业发展有限公司(于2001年11月21日变更为海南X农业有限公司，下称X公司)处收回XX花园的物业管理权，并经管委会讨论，同意由廖XX彪内部承包小区物业管理权。2000年1月1日，廖XX彪以X公司的名义与海口市XX花园C、D栋住宅小区业主管理委员会签订了一份《XX花园C、D栋公寓楼物业管理委托合同书》，约定，该小区业主管理委员会将XX花园C、D栋房产委托给X公司实行物业管理。期限从2000年1月1日起至2002年1月1日止。合同签订后，XX花园C、D栋小区的物业管理权由廖XX彪实际行使。廖XX彪借用X公司的名义对小区进行管理和收取水电费及管理费。该小区业主管理委员会于同年2月20日出具证明称：“XX花园于1999年11月中旬召开业主大会，强制收回原由X公司所负责的XX花园的物业管理权。并由业主管理委员会强行接管了小区配电房，推掉保安亭等等，接管了小区物业管理权，将X公司赶出XX花园，暂由业主管委会进行管理。后业主管委会廖XX彪提出要内部承包，经管委会几次讨论后，同意自2000年1月1日起由廖XX彪内部承包，负责XX花园的物业管理工作，上述决定曾在1999年12月份，以XX花园小区管委会名义张贴了公告。故自2000年1月1日起XX花园物业管理工作包括管理人员招聘、管理费用收取等等，事实上都是由廖XX彪负责。为此，管委会和廖XX彪于2000年1月1日签订了《XX花园C、D栋公寓楼物业管理合同书》。该合同后面虽盖有X公司的章，但事实上是廖XX彪和管委会签订并履行，X公司和管委会并未实际履行该合同。事实上1999年11月份以后也不可能再由X公司进行管理。”廖XX彪对该份证明的真实性和证明效力提出异议，并提出XX花园C、D栋住宅小区业主管理委员会于2000年5月17日出具给X公司、廖XX彪的通知作为反驳，该通知称双方签订的物业管理合同属无效合同，双方从即日起自行终止。X公司提供的《XX花园C、D栋公寓楼物业管理合同书》上有手书的“廖XX彪(内部承包)”的内容，但廖XX彪提供的《XX花园C、D栋公寓楼物业管理合同书》上没有上述手写的内容。

　　同年5月8日，XX花园小区电工李X武因孩子生病，向廖XX彪请假，廖XX彪同意并要求李X武找人接替其上班。于是李X武找到莫X宾，并征得廖XX彪同意后接替李X武上班。莫X宾于1992年4月25日经海口市人事劳动局核准，取得特种作业人员(电工类别)操作证。当天晚上天下大雨，海口市机场路XX花园小区C、D栋的地下室积水严重，当晚约8点多钟，莫X宾在对该小区地下室穿着拖鞋进行抽水作业时，突然发生触电事故。莫X宾被电击伤后，被送往海口市人民医院抢救治疗。经海口市人民医院诊断，莫X宾受伤情况为：1、电击伤并缺氧性脑损伤;2、心肺复苏后;3、右髋部电烧伤;4、双肺部感染。病情严重，脑功能损伤严重，至今仍昏迷不醒。至2000年10月31日止，莫X宾住院的医疗费用为67506.30元，从2000年11月至2001年5月莫X宾因继续治疗花费医疗费11541.61元。2001年5月至2002年4月，花费医药费1448元。住院期间，李X武支付莫X宾6500元，廖XX彪支付莫X宾10500元。

　　在原审审理期间，劳动能力鉴定办公室对莫X宾的伤残等级进行鉴定，同年8月9日，海口市劳动能力鉴定办公室作出鉴定结论：莫X宾因伤致残二级。另查，莫X宾与其妻莫X于1998年5月30日登记结婚，同年12月27日生育男孩莫万瑜，莫X宾生母陈荣兰于1950年5月10日出生，系农民，莫X宾生父已去世。莫X宾父母生育莫X宾与其弟弟莫海全。

　　莫X宾在一审时起诉状请求赔偿30万元，庭审时变更为39万元，在第一次发回重审时，莫X宾请求赔偿431960.51元，在本案二审阶段，莫X宾请求赔偿的数额为49万余元。

　　以上事实，有海口市人民医院疾病证明书、医疗费用证明、住院病历记录、莫X宾的结婚证、特种作业人员操作证、莫万瑜出生医学证明书、公安机关常住人口登记卡(表)、XX县公安局XX派出所证明、《XX花园C、D栋公寓楼物业管理委托合同书》、X公司收取水电费、管理费的海南省海口市服务业专用发票、海口市劳动能力鉴定办公室作出的伤残鉴定结论、XX花园C、D栋住宅小区业主管理委员会的证明、通知等书证、海口市房产管理局工作人员吴河的证明、证人林丽芳的证言以及各方当事人的陈述笔录等证实，足以采信。

　　本案判决：

，根据案件事实和证据，处理意见如下：

　　被上诉人X公司原系XX花园C、D栋住宅小区的物业管理者，但自1999年11月小区业主管理委员会从X公司处收回XX花园的物业管理权后，上诉人廖XX彪系XX花园C、D栋住宅小区业主管理委员会委员，其应知道X公司已不是该小区的物业管理者，故廖XX彪经业主委员会讨论同意以X公司名义与小区业主管理委员会签订的合同，应视为XX花园C、D栋住宅小区的物业管理权由廖XX彪行使，廖XX彪称其从未以个人名义行使该小区的物业管理权理由不充分。上诉人莫X宾经廖XX彪同意，接受廖XX彪的工作安排后，在XX花园C、D栋的地下室进行抽水作业时，发生触电事故，对此，廖XX彪作为用人者，应承担对莫X宾的人身安全和监督管理的责任，即应承担主要的过错责任，廖XX彪上诉称其系X公司工作人员，是受X公司授权指派负责XX花园小区的物业管理工作，XX花园小区的物业管理人应是X公司，但未提供确实充分的证据，本院不予采纳。X公司退出该小区的物业管理后仍将其公章和发票出借给廖XX彪使用，对廖XX彪使用公章和发票期间发生的人身损害事件，应承担连带赔偿责任。莫X宾作为具有电工操作资格的特种作业人员，在作业时未严格按照规定操作，对自身受损的后果，亦应承担次要过错责任。莫X宾对本案的案由为人身损害赔偿无异议，却又提出要求按工伤事故予以赔偿，自相矛盾，本院不予支持。原审判决李X武未承担责任后，各方当事人未提出异议，本院予以照准。莫X宾触电致二级伤残，，并参照《关于二○○○年度海南省道路交通事故人身损害赔偿计算标准的通知》，莫X宾应获得的赔偿项目和范围为：1、医疗费：莫X宾住院期间的医疗费为67506.3元，出院后继续治疗费为11541.61元，一审判决后发生的医药费1448元，共计80495.91元;2、误工费：误工时间按莫X宾住院时间计算应为176天，因莫X宾没有固定收入或者无收入的，按事故发生地上年度职工年工资标准计算，海口市1999年度职工年平均工资标准为10425元，莫X宾应得的误工费为(10425元÷12)×(176天÷30)=5096.67元;3、住院伙食补助费：按每日25元计，共住院176天，共计4400元;4、护理费：莫X宾住院医疗从2000年5月8日至10月31日共176天，其住院期间的护理费按2人计每人每天13.26元，共计4667.52元;关于继续护理费的问题，莫X宾请求继续护理费52125元过高，缺乏依据，但考虑到莫X宾伤情严重、尚需继续护理的事实，应酌情支持其继续护理费3万元;5、残疾者生活补助费：残疾生活补助费按海南省2000年农业人口年人均生活费2575元计，赔偿20年，共计51500元;6、依靠莫X宾抚养的孩子莫万瑜的抚养费：按照城镇居民困难补助标准，年人均2040元计算，2000年5月8日莫万瑜1岁4个月零11天至莫万瑜18周岁止，共计33937.67元。以上各项费用共计210097.77元，由廖XX彪承担70%即147068.44元，莫X宾承担30%即63029.33元。莫X宾因伤致二级伤残，莫X宾及其家属的精神上确实遭受了极大损害，廖XX彪应赔偿莫X宾一定数额的精神损害赔偿金，酌情确定为3万元。故廖XX彪应赔偿莫X宾177068.44元。X公司对此承担连带赔偿责任。对于莫X宾的母亲陈荣兰是否作为被抚养人的问题，根据法律规定，被抚养人以残者丧失劳动能力前实际抚养的、没有其他生活来源的人为限，因莫X宾的母亲陈荣兰生育莫X宾与莫海全，陈荣兰不属于没有其他生活来源的人，原审判决支持陈荣兰的赡养费不妥，因残疾生活补助费与误工费属于不同的赔偿项目，原审认为残疾生活补助费已包括误工费，缺乏法律依据，因此原审判决未支持莫X宾的误工费不当，且精神损害赔偿金应单独给付，不应计算在责任分担比例中。综上，原审判决认定事实清楚，但判决部分不当，应予纠正。

、，判决如下：

　　一、、三、四项;

　　二、.91元、误工费5096.67元、住院伙食补助费4400元、护理费4667.52元、继续护理费3万元、残疾生活补助费51500元、被抚养人莫万瑜生活费33937.67元共计210097.77元中的70%即147068.44元及精神损害赔偿金3万元，共计177068.44元(廖XX彪已付10500元应从中予以扣除);

　　三、海南X农业有限公司对廖XX彪应承担的赔偿款项承担连带清偿责任;

　　四、驳回莫X宾的其他诉讼请求。

　　案例评析：

　　本案是雇工与雇主之间对损害赔偿发生纠纷而引起的诉讼。案中主要存在以下需要解决的问题：

　　一、本案是适用雇佣损害赔偿还是工伤赔偿?

　　雇佣损害赔偿与工伤赔偿的主要区别在于工伤赔偿只适用于存在劳动关系的用人单位与职工之间，只有存在劳动关系才能发生工伤赔偿。《劳动法》第2条规定：、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。” 。因此，在我国存在劳动关系的合法主体是企业、个体工商户、国家机关、事业单位、社会团体与为其提供有偿劳动的劳动者。而雇佣合同与承包合同中都不存在劳动关系，因而也不能适用工伤赔偿。本案中，X公司将其公司印章和发票出借给廖XX彪使用，廖XX彪以X公司名义与小区业主管理委员会签订合同和收取水电费、管理费，实际对小区行使了物业管理权。X公司将其公司印章和发票出借给廖XX彪使用，是违法行为。因而莫X宾与X公司之间并不存在合法的劳动关系。而廖XX彪又不具有用工资格，其与莫X宾形成事实上的劳务关系。因此，本案不能适用工伤赔偿，而应适用雇佣损害赔偿。案中莫X宾提出要求按工伤事故予以赔偿的主张是没有法律依据的。

　　二、雇工对事故的发生存在过失的，雇主能否减轻责任?

　　雇佣损害赔偿与工伤赔偿不同，它由民法调整，直接适用民法侵权行为法的相关条款来处理。：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中莫X宾接受廖XX彪的工作安排后，在XX花园C、D栋的地下室进行抽水作业时，发生触电事故的。因此，廖XX彪作为用人者，应承担对莫X宾的人身安全和监督管理的责任，即应承担赔偿责任。但是，莫X宾作为电工特种作业人员，违规作业，致自己触电受伤，本人对事故的发生也存在过失。雇工对事故的发生存在过失的，雇主是否能因此减轻责任呢?这一问题涉及到雇佣损害赔偿的归责原则。依通说，雇用损害赔偿适用的是无过错责任原则。其理论依据在于：雇工从事雇主安排的工作而受到人身损害是雇工非自愿的，雇工的生产、工作条件是雇主提供的，雇主应当对雇工的人身安全负责，雇工在劳动中受到的伤害应当由雇主赔偿。适用无过错责任原则是为了保护雇工的合法权益，使其在受到伤害后能够得到及时的救治。但是如果雇工在劳动中存在重大过失而造成自己伤害的，就不能适用无过错责任。本案中，莫X宾身为电工特种作业人员，其在工作时应当预见到其操作行为存在重大隐患，而放任该危险的发生。因此，莫X宾本身对事故的发生存在重大过失，应当承担次要责任，而雇主廖XX彪应当承担主要责任。X公司因违法将其公司印章和发票出借给廖XX彪使用，对廖XX彪使用其公司印章和发票期间发生的民事责任，应承担相应的连带责任。

　　综上所述，莫X宾应当对该事故承担次要责任，雇主廖XX彪与X公司连带承担主要责任。。