参团出游遇车祸身亡亲属索赔47万

案情回放
　　老妪澳门遇车祸身亡
　　亲属状告旅行社索赔
　　原告：谢某强、谢某伟、谢某红
　　被告：深圳某旅行社有限公司
　　三原告的母亲张女士出生于１９３７年８月２０日，为深圳市居民。２００７年１０月３０日－３１日，张女士参加了被告组团的澳门、珠海两天游。１０月３１日上午，旅行团进入澳门，由三名导游带领，其中一名为被告员工许某。在澳门游览过程中，旅行团乘坐的两辆旅游车停在一间“××饼店”的马路对面，导游介绍游客到“××饼店”内购物。旅游车停放处为机动车道，从旅游车的停放处至马路对面的“××饼店”没有行人过街通道。张女士在横穿马路时遭遇车祸，不幸身亡。
　　原告认为，原告的母亲与被告之间已构成旅游合同关系，被告存在违约行为，故起诉，请求判令被告赔偿死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计人民币４７０８４５元。
　　被告认为，根据双方所签订的《广东省国内旅游组团合同》的约定，被告并不存在事实上的违约行为。根据我国相关法律规定，在旅游合同纠纷之诉中，不适用精神损害抚慰金、医疗费、误工费、交通、签证费、公证费等费用，因而原告的诉讼请求于法无据。
　　裁判理由
　　原告按违约责任起诉旅行社
　　精神抚慰金不在赔偿之列
，三原告的母亲张女士参加被告组织的旅行团，双方形成了旅游合同关系，故本案为旅游合同纠纷。，旅行社组织旅游，应当保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财物安全的要求；对可能危及旅游者人身、财物安全的事宜，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。因此，被告作为旅游服务的提供者，安全保障义务是其法定义务。本案中，包括张女士在内的旅行团团员乘坐的旅游车停放在机动车车道上，导游在没有确保遵守当地交通法规和保障游客安全的情况下，介绍游客横穿马路至对面的商铺购物，以致张女士在穿越马路时遭遇车祸。被告违反了应尽的安全保障义务，在履行旅游合同过程中有违约行为，该违约行为侵害了张女士的人身权益，被告应承担相应的违约责任，并向张女士的直系亲属赔偿违约行为所造成的损失。
　　依照合同法的相关规定，违约方应向对方当事人赔偿的损失为违约行为造成的直接损失和可预期利益损失。本案中，该损失包括张女士遭遇车祸后的医疗费、死亡后产生的丧葬费以及死亡赔偿金。其中医疗费用一项，由于交通事故发生在澳门，原告提交的张女士医疗费用的相关证据为澳门特别行政区卫生局出具的收据复印件；，其真实性无法确定。原告要求被告赔偿医疗费用的诉讼请求，。参照《广东省２００８年度人身损害赔偿计算标准》，前述丧葬费及死亡赔偿金的数额应为：丧葬费２９１７３．５元；死亡赔偿金２４８７０２．１元。被告应向原告赔偿张女士的丧葬费及死亡赔偿金共计２７７８７５．６元。
　　原告在其诉讼请求中要求被告赔偿处理丧葬的误工费、交通费及餐费，因三原告并非旅游合同的当事人，三原告发生的误工费、交通费及餐费不属于因合同一方违约给另一方当事人造成的损失。对原告的此项请求，。，，原告以违约为由起诉被告，要求被告承担的是违约责任，不适用上述司法解释。精神抚慰金不是被告违约造成的损失，原告的该项诉讼请求没有法律依据，。
　　裁判结果
　　被告赔偿原告
　　丧葬费等２７万余元
、第一百二十八条，《合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，、第二十九条的规定，判决：被告应在判决生效之日起五日内赔偿三原告丧葬费、死亡赔偿金共计人民币２７７８７５．６元，驳回原告的其他诉讼请求。
　　宣判后，原、被告双方均未提出上诉，一审判决发生法律效力。
　　法官手记
　　违约责任不涉及精神损害赔偿
　　旅游纠纷，是指旅游者与旅游服务提供者之间的纠纷，包括旅游者与旅游食宿、交通、游览、购物、娱乐等构成要素的服务辅助提供者之间的纠纷。此类纠纷按照旅游服务提供者应承担的责任，可以分为违约纠纷和侵权纠纷两大类。在旅游过程中，如果旅行者自身权益受到侵害，，将面对如何理性分析诉讼成因、正确合理地提出诉讼请求以更好地保护自身合法权益的问题。
　　原告享有对被告的侵权损害赔偿的请求权和违约责任赔偿请求权
　　上述案例中，，除了证据方面的原因外，在侵权之诉还是违约之诉的选择上也存在原因。
　　结合本案，被告作为旅游服务的提供者，安全保障义务是其法定义务。被告将旅游车停放在没有人行道的马路边，在未能确保安全的情况下，介绍张女士到马路对面的店铺购物，显然未尽到安全保障义务，存在主观上的过错。被告这一过错是导致张女士发生车祸身亡的原因之一，直接对原告构成了侵权。原告享有对被告的侵权损害赔偿的请求权。而张女士与被告之间还存在旅游合同关系，被告提供旅游服务应当确保其人身安全。被告在履行合同时，其提供的旅游服务不符合安全标准，其行为构成违约，原告亦享有对被告的违约责任赔偿请求权。上述两个请求权是基于不同法律关系及法律原因产生的，原告只能择一行使。这就是违约责任和侵权责任竞合的问题。
　　那么什么是违约责任与侵权责任的竞合？它是指行为人实施的某一违法行为，同时具备了违约责任的要件和侵权责任的要件，导致违约责任和侵权责任同时产生的一种法律现象。常见的发生违约责任与侵权责任竞合的旅游纠纷有：１、旅游服务提供者提供的交通服务有瑕疵，比如提供报废、故障车辆而发生交通事故，给旅游者造成人身财产损失；２、旅游服务提供者未尽告知、警示义务，比如带领旅游者参加蹦极、潜水、野外探险等可能危及旅游者人身财产安全，而未做出说明、警示，给旅游者造成人身财产损失；３、旅游服务提供者在组织出境旅游时由于代办的护照等证件有瑕疵，导致旅游者被当地海关边检审查扣押，不仅旅游不成，而且损害游客的人格尊严等等。
　　受害人既可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉。但只能选其一
　　我国在处理违约责任和侵权责任竞合问题上采取允许竞合和选择请求权制度。《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。即受害人基于违法行为而产生两个请求权，法律允许受害人选择有利于自己的一种请求权，他既可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉。但是，受害人只能选择其一提起诉讼，加害人不能负担双重民事责任。依照这一法律规定，在旅游合同履行过程中，一旦因旅游服务提供者的原因使旅行者的人身、财产权益受到侵害，旅行者可以选择要求旅游服务提供者承担违约责任或是侵权责任。具体到上述案例中，对于原告、原告母亲张女士与被告之间由于不同法律关系产生的侵权损害赔偿请求权和违约责任赔偿请求权，原告需要择一行使，一个请求权的实现且完全填补了原告损失，另一个请求权即告消灭。
　　由于违约之诉和侵权之诉二者只能选择其一，在一审开庭审理完毕之后，当事人将无权变更
　　侵权责任的赔偿范围包括直接财产损失和精神损失，而不包括可得利益的损失；违约责任的赔偿范围则只限于财产损失，包括直接损失和可得利益的损失，而不赔偿精神损失。由于二者责任范围的不同，旅游者在诉讼中负担的举证责任也有所差别。一般而言，旅游者选择侵权之诉，要求旅游服务提供者赔偿经济、精神损失，其举证责任比选择违约之诉时所负举证责任更重些。受害人欲主张侵权责任，一般要举证侵权行为人有过错，该过错与受害人受到的侵害之间具有因果关系，还要举证因侵权行为人造成受害人的物质损失和精神损失；而旅游者要求旅游服务提供者承担违约责任，不必证明旅游服务提供者违约方有过错，只要举证其违约即可(如只请求违约金或继续履行合同的诉讼中)，或者再举证违约给自己造成物质损失即可(如请求赔偿损失的诉讼中)。
　　第二，二者的责任形式不同。当事人承担侵权责任的形式主要是赔偿损失；而承担违约责任的形式，不仅包括赔偿损失，还包括支付违约金、继续履行等其他多种形式。
　　第三，二者的诉讼时效不同。虽然违约之诉和侵权之诉的普通诉讼时效原则上都为二年，，人身伤害赔偿的诉讼时效仅为一年。
　　在上述案例中，原告选择要求被告承担违约责任，这是原告对其诉讼权利的处分，符合法律规定。但通过上述分析可以看出，如果原告提起诉讼未超过人身损害赔偿的诉讼时效，选择侵权之诉显然更有利于保障自身权益。一般情况下，旅游者在以下情形主张违约责任较为有利：１、要求旅游服务提供者继续履行旅游合同；２、要求旅游服务者赔偿违约金。除此之外，旅游者选择侵权责任较之请求违约责任更能有效保护自身合法权益。
　　由于违约责任和侵权责任存在上述诸多差异，当事人应根据案件的具体实际情况合理选择诉因起诉，以便更好、更方便地维护自己的合法权益。需要强调的是，由于违约之诉和侵权之诉二者只能选择其一，一旦选择错误，在一审开庭审理完毕之后，当事人将无权变更。因此，正确辨明旅游合同纠纷中是否存在违约责任和侵权责任的竞合，并进而正确提起诉讼，将直接影响到旅游者的合法利益是否能够获得有效的司法救济。
　　【法官简介】 杜进 杜进，女，国家二级法官，１９９６年毕业于中山大学法律系经济法专业，法学学士学位，２０００年取得中南财经政法大学政治经济学硕士学位。。 来源：深圳特区报