工伤赔偿与医疗事故赔偿能否兼得

　　代理律师:江苏恒邦律师事务所律师包敬立

　　案情简介: 2008年6月25日，。2008年7月28日入住徐州医学院附属医院，在被告处诊疗期间，由于被告的过错，致使原告截指，并造成原告骨髓炎及腹部疤痕，还很有可能不能生育，给原告造成了巨大的身体和精神痛苦。经徐州市医学会与江苏省医学会两级鉴定，构成三级戊等医疗事故。，请求判令被告赔偿原告医疗费等合计321484.82元，并由被告承担本案诉讼费用。

　　律师评案:该案是一起工伤后治疗过程中发生的医疗事故，医疗事故鉴定了两次，虽同为三级戊等医疗事故，但徐州市医学会的鉴定是医院承担主要责任，江苏省医学会的鉴定为医院承担次要责任。本案在审理中存在着两个难题，第一，工伤赔偿与医疗事故赔偿能否兼得，第二，当下级医学会与上级医学会的鉴定结果不一致而上级医学会的鉴定又存在明显错误时应采用哪一级的鉴定结果。经过审理，人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为 "部分兼得、部分补充"的关系。从而确定当工伤赔偿与医疗事故赔偿共同存在时"部分兼得、部分补充"的赔偿原则。当下级医学会与上级医学会的鉴定结果不一致而上级医学会的鉴定又存在明显错误时应采用哪一级的鉴定结果，，一、关于被告对原告的诊疗过程中有无过错，被告的过错与原告损害后果的因果关系问题。因本病例经徐州市医学会与江苏省医学会鉴定，均认定医方构成三级戊等医疗事故，故被告徐州医学院附属医院在诊疗过程中存在过错，应依法承担相应的损害赔偿责任。那么，如何认定被告的过错责任。，并不必然是定案的依据，在有鉴定结论的情况下，还应综合案件情况并结合其他证据材料予以全面考虑，，不予采信。因此，，而是根据查明的事实基本采用了下级医学会的鉴定予以判决。

　　徐 州 市 泉 山 区 人 民 法 院

　　民 事 判 决 书

　　(2011) 泉民初字第1869号

　　原告王某

　　委托代理人祝某

　　委托代理人包敬立，江苏恒邦律师事务所律师。

　　被告徐州医学院附属医院，住所地：江苏省徐州市淮海西路99号。

　　法定代表人徐开林，院长。

　　委托代理人崔某

　　委托代理人荣某

　　原告王某诉被告徐州医学院附属医院医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2011年8月31日受理后，依法由审判员车勤独任审判，于2011年9月20日、9月23日、10月12日公开开庭进行了审理。后根据案情需要，本案依法适用普通程序，组成合议庭于2012年2月9日公开开庭进行了审理。原告王某及其委托代理人祝某、包敬立、被告徐州医学院附属医院的委托代理人崔某、荣某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

　　原告王某诉称，2008年6月25日，。2008年7月28日入住徐州医学院附属医院，在被告处诊疗期间，由于被告的过错，致使原告截指，并造成原告骨髓炎及腹部疤痕，还很有可能不能生育，给原告造成了巨大的身体和精神痛苦。经徐州市医学会与江苏省医学会两级鉴定，构成三级戊等医疗事故。，请求判令被告赔偿原告医疗费63743.22元、误工费62860元、营养费3888元、住院伙食补助费3888元(216天×18元)、护理费31173元[(86.8元×172天×2人)+ (86.8元×44天)]、残疾生活补助费43071元、残疾用具费45000元、交通费3349.6元、被抚养人生活费14357元、住宿费1584元、精神抚慰金43071元(14357元×3年)、鉴定费5500元、复印费266元，合计321484.82元，并由被告承担本案诉讼费用。

　　被告徐州医学院附属医院辩称，原告工伤事故造成的人身损害赔偿在先，医疗事故造成的人身损害赔偿在后，为多因一果，因此在被告赔偿时应当扣除工伤赔偿的款项及原告治疗原发病所需的医疗费、误工费等费用。原告主张营养费没有法律依据，被抚养人生活费应以原告丧失劳动能力为前提，现原告没有丧失劳动能力，不应当赔偿该费用。精神损害抚慰金根据原告的伤情只适用一年的标准。原告所使用的残疾用具是为了美观而选择的，并非为解决生理功能，该费用亦不应赔偿。残疾生活补助费无异议，但应按 30%计算。综上，原告的诉讼请求明显过高，。

　　经审理查明，2005年12月25日，原告王某到徐州市鼓楼区人民医院工作，月工资500元。2008年6月25日12时30分左右，王某在鼓楼医院子房山社区分所门诊值班，在倒开水时被电击伤左手，。2008年7月28日，原告因“左手无名指、中指电击伤1月余，无名指变黑2天”入住徐州医学院附属医院，入院诊断：“左手电击伤，无名指坏死，中指第一指节Ⅲ”。2008年7月29日，被告就拟行皮瓣成形术与原告进行了医患沟通。2008年7月30日原告在全麻下行左手腹部带蒂皮管成形术+自体中厚皮移植术，术中左手无名指远端指节自行离断;术后因切口感染致左手无名指与皮瓣远端完全撕脱，于2008午8月20日在全麻下再次行清创+左手无名指皮管成形术，术中左手无名指中间指节自行离断;2008年9月10日在全麻下行腹部皮管断蒂术，术后腹部供瓣移植皮片部分未成活;后又于2008年10月13日臂丛麻醉行皮瓣成形术、同年12月10日局麻下行左手无名指坏死骨去除+清创缝合术，根据医方医嘱显示，直至2008年12月19日患者还晕厥、卧床休息。因原告经多次手术，致右侧胸供皮区、腹部供瓣区及左前臂缝合固定处均伴有瘫痕增生，原告要求外院处理左手无名指残端，于2009年1月16日出院。原告在被告处计住院172天，产生医疗费49919.73元(其中2008年7月28日至8月1日8295.21元、2008年8月1日至8月18日6088.79元、2008年8月18日至8月28日7989.45元、2008年8月28日至9月11日7394.42元、2008年9月11日至10月13日5501.52元、2008年10月13日至12月6日10174.37元、2008年12月6日至2009年1月16日4475.97元)。

　　2009年1月20日，原告入住徐州中医院，于同年1月21日行左环指残端修整术，于同年3月5日出院。住院44天，支出住院费9359.49元。此后又因复查于2009 年8 月至2010年7月在徐州市中医院支出门诊医疗费753 元。2010年11月3日，原告因左无名指截肢、左手掌疼痛一年余到上海交通大学医学院附属第九人民医院门诊检查支出诊查费43元。2010 年5 月24 日，原告因右侧胸腹部瘫痕增生到北京积水潭医院门诊诊疗支出门诊费19元。

　　2010年6月30 日，本病例经徐州市医学会鉴定，分析意见为：1、电击伤后左手环指毁坏性坏死伴感染<1%TBSA (IV) 医方选择左手环指腹部带蒂皮管成形本不当，应行环指截指术;2.、"腹部疤痕系医方过度治疗所致。结论：本案例构成三级戊等医疗事故，医方负主要责任。被告不服该鉴定结论，申请再次鉴定。

　　2011年5月3日，本病例经江苏省医学会鉴定，分析意见为：1、患者左环指严重电烧伤，一个月后到徐医附院就诊：在患者的期望下，医方设计手术方案，但本例手指电烧伤的治疗是高风险手术，成功率低;2、根据《临床技术操作规范(烧伤分册)》人民军医出版社2004年第一版57页"骨烧伤坏死骨，应保留死骨，在死骨表面上用刀刮除干净皮瓣覆盖"。术中发现左环指第一指骨无骨膜，指骨环死仍可选择皮瓣手术，故医方予手术保指有指征;3、严重电烧伤是患者左环指缺如的直接原因;4、在医疗过程申，医方过于自信，术前准备不足，术后肢体固定不牢固，抗感染措施不力，与手术最终失败也有一定关系，并造成腹部供皮区疤痕增生。结论为：本案例属于三级戊等医疗事故，医方负次要责任，被告因此支出市、省两次鉴定费。因原告的各项损失至今未得到赔偿，原告遂以诉称理由诉讼来院，被告以辩称理由予以答辩。

　　另查，2008年6月25日至同年7月4日，.42元。2009年6月5日，原告的伤情经徐州市劳动和社会保障局认定为工伤，2010年3月25日经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残无护理依赖，并鉴定可以安装假指。原告受伤期间，鼓楼医院支付王某每月工资500元至2008年12月，并预支医疗费19000元。2010年7月，原告王某曾因工伤待遇等争议提起劳动仲裁，徐州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会2010年8月25日作出鼓劳仲案字[2010]第158号仲裁裁决书，裁决鼓楼区人民医院于裁决书生效后十五日内一次性支付王某停工留薪工资10140元[(1825元/月×60%) ×12个月―500 元×6个月]、医药费42661. 64 元(61661.64元―19000元)、一次性伤残补助金10950 元[(1825元/月×60%)×10 个月]、假肢费4500 元、住院伙食补助费2520元(10.5×240天)、护理费8065. 29 元(700元/月/20.83天×240天)、劳动能力鉴定费280元、一次性工伤医疗补助金79956 元[2221元/月×(74―29) ×0. 8]、一次性伤残就业补助金33315 元( 2221元/月×15 )、交通费210. 3 元，以上合计192598. 23 元。因双方均不服仲裁裁决书，于2010 年9月8 ，经调解，双方于2010 年10月29 日达成如下协认：1、徐州市鼓楼医院一次性支付王某各项工伤保险待遇费用人民币 180000 元……;2、王某与徐州医学院附属医院之间的医疗损害赔偿纠纷，如果最终徐州医学院附属医院不承担赔偿(补偿)责任，则徐州市鼓楼医院再向王某另行支付人民币20000 元(以王某与徐州医学院附属医院之间纠纷的书面处理结果为依据);王某不得主动放弃向徐州医学院附属医院主张权利，否则徐州市鼓楼医院不向王某支付上述款项人民币20000 元;3、王某与徐州市鼓楼医院之间的劳动关系、工伤保险关系一次性了结……

　　庭审中，原告主张:1、误工费按每天62.86 元计算，自2008 年7 月28 日至2011年5 月3 日;2、提供2010 年5 月28 日被告医务处为原告出具的病情证明书，主张原告在2008 年7月28 日至2009年1月16 日住院期间需两人护理;3、提供山东金剑司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书及鉴定票据，主张经山东金剑司法鉴定中心对王某在徐州医学院附属医院诊疗期间，医方医疗行为是否存在过错给予鉴定，鉴定意见为王某在徐州医学院附属医院诊疗期间，医方医疗行为存在过错，原告为此支出检验鉴定费3600 元、鉴定相关费用1900 元，该费用应由被告承担;4、提供北京联谊之家假肢矫形技术有限公司2010年4月23 日发票与证明(内容为：患者王某在我公司安装半掌假肢，采用硅胶材料制作，单件价格为肆仟伍佰元。使用寿命为二年，此手指除具有装饰作用外，无其它功能)，主张每两年换一次，20 年的残疾用具费45000 元;5、提供农业家庭户口及徐州泉山区苏山街道办事处苏山村民委员会证明一份，主张原告的父亲王志华(1943 年7 月20 日生)、母亲徐秀荣(1941年11月13日生)，1980年迁到铜山县石灰厂，育有儿子王成、女儿王某，现居住在苏山办事处，应接城镇户口计算2人的被抚养人生活费14357 元;6、提供2008年11月、12月购北京优玛化妆品有限公司晶露、原液等信誉卡5份，证明在住院期间，因腹部瘫痕增生，原告外购晶露、原液等 3628 元应由被告承担;7、提供交通费、住宿费、复印费发票一组，证明在徐州日治疗支出交通费250.6元、南京鉴定支出交通费567元、住宿费218 元;北京治疗支出交通费21的元(其中2009年1190元、2010年969元)、住宿费630元;上海治疗支出交通费390元、住宿费736元;徐州医学院附属医院复印费36.5元、九七医院复印费15.5元、其他公司复印费214元(因诉讼进行医疗事故鉴定期间支出复印费199元)。

　　被告经质证后认为：1、医疗事故发生前，原告的月工资为500元，原告与用工单位最终达成的按每月1825元赔偿对第三人不发生法律效力，按相关规定，每月500元是原告实际减少的损失，原告是从2008年10月12日以后发生的医疗事故，截止 10月 12日原告治疗原发病花费医疗费35269.39元，以后的各项费用均应接责任比例分摊;2、对于原告做手术期间需要两人护理被告认可医方医生的说法，即2008年7月30日至9月10日病人绝对卧床期间需两人陪护;3、山东金剑司法鉴定中心没有烧伤科的专家，不具有鉴定资格，对该鉴定报告不予认可，相关费用应由原告自行承担;4、安装假肢应当有医嘱，根据医疗事故处理条例规定，残疾用具是指补偿缺失功能而产生的费用，原告截肢是其原始损伤所致，且半掌假肢只是装饰作用没有功能，对该笔费用被告不予认可;5、原告没有丧失劳动能力，因此不存在被抚养人生活费;6、原告使用外购化妆品没有相应医嘱，与本案无关联性;7、徐州交通费应结合就诊次数按公交车标准计算，对南京鉴定支出的交通费、住宿无异认，对北京的地铁票无异认，对于上海与北京的交通费、住宿舍费应结合门诊病历确定。

　　本院认为，一、关于被告对原告的诊疗过程中有无过错，被告的过错与原告损害后果的因果关系问题。因本病例经徐州市医学会与江苏省医学会鉴定，均认定医方构成三级戊等医疗事故，故被告徐州医学院附属医院在诊疗过程中存在过错，应依法承担相应的损害赔偿责任。

　　那么，如何认定被告的过错责任。，并不必然是定案的依据，在有鉴定结论的情况下，还应综合案件情况并结合其他证据材料予以全面考虑，，不予采信。《临床技术操作规范(烧伤分册)》人民军医出版社2004年第一版56页第9章电烧伤的治疗技术 第一节电烧伤早期清创本记载 "高压电接触烧伤后，创面较深，深部组织往往坏死严重，局部肿胀明显，早期行焦痂，筋膜切开减压术。……目前技术发展，可早期清创，修复创面。只要患者病情允许，清创越早越好，可急诊处理，也可在伤后 7d内进行。清创较晚，一些间生态组织进一步坏死，创面感染，肌腱粘连机会增多，功能恢复差。"在原告的期望下，被告拟行皮瓣成形术对原告进行了沟通，满足了患者对医方的期待。但被告作为专业技术很强的医疗机构，对高风险、成功率低的本病例，除依临床技术操作规范外，还应结合医疗经验及医学知识加以判断原告在电击伤1月余、左手环指毁坏性坏死伴感染的情况下是否适用该手术，被告在初步诊断为原告手术时还应根据病情发展、症状表现及时修正自己的诊断。综合考虑原告入院诊断"左手电击伤，无名指坏死，中指第一指节Ⅲ。"原告进行保指治疗的过程与保指未成功，右侧胸供皮区、腹部供瓣区及左前臂缝合固定处均伴有瘫痕增生的结果，被告在医疗活动中未能结合病患的实际情况尽到合理、谨慎的注意义务。被告为原告进行的保指治疗不仅未廷缓原告的病情，反而加重了原告的病情发展与多次手术过度治疗产生的各项损失。

　　徐州医学会对原告这一病例 《电击伤后左手环指毁坏性坏死伴感染<1% TBSA (IV。) 医方选择左手环指腹部带蒂皮管成形术不当，应行环指截指术"的分析意见较之江苏省医学会引用《临床扶术操作规范(烧伤分册)》人民军医出版社2004 年第一版57 页电烧伤早期清创术[操作方法]第6 条记载的《骨烧伤坏死骨，应保留死骨，在死骨表面上用刀刮除干净皮瓣覆盖"这一操作方法更具有合理性并符合医疗常规，与原告的病情相互印证，依据材料详实;分析论证有据，符合本案作为定案依据的法律特征，本院予以采信。对原告在被告处保指至截指及后期治疗瘫痕增生而产生的医疗、误工、住院伙食补助费、陪护费、交通住宿费用系因被告的诊疗行为而给原告造成的扩大的损失，应由被告承担全部赔偿责任。

　　因原告系因自身严重电击烧伤左手入住被告处，其截指的根本原因为电击烧伤，即使不进行保指治疗也会构成伤残，结合原告伤残结果与被告方治疗的原因力大小，对原告的残疾生活补助费，本院酌定由被告承担30%的赔偿责任。

　　二、关于原告的损失赔偿问题。

　　本院认为，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为 "部分兼得、部分补充"的关系。 因原告与原单位就工伤待遇纠纷达成的调解协议未约定具体赔偿明细，且调解协认中也约定了王某不得主动放弃向被告主张权利。故根据原告在原单位经调解获得的赔偿金额180000 元及仲裁裁决书文持的192598. 23 元计算，原告因工伤调解得到的赔偿金额比例为93%。因此，对原告不可兼得的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费也应按93%比例予以扣除。原告主张的医疗费63743.22 元，经核查，原告在被告处住院治疗产生医疗费49919.73 元、在徐州市中医院产生医疗费10112.49 元、在上海交通大学医学院附属第九人民医院产生医疗费43元 、在北京积水谭医院产生医疗费19元，因原告外购晶露、原液36287与腹部瘫痕有关，该费用也应由被告承担。以上在被告处治疗与在徐州中医院治疗产生的费用60032. 22 元发生于原告提起仲裁前，按93% 比例扣除55829.96 元后，被告还应当支付原告医疗费计7892.267元。

　　原告出院后目前仍在治疗，确影响其正常工作与收入，且江苏省医学会鉴定结束之日为医疗事故确认的最终日期，故对原告的误工期限应自2008年7月28 日计算至2011年5 月3 日。因原告事发前有固定工作与收入，且原工作单位发放其工资至2008 年12 月，其实际误工损失应自2009年元月1 日计算至2011年5月3 日。因原告原月工资500 元未达到徐州市最低工资标准，原告与原工作单位协商自愿达成的月工资计算标准对作为第三人的被告没有约束力，故本院认为应结合徐州口市最低工资标准分段计算原告的误工费。其

　　中2009 年元月1 日至2010 年元月31日为9100 元(13 个月×700 元)、2010 年2 月1 日至2011年元月31 日为9480元(12 个月×790 元)、2011年2 月1 日至5 月3 日为2923.94元[( 3 个月×930 元) + ( 930 元― 20.83 天× 3 天)]，以上合计21503.94 元。原告在被告处住院治疗172天，在徐州中医院住院治疗44天，原告主张的住院伙食补助费应为3888 元( 216 天×18 天)，扣除不可兼得部分2109. 24 元( 216 天×10.5元×93%)后，被告还应支付原告1778.76元。原告主张的营养费3888 元不符合《医疗事故处理条例》相关规定，本院不予支持。关于原告主张的陪护费31173 元，均系住院期间产生且有医方诊断证明，本院支持33678.47元[(86.8元×172天×2人) + (86.8元×44天)]，扣除原告不可兼得的6750.65 元(700 元/月/20.83 天×216 天×93%)后，被告还应赔偿原告26927.75 元。原告主张的残疾用具费45000 元，根据《医疗事故处理条例》规定，残疾用具应为"够补偿因残疾造成的身体功能的缺失的器具，而根据北京联谊之家假肢矫形技术有限公司出具的证明显示，原告安装的半掌假肢除具有装饰作用外，无其它功能，因此不符合残疾用具费的赔偿规定，本院对此不予支持。关于原告主张的被抚养人生活费，结合原告三级戊等医疗事故所对应的人身损害赔偿伤残等级，不能认定原告丧失劳动能力，故对原告的该项主张本院不予支持。原告主张的鉴定费5500元，因系原告在起诉前单方作出的，不符合法定程序，故因此而产生的费用应由原告自行承担，本院对此不予支持。原告主张因鉴定、治疗而支出的交通费 3349.6元，除 2009年期间去北京的1190元无相应病例支持外，其他费用2176.6元符合原告的治疗情况，本院予以支持。原告主张的住宿费1584元有票据与医疗病例相印证，本院予以支持。原告主张的复印费266元，结合原告鉴定、诉讼的具体情况，扣除九七医院的材料复印费及其它费用，本院酌定支持235.5元。原告主张的残疾生活补助费43071元 ，结合三级戊等医疗事故的赔偿标准，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的精神损害抚慰金43071元，根据《医疗事故处理条例》规定，造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年，故按三级戊等医疗事故的赔偿标准，本院酌定支持14375元。

　　综上，、第五十条之规定，判决如下:

　　一、本判决生效后十日内，被告徐州医学院附属医院赔偿原告王某医疗费7892.26元、误工费21503.94元、住院伙食补助费 1778.76元、陪护费26927.75元、交通住宿费3760.6元、复印费235.5元，合计62098.81元。

　　二、本判决生效后十日内，被告徐州医学院附属医院赔偿原告王某残疾生活补助费43071元的30%即12921.3元。

　　三、本判决生效后十日内，被告徐州医学院附属医院赔偿原告王某精神损害抚慰金14375元。

　　案件受理费2670元，由被告徐州医学院附属医院负担(原告已预交，被告于本判决生效后十日内给付原告)。徐州市医学会鉴定费2200元、江苏省医学会鉴定费3200元，由被告徐州医学院附属医院负担 。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，。

　　审 判 长 车 勤

　　审 判 员 郑 凤 金

　　人民陪审员 李 丽

　　二〇一二年二月十日

　　见习书记员 李为卿