论刑事赔偿中举证责任的分配

　　举证责任是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用证据证明其主张的案件事实成立的责任。合理分配举证责任关系到法律的公正与秩序保障功能在诉讼程序中的实现，因此，德国着名诉讼法学家罗森贝克将举证责任制度视为诉讼的脊梁[①]。长期以来，我国刑事赔偿的举证责任制度一直处于空白，：赔偿委员会根据审理案件的需要，可以通知赔偿请求人、赔偿义务机关和复议机关的有关人员或者相关证人提供有关情况、案件材料、。这一内容涉及举证，但对举证责任的分配并未作精细化、制度化的规定，使得具体操作中仍无章可循，因此，完善刑事赔偿中的举证责任制度成为此次修改国家赔偿法的一个核心问题。

　　一、举证责任的性质界分：分析的前提

　　作为侵权责任的一种，刑事赔偿遵循着侵权责任制度对举证责任性质界定的通说，贯彻着同样的分配原则。

　　从研究的角度而言，对举证责任性质进行界分，目的在于更为科学、合理地进行举证责任分配。在大陆法系，。1883年，德国诉讼法学者尤利乌斯·格尔查(julijusglaser)在其着作《刑事诉讼导论》中首次将举证责任作主观与客观之分。主观的举证责任又称行为责任或形式上的举证责任，指当事人为避免败诉的风险，负有提供证据证明其主张事实存在的责任，这种责任强调当事人的举证行为，但并未将举证行为与诉讼结果相关联;而所谓“客观的举证责任”又被称为“结果责任”或者实质上的举证责任，指承担举证责任的一方当事人在案件事实真伪不明时，因未尽举证责任而应承担不利裁判的后果，从而将举证责任与案件胜败相关联。两种性质举证责任的界分突破了将提供证据的责任作为举证责任内涵的局限，将举证责任推至与诉讼结果相关联的高度，并为审判实践所确认，成为德国理论界的通说，进而影响至整个大陆法系国家。

　　英美法系的证据制度亦是如此，起初并未将举证责任作实质与形式上的划分。1890年，美国学者塞耶在《证明责任论》一文中指出举证责任应当包含两种含义，其一指：“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险，如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉”;其二指：“在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任”[②]。前者又称说服负担，指当事人提供证据加以证明的结果必须能够说服事实认定者。如待证事实处于真伪不明的状态，对该事实负有举证责任的一方将承担败诉后果。后者又称提供证据的负担，指在诉讼过程中，双方当事人应当根据诉讼进行的状态，就其主张或者反驳的事实提供证据加以证明。如不能提供证据，法官则有权拒绝将该项事实提交陪审团审议，对方亦无抗辩义务。由此可见，。目前，举证责任的双重含义已成为我国证据制度的通说。我国学界普遍认为“举证责任既表现为十分具体的诉讼活动，即提供证据的活动;又与一定的法律后果即不提供证据或提供证据不充分的法律后果相联系。它有主观举证责任和客观举证责任两种含义”[③]。

　　在举证责任中，行为责任与结果责任是对立统一的。在诉讼程序中，行为责任因原被告的对抗状态而呈现，涉及提供证据的先后次序，即因主张方提供了积极充分的证据而使对方当事人面临败诉的压力，从而促使对方当事人积极提供反证;而结果责任的目的在于预置败诉风险责任，以便在案件事实真伪不明的情况下，做出相应的裁判。结果责任的分配直接影响到案件审理的实体公正，因此，在举证责任制度中居于核心地位。也正是由于结果责任的存在，才使得行为责任成为必要，因此，提供证据的责任(即行为意义上的举证责任)是结果意义上的举证责任在具体诉讼中的“投影”[④]。从本质而言，责任是某一行为的动因和可能后果，举证责任的特殊之处在于举证不利的后果是一种可能利益的丧失，而举证责任之设置目的则在于使当事人之间的起诉权与免责权之间形成动态平衡[⑤]。因此，只要明确结果意义上的举证责任分配，行为意义上的举证责任也便如影相随。

　　二、法律要件事实：举证责任分配的基础

　　“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机”[⑥]，因此，将法律规范的目的与举证责任的分配相结合，是发挥、运用该程序设计功能的前提。为体现这一功能，必须根据待证事实的性质和内容分配举证责任。从本质而言，法律适用必然取决于法律规范所设定的要件事实，因此，证据制度中所谓待证事实即为法律要件事实。在国家赔偿中，构成赔偿的法律要件事实取决于特定的归责原则。

　　现行国家赔偿法修改前，以单一的违法归责原则为核心建立的国家赔偿制度，致使很多情况下受害人遭受的损失不能得到及时有效的救济，逐渐显露出种种不合理。修订后的国家赔偿法确立了违法归责、过错归责和结果归责相结合的多元归责制度。其中，违法归责主要表现为三种情况：第一，第17条第1款规定：违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的。第二，第17条第5款规定：违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。第三，第38条规定：、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的。过错归责主要体现为第17条第4项规定：刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的。此外，根据《国家赔偿法》第17条、第18条以及第38条的规定，结果归责原则的适用范围包括行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、、财产权的下列情形：第一，对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;第二，依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的;第三，对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的。在上述情形下适用结果归责是世界通行的做法，如德国《刑事追诉措施赔偿法》中规定：“如当事人已被释放，或针对其之刑事追诉措施已终止，，此时当事人由于受羁押或者其他刑事追诉措施所遭受的损失，由国库赔偿”。法国《刑事诉讼法》中也作了类似的规定：“在诉讼程序中被临时拘禁的公民，如果在程序完结时不予起诉、免于处罚或者无罪释放的决定已经确定，且羁押对其造成明显不正常的损害或者特别重大的损失，可以请求赔偿”[⑦] 。

　　在不同的归责原则之下，法律责任的构成要件亦不相同，法律责任构成要件的不同也必然导致举证责任中的待证事实不同，并影响到举证责任的分配。根据违法归责原则，构成国家赔偿的法律要件事实主要应当包括：损害结果、违法行为、损害结果与违法行为之间具有因果关系;过错归责中法律要件事实则包括：主观的故意或过失、损害结果、过错与损害之间具有因果关系;而在结果归责原则之下，构成国家赔偿的法律要件事实相对简化，主要包括：损害结果、法定赔偿事由。结果归责意味着如果采取错误的刑事强制措施，或者错误执行刑罚被后来的裁判改正，只要公民因刑事强制措施或刑罚的执行遭受损害，国家即承担赔偿责任，而不问行为人主观是否存在过错以及行为是否违法。结果归责原则具有很强的包容性，它不仅能适用于违法情形致害的国家责任承担，而且能解决合法的司法行为致害所引起的国家赔偿责任问题。在结果归责之下，只要法定赔偿事由客观存在，请求权人即应获得相应赔偿，赔偿的理由、范围都具有一定的客观性，对借助庭审举证以证明事实的依赖性较小，在这种情形下，举证责任分配对判定赔偿责任是否成立的作用甚微。这使得在违法与过错归责之下，根据构成赔偿责任的法律要件事实，探讨举证责任的分配更具有一定的典型意义。

　　三、“谁主张、谁举证”：刑事赔偿举证责任分配的一般准则

　　举证责任的分配在诉讼制度中占有举足轻重的地位。合理分配举证责任关系到法律实体公正与程序效率的实现。诉讼中，举证的目的在于让争议事实真实地再现，以便使法官裁判最大限度地贴近真实。为达成此目的，一方面在诉讼中应促使已获知或能够获知案件真实情况的当事人积极举证;另一方面应将举证责任置于否定高度盖然性事实的一方，从而使裁判最大限度地接近真实。因此，在分配举证责任时必须考量立法意图、证据与当事人的距离、举证的难易、事实存在的盖然性。如果立法关于举证责任分配的意图明确，则应根据立法意图确定举证责任的负担;在立法意图非明确的状态下，由接近证据的一方当事人对待证事实负举证责任;在双方当事人与待证事实证据等距离时，则应根据举证的难易和事实存在的盖然性决定举证责任的分配。

　　根据上述原则，“谁主张、谁举证”成为举证责任分配的一般准则，这一准则源于拉丁格言“谁主张，谁证明”，并演化为罗马法的规则，对此古罗马法上的规定可以概括为五句话：“原告对于其诉，以及其诉请求之权利，须举证证明之”，“原告不举证证明，被告即获胜诉”，“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”，“为主张之人负有证明义务，为否定之人则无之”，“事物之性质上，否定之人无须证明”。由此确认了举证责任分配的两个基本原则，即一、“原告有举证责任之义务”;二、“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之”，即“肯定者应负举证，否定者不负举证责任”。这一规则将待证事实划分为积极性与消极性两类，明确“举证义务存在于主张肯定事实之人，不存在否定事实之人”，从而确立了主张积极事实的人负举证责任，主张消极事实的人不负举证责任的分配原则，即“谁主张、谁举证”[⑧]。

　　在民事诉讼中，“谁主张、谁举证”原则基于当事人地位平等的特点，赋予其均等的举证责任。虽然，刑事赔偿案件的赔偿请求人和赔偿义务机关存在着事实上的非对等关系，但基于刑事赔偿本质上属于特殊侵权赔偿，这一原则仍具有一定的适用性。更为准确地说刑事赔偿的举证责任是“谁主张、谁举证”这一基本分配原则的特殊适用，是对刑事赔偿中的待证事实要件进行甄别、分配举证义务的结果。修改后的国家赔偿法第15条第1款规定：，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。第26条第1款规定：，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”。根据上述规定，该法首先确认了我国国家赔偿举证责任具有行为与结果的双重涵义，明确了举证责任分配原则是“谁主张，谁举证”，并分别从行为和结果两个层面对其内涵作出界定。

　　根据“谁主张、谁举证”这一准则，主张者应对其主张的积极事实要件承担举证责任。一方面，当事人提供证据的可能性是分配举证责任的重要因素，举证责任分配应当充分考虑当事人是否存在完成举证责任的可能性和现实性，即是否具有承担举证责任的能力，而确定当事人举证能力的标准有两个：一是证据应当或者事实上为哪一方当事人所掌控;二是由哪一方当事人负举证责任所承担的成本最小。从事物内在的规定性而言，积极事实是肯定自身而否定外在的一切事实，因而范围较小，容易证明;消极事实是否定自身而肯定外在的一切事实，因而范围较大，难以证明，所以，从揭示案件事实真相的需要出发，赔偿请求人与赔偿义务机关应对各自的积极主张承担举证责任。另一方面，从结果意义而言，在要件事实真假虚实难以判断的情况下，应按举证责任规则来判断胜负。因此，国家赔偿法规定，申请人和赔偿义务机关对自己的主张应提供证据，应当理解为对自己的积极主张，而非消极主张承担举证责任，否则就会导致在同一案件中，对同一事实存在两个或者两个以上的证明责任主体，在案件真假虚实难明的情况下，仍然难以作出判断，也就无法发挥举证责任制度的存在价值。

　　四、因果关系：刑事赔偿中举证责任分担的特殊领域

　　判断某一行为是否构成侵权，需要对其是否符合法律构成要件进行认定。在刑事赔偿中，法律构成要件中的损害结果、行为违法、主观过错均属于事实认定问题，主要依赖当事人所能列举的证据，惟有因果关系此一要件，在事实清楚的基础上仍需依据特定规则加以判定。因此，因果关系对于侵权责任的成立及赔偿范围的确定具有决定性意义，属于侵权损害赔偿的核心所在。

　　(一)合理说明责任基础上的“谁主张、谁举证”

　　因果关系无疑是侵权责任认定中最为复杂的环节。由于对因果关系的理解理论界并不统一，导致对因果关系举证的证明程度、证明责任的分配、举证责任转移等问题，无论在实体认定还是程序安排上均认识不一。侵权责任中的因果关系不同于哲学上的因果关系，后者强调原因和结果之间具有内在、本质、必然的客观联系，而侵权行为法的直接目的在于通过制度设计在当事人之间分摊损害，使当事人对其行为自负其责，故侵权责任的因果关系并不十分强调原因和结果之间的客观必然性，只要行为和损害结果之间具有相当程度的关联性，行为人就应承担一定的责任，由此形成了法律上因果关系的非严格性。这种非严格性通过赔偿义务机关行为违法、过错等要件得以弥补，从而达到制度设计的平衡。针对因果关系认定，存在着不同的学说，如条件说，原因说，相当因果关系说，预见力说，法规目的说等。每一学说都有其相依托的制度背景和法律环境。我国学理上通说对因果关系的认定采用必然因果关系说，即从客观现象中揭示它们之间存在着不以人的意志为转移的必然的关系。近年来，又引入了相当因果关系说等学说。

　　在刑事赔偿案件中，由于赔偿请求人与赔偿义务机关实际举证能力存在差异，对于侵权行为与损害事实之间是否存在因果关系，应当由何者承担举证责任一直存在分歧。基于赔偿义务机关占据人力、技术、资金、信息的主导地位，具有客观上的举证优势，而赔偿请求人处于弱势地位，在信息掌控方面具有明显的非对等性。如对刑讯致伤的事实，赔偿请求人除了自己的陈述和自身伤情外，很难提供其他证据，如果将证明因果关系成立的责任完全分配给赔偿请求人，并让其承担举证不利的败诉后果显然有悖公平，考虑到赔偿请求人对因果关系承担举证责任的困难，同时为调动赔偿义务机关在赔偿程序中举证的积极、主动性，应当确定赔偿义务机关对证明“因果关系”承担一定的举证责任，故应采取“因果关系的表见证明”路径，即由赔偿请求人对因果关系负初步证明责任，证明被诉行为与损害事实之间具有一定的关联性，即用“充分”的证据证明自己受到的损害，以及此损害与已经发生的侵权行为之间存在着时间、空间等方面的联系等基础事实。比如赔偿请求人在关押期间受到伤害，赔偿请求人应提供证据证明其被关押的事实存在，以及伤害事实是在关押期间造成的，即所受伤害的事实与关押行为之间存在初步因果关系。这种责任属于“合理的说明责任”，只需令人信服所指的违法行为可以造成所指的损害结果即可。赔偿请求人完成上述举证责任后，举证责任即转移给赔偿义务机关，赔偿义务机关应当通过反证进行抗辩。由于赔偿义务机关对基础事实并不承担结果意义上的举证责任，赔偿义务机关可以通过反证来证明基础事实不成立，但此时举证的主要目的在于阻止对方的证明达到法律所要求的标准，推翻赔偿申请人主张的事实或使其处于真伪不明状态。这是行为意义上的举证责任在当事人之间的转移，此转移并未免除任何一方应当承担的结果意义上的举证责任，即败诉风险责任，因而，从本质而言，国家赔偿法中，有关因果关系举证责任的一般分配原则仍然是“谁主张、谁举证”。

　　(二)因果推定：缓解赔偿请求人举证压力的具体体现

，从已知的前提事实推断未知的结果事实的存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。推定是司法证明中认定事实的特殊方法，作出推定意味着对被推定事实的认定。作为一种法律行为，推定的效力在于在推定初步成立阶段，产生举证责任转移这一程序性效力。在适用推定规则时，主张被推定事实的一方举证证明推定的初步成立后，举证责任改由对方承担，如对方举证不利则应承担相应的败诉后果。这种推定机制存在的目的在于减轻、缓解受害人的举证压力，通过程序设计实现法律对弱势群体的保护意图。

　　推定因果关系规则，亦称盖然性因果关系说，是指损害发生后，法律从公平正义和保护受害人的角度出发，推定行为人的行为与损害之间具有因果关系。修正后的国家赔偿法第15条第2款规定，赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。第26条第2款规定，被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据。上述规定明确了在法定情形下，法律已预先推定因果关系成立，这一推定使得行为与结果之间无因果关系成为赔偿义务机关主张的抗辩事由，只有证明抗辩理由成立，方可推翻此推定，免除赔偿义务机关的赔偿责任。

　　从程序法上看，因果关系推定起到了减轻受害人举证责任，降低因果关系证明标准的作用。适用推定规则可以更加公平合理地在当事人之间分配举证责任。一方面，在此类诉讼中，赔偿申请人很难完成因果关系等要件事实的证明任务，适用推定规则可以避免其因客观条件造成举证不能而招致不公平的败诉结果;另一方面，在此类案件中，赔偿义务机关往往掌握着证明相关事实的信息和能力，适用推定规则可以促使其积极主动地参与证明活动，或者迫使其提供能够证明案件真实情况的信息，从而有利于法官正确认定案件事实，公平合理地作出判决。由此可见，推定规则具有根据特殊情况在诉讼当事人之间重新配置举证责任的功能，但对于这种重新配置到底应当定性为举证责任的转移还是倒置，理论界一直纷争不断，究其根源在于对举证责任性质理解的分歧。如前所述，举证责任实际上包含了两层含义，即行为意义上的举证责任-提供证据责任，和结果意义上的举证责任-说服责任，说服责任是为了解决法庭辩论结束后，案件事实仍处于真伪不明状态时，法官应当如何裁判的问题，而提供证据责任即行为意义上的举证责任，是当事人为了促使法官作出有利于己方的事实认定，而向法庭提交证据的责任。作为一种败诉风险，结果意义上的举证责任应由立法事先加以预设，而行为意义上的举证责任则根据诉讼的进展，在双方当事人之间转移，并通过这种转移推进诉讼程序。可以说，举证责任的转移是当事人提供证据责任的转移，并未免除任何一方举证的结果责任，仍然体现着“谁主张、谁举证”的一般规则，而举证责任倒置则是对此规则的突破，将结果意义上的举证负担置于反对者即主张消极事实要件的一方当事人，由其从否定该主张事实或其事实要件的角度进行证明，是举证责任一般分配标准的局部修正和例外。

　　从行为与结果双重意义而言，举证责任的存在使得诉讼中的当事人将面临“主张的负担、首先提供证据的负担、败诉风险的负担”三重压力。在这三重压力中，前两重指向的是程序性问题，而后一重指向的是如何裁判的实体性问题。按照推定规则，在法定情形之下，举证责任所带来的这三重压力部分转移至对方当事人，从而缓解了原告的举证压力，但并非意味着原告不承担任何举证责任，其中，“主张的负担、首先提供证据的负担”无疑仍置于原告一方，在原告举证证明推定初步成立的前提下，“败诉风险的负担”转移至被告。因此，在刑事赔偿中，推定的存在并不意味着赔偿申请人不承担举证责任。一方面，因果关系推定的适用必须具备一个必要前提，即赔偿申请人对于因果关系的存在进行了必要的证明。证明的程度应当符合优势证据规则或者表见证据规则要求。没有赔偿申请人就因果关系存在的必要证明，就不存在因果关系推定的适用前提;另一方面，虽然结果意义上的举证责任由法律规范事先确定，但并不等于说赔偿申请人可以不承担提供证据的责任(即行为意义上的举证责任)。作为一种必要的防御手段，赔偿请求人有责任向法庭提供证据，对对方当事人的主张进行反证，但此时运用证据并不要求达到高度盖然性或优势证据标准，而只需使对方当事人主张的事实处于真伪不明状态即可。通常，赔偿义务机关举证否认因果关系要件，主要针对以下三点：(1)无其行为损害也会发生;(2)有他人或者受害人自身过错行为存在，并且是损害结果发生的原因，从而免除或者减轻其赔偿责任;(3)其行为不是造成损害发生的原因。当因果关系这一要件事实的举证责任转移至赔偿义务机关后，行为与结果之间无因果关系成为赔偿义务机关主张的抗辩事由，赔偿义务机关若无足够的抗辩理由，，在赔偿义务机关充分举证后，赔偿请求人有进行反证的责任。只有在赔偿义务机关抗辩理由不能成立，或处于真伪不明状态下，因举证责任转移而产生的败诉风险才转化为实际的败诉后果。

　　在立法层面上，法律出于维护公共秩序的需要，将受害人证明难度极大甚至无法获得证据的那部分要件事实的举证责任转移至对方承担，目的在于体现公共政策的价值取向，充分保护受害者。具体到国家赔偿法第15条第2款，第26条第2款，其规定的意义就在于通过缓解、减轻赔偿请求人的举证压力，平衡、协调争议双方当事人事实上地位的非对等性，实现对赔偿请求人的权益保护，维护社会基本的公正、正义。

　　【作者简介】

　　李昕(1971-)，女，首都师范大学法律系副教授，法学博士，主要研究方向：行政法与行政诉讼法学。

　　【注释】

：《诉讼的架构与程式》，清华大学出版社2000年版，第63页。

　　[②]参见秦策著：《美国证据法上推定的学说与规则的发展》，载《法学家》2004年第4期。

　　[③]李详琴著：《论民事诉讼中的举证责任》，载《法学研究》1990年第4期。

　　[④]陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年9月第1版，第45页。

　　[⑤]丁玫著：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第66页。

　　[⑥](美)E·博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第109页。

　　[⑦]马怀德著：《制度变革中的行政赔偿》，载应松年等主编：《走向法治政府》，法律出版社2001版，第382-383页。

　　[⑧] 李浩著：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1997年版，第26页。

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